Rb. Haarlem, 22-10-2012, nr. AWB 12/137, nr. AWB 12/138, nr. AWB 12/139, nr. AWB 12/140

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Zaaknummers: AWB 12/137 tot en met 12/140

Uitspraakdatum: 22 oktober 2012

Uitspraak in de gedingen tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

gemachtigden: mr. C.V. Appelman en mr. B. Cramer (beiden werkzaam bij PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs),

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van de gedingen

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2006 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.086.167.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.349.479.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2008 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 7.293.485.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 een beschikking tot vaststelling van het verlies afgegeven van € 5.589.258.

Eiseres heeft tegen voormelde aanslagen en beschikking bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 december 2011 de hiervoor genoemde aanslagen en beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. De beroepen voor de jaren 2006 tot en met 2009 zijn bij de rechtbank geregistreerd onder respectievelijk AWB 12/137 tot en met 12/140.

Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2012. Namens eiseres zijn daar verschenen gemachtigden voornoemd, tot bijstand vergezeld van mr. G.F. Boulogne en mr. P.G.M. Jansen. Namens verweerder zijn verschenen mr. R.S. van Mook en mr. H.H. Hoffmann.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres is gevestigd in Nederland. Eiseres heeft één aandeelhouder, [BEDRIJF A] A/S, een vennootschap opgericht naar Deens recht en gevestigd in Denemarken.

2.2. [BEDRIJF A] A/S heeft € 14.000.000 geleend van een Deense bank. Hiervan is € 10.000.000 doorgeleend aan eiseres. Met de € 10.000.000 heeft eiseres de acquisitie van drie in Nederland gevestigde bv’s gefinancierd. De acquisitie is voltooid op 29 december 2006 en de bv’s zijn sinds die datum in een fiscale eenheid gevoegd met eiseres als moedermaatschappij.

2.3. Op 31 december 2007 zijn de hiervoor bedoelde bv’s gefuseerd in eiseres.

2.4. In 2008 heeft eiseres een acquisitie gedaan van vennootschappen voor € 55.600.000. Voor de financiering heeft eiseres een lening ten bedrage van € 55.000.000 opgenomen bij [BEDRIJF A] A/S. Op haar beurt heeft [BEDRIJF A] A/S hetzelfde bedrag extern geleend van een Deense bank. De met deze acquisitie verkregen vennootschappen zijn per 1 januari 2009 gevoegd in een fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij.

2.5. Op 4 februari 2009 heeft eiseres vier aandelen uitgegeven aan [BEDRIJF A] A/S. [BEDRIJF A] A/S heeft de aandelen voor € 40.000.000 volgestort door de lening van € 55.000.000 om te zetten in aandelenkapitaal. In de overeenkomst tot omzetting staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“ HAVE AGREED AS FOLLOWS:

1. The Parties confirm that it was their intention to implement the Transaction on or prior to 31 December 2008 in order to ensure that the Company’s debt to [BEDRIJF A] is reduced in the same fiscal year that the shares in the capital of [BEDRIJF B] B.V. have been acquired.”

2.6. Verweerder heeft voor de jaren 2006 tot en met 2009 een deel van de rente die verschuldigd is aan [BEDRIJF A] A/S niet in aftrek toegelaten op grond van de renteaftrekbeperking als bedoeld in artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of terecht de renteaftrekbeperking ex artikel 10d van de Wet is toegepast. Niet in geschil is dat de aftrekbeperking is berekend conform de Wet en de dat de rente zakelijk is overeengekomen. Eiseres heeft de stelling ingenomen dat artikel 10d van de Wet niet verenigbaar is met het Unierecht, in het bijzonder het recht op vrijheid van vestiging. Eiseres heeft tevens gesteld dat artikel 10d van de Wet in strijd is met het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Denemarken tot het vermijden van dubbele belasting en het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (Trb. 1996, 210; hierna: het Belastingverdrag met Denemarken).

3.2. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Eiseres stelt dat de omzetting van de lening in kapitaal reeds in 2008 heeft plaatsgevonden, daar altijd de intentie is geweest om de omzetting 2008 te laten plaatsvinden. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling. De enkele intentie is onvoldoende om te oordelen dat de lening reeds was omgezet in kapitaal. De door eiseres overgelegde akte van omzetting brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voorts leidt de rechtbank uit de jaarrekeningen af dat tot aan het moment van de overeenkomst rente is berekend over de lening en dat deze ook is betaald. De stelling van eiseres dient derhalve te worden verworpen.

4.2. Eiseres heeft de stelling ingenomen dat de renteaftrekbeperking in strijd is met de vrijheid van vestiging ex artikel 49 VwEU/43 EG. Eiseres is van mening dat de renteaftrekbeperking verschillende juridische rechtsvormen ongelijk behandelt, hetgeen volgens eiseres in strijd is met de rechtsvormneutraliteit, welk principe nog eens is bevestigd in de Conclusie van A-G Kokott in de zaak Philips Electronics van 19 april 2012, zaak C-18/11. Immers wanneer [BEDRIJF A] A/S zich in Nederland had gevestigd door middel van een vaste inrichting, in plaats van een dochtermaatschappij, dan was de rente in Nederland volledig aftrekbaar geweest, aldus eiseres. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling. Bij de vraag of sprake is van schending van de rechtsvormneutraliteit dient de situatie waarin eiseres/[BEDRIJF A] A/S zich verkeert, vergeleken te worden met een overigens gelijke situatie. Dat is in de door eiseres geschetste situatie niet het geval. Immers wanneer sprake is van een Deense vennootschap/hoofdhuis, met een vaste inrichting in Nederland, dan is geen sprake van een lening van het hoofdhuis aan de vaste inrichting. De lening van de bank dient namelijk direct te worden toegerekend aan de vaste inrichting, alwaar de rente aftrekbaar is. Nu de door eiseres geschetste situaties niet met elkaar vergelijkbaar zijn, faalt reeds daarom haar stelling.

4.3.1. Eiseres heeft voorts de stelling betrokken dat de renteaftrekbeperking de facto een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert. [BEDRIJF A] A/S heeft namelijk de Nederlandse acquisities gedaan via een Nederlandse holdingstructuur, gefinancierd door middel van een centrale externe financiering in Denemarken. Eiseres voert daarbij aan dat deze wijze van acquisitie voor wat betreft de renteaftrek ongunstiger uitpakt dan een decentrale externe financiering door eiseres zelf, of een directe acquisitie door [BEDRIJF A] A/S, dus zonder tussengeschoven Nederlandse holding. Deze ongunstigere behandeling vormt volgens eiseres de facto een belemmering van de vrijheid van vestiging.

4.3.2. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een mogelijke belemmering van de vrijheid van vestiging dient beoordeeld te worden of een grensoverschrijdende situatie ongunstiger wordt behandeld dan een overigens gelijke interne situatie. Daarvan is hier geen sprake. Wanneer een in Nederland gevestigde moedermaatschappij via een in Nederland gevestigde tussenholding in Nederland gevestigde vennootschappen acquireert, en deze op dezelfde wijze financiert als [BEDRIJF A] A/S heeft gedaan, loopt deze Nederlandse moedermaatschappij evengoed tegen de renteaftrekbeperking van artikel 10d van de Wet aan. Een binnenlandse situatie wordt derhalve evengoed belemmerd. De renteaftrekbeperking is daarom naar het oordeel van de rechtbank rechtens noch de facto discriminatoir. Dat de ene structuur en wijze van financiering fiscaal ongunstiger uitpakt dan de andere, betekent nog niet dat sprake is van een verboden belemmering, zolang beide situaties intern en grensoverschrijdend maar gelijk behandeld worden. Bovendien spelen voor de keuze van een Nederlandse tussenholding en de wijze van financiering van die holding veelal ook andere dan fiscale motieven een rol. Als deze keuze fiscaal nadeliger uitpakt dan financiering middels een vaste inrichting dan wel rechtstreekse externe financiering van de Nederlandse tussenholding dan is dat niet het gevolg van discriminerende fiscale aspecten, maar van een bewuste keuze voor een structuur die fiscaal nadeliger uitpakt.

4.4.1. Eiseres stelt zich ten slotte op het standpunt dat artikel 9 van het Belastingverdrag met Denemarken in de weg staat aan een correctie op basis van artikel 10d van de Wet.

4.4.2. Artikel 9 van het Belastingverdrag met Denemarken luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“ 1. Indien

a een onderneming van een van de Staten onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van, aan toezicht op dan wel in het kapitaal van een onderneming van de andere Staat, of

b dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan het toezicht op dan wel in het kapitaal van een onderneming van een van de Staten en een onderneming van de andere Staat en in het ene of in het andere geval tussen de beide ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mogen alle voordelen die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de voordelen van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast. Het is echter wel verstaan, dat de omstandigheid dat gelieerde ondernemingen overeenkomsten hebben afgesloten, zoals “cost-sharing”-overeenkomsten of algemene dienstverleningsovereenkomsten, voor of gebaseerd op de toerekening van de kosten van de leiding, de algemene beheerskosten, de technische en zakelijke kosten, kosten voor onderzoek en ontwikkeling en andere soortgelijke kosten, op zichzelf geen voorwaarde is als bedoeld in de voorgaande zin.

2. Indien een van de Staten in de voordelen van een onderneming van die Staat voordelen begrijpt - en dienovereenkomstig belast - ter zake waarvan een onderneming van de andere Staat in die andere Staat in de belastingheffing is betrokken en deze voordelen bestaan uit voordelen die de onderneming van de eerstbedoelde Staat zou hebben behaald indien tussen de beide ondernemingen zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden zijn overeengekomen, zal die andere Staat het bedrag aan belasting dat in die Staat over die voordelen is geheven, dienovereenkomstig aanpassen. Bij de vaststelling van deze aanpassing wordt rekening gehouden met de overige bepalingen van dit verdrag en plegen de bevoegde autoriteiten van de Staten zo nodig met elkaar overleg.”

4.4.3. De hierboven weergegeven verdragsbepaling stemt overeen met artikel 9 van het OESO-modelverdrag (1977 en 1992-2010). Genoemd artikel 9 OESO-modelverdrag luidt als volgt:

“1. Where

a) an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or

b) the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State,

and in either case conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.

2. Where a Contracting State includes in the profits of an enterprise of that State — and taxes accordingly — profits on which an enterprise of the other Contracting State has been charged to tax in that other State and the profits so included are profits which would have accrued to the enterprise of the first-mentioned State if the conditions made between the two enterprises had been those which would have been made between independent enterprises, then that other State shall make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged therein on those profits. In determining such adjustment, due regard shall be had to the other provisions of this Convention and the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other.”

4.4.4. De tekst van bovenvermelde verdragsbepaling en van het OESO-modelverdrag bieden geen steun aan de opvatting van eiseres. Naar de letter van genoemde bepalingen vallen leningen op onzakelijke voorwaarden onder de verdragsbepalingen en wordt op basis van deze verdragsbepalingen de winst at arm’s length verdeeld tussen de verdragsluitende staten. De zinsnede “conditions (…) made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations”, staat niet in de weg aan een nationale thincap-regeling als de onderhavige waarbij bovenmatige financiering met vreemd vermogen leidt tot een renteaftrekbeperking. Genoemde verdragsbepalingen strekken ertoe economische dubbele belastingheffing te voorkomen doordat de winstallocatie tussen twee gelieerde ondernemingen – de ene gevestigd in Nederland, de andere in een ander verdragsland – wordt gecorrigeerd indien zij in hun onderlinge betrekkingen overeenkomsten zijn aangegaan, dan wel daarbij voorwaarden hebben gehanteerd, die tussen onafhankelijke ondernemingen niet (of niet op dezelfde wijze) tot stand zouden zijn gekomen. Deze strekking biedt echter onvoldoende aanknopingspunten om de thincap-regeling daaronder te scharen en stelt niet meer eisen aan de nationale wetgeving van de betrokken staten dan dat zij het arm’s length-beginsel erkennen.

4.4.5. Nu de onderhavige verdragsbepalingen overeenstemmen met artikel 9 van het OESO-modelverdrag, zal de rechtbank voor de uitleg daarvan ook te rade gaan bij het OESO-commentaar. Punt 3 van het OESO-commentaar bij artikel 9 OESO-modelverdrag luidt als volgt:

“As discussed in the Committee on Fiscal Affairs’ Report on Thin Capitalisation (…), there is an interplay between tax treaties and domestic rules on thin capitalisation relevant to the scope of the Article. The Committee considers that:

(a) the Article does not prevent the application of national rules on thin capitalisation insofar as their effect is to assimilate the profits of the borrower to an amount corresponding to the profits which would have accrued in an arm’s length situation;

(b) the Article is relevant not only in determining whether the rate of interest provided for in a loan contract is an arm’s length rate, but also whether a PRIMA FACIE loan can be regarded as a loan or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital;

(c) the application of rules designed to deal with thin capitalisation should normally not have the effect of increasing the taxable profits of the relevant domestic enterprise to more than the arm’s length profit, and that this principle should be followed in applying existing tax treaties.”

4.4.6. Uit de overwegingen in het weergegeven commentaar kan worden afgeleid dat de verdragsbepalingen thincap-regels niet in de weg staan voor zover het effect daarvan is dat de winst van de geldlener at arm’s length wordt bepaald, doch dat de thincap-regels doorgaans niet tot gevolg mogen hebben dat de belastbare winst wordt verhoogd boven de at arm’s length bepaalde winst. Dit betekent echter niet dat de thincap-regeling niet kan worden toegepast ingeval vaststaat dat de rente at arm’s length is bepaald. Het begrip ‘normally’(‘doorgaans’) wijst erop dat uitzonderingen mogelijk zijn. Zoals in onderdeel b van het commentaar staat vermeld zien de verdragsbepalingen ook op de vraag of een lening moet worden gezien als een ander soort betaling, in het bijzonder als (informeel) kapitaal. Ook indien sprake is van een lening die berust op zakelijke voorwaarden, laat het commentaar de nationale wetgever de ruimte rentebetalingen anders te kwalificeren, namelijk indien de daaraan ten grondslag liggende geldlening in feite moet worden gezien als een andersoortige betaling.

4.4.7. Niet kan worden gezegd dat artikel 10d van de Wet de verstrekte leningen herkwalificeert tot informeel kapitaal, immers de bepaling behelst slechts een beperking van de aftrek van de verschuldigde rente. Evenmin kan worden gezegd dat de bepaling beoogt de rente at arm’s length vast te stellen. De thincap-regeling is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld voor belastingplichtigen die in verhouding tot het concern waar zij deel van uitmaken bovenmatig met vreemd vermogen zijn gefinancierd en is gericht tegen grondslagverschuiving of grondslaguitholling in concernverband (Kamerstukken 29 210, nr. 8, blz. 6-10). De rechtbank leidt hieruit af dat leningen – voor zover bovenmatig gefinancierd met vreemd vermogen – moeten worden gezien als een andersoortige betaling in de zin van het OESO-commentaar en dat ervan kan worden uitgegaan dat ze zijn verstrekt met het oog op grondslagverschuiving of grondslaguitholling. Dat zulks in het voorliggende geval anders moet worden gezien is gesteld noch gebleken. Het OESO-commentaar leidt op zichzelf bezien niet zonder meer tot de conclusie dat de verdragen in de weg staan aan toepassing van artikel 10d van de Wet, ook niet indien ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende leningen berusten op zakelijke voorwaarden.

4.4.8. De wetgever (NV, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 9-11) is van mening dat artikel 9 OESO-modelverdrag niet van toepassing is op zuivere thincap-regels zoals neergelegd in artikel 10d van de Wet en dat belastingplichtigen geen beroep kunnen doen op een op artikel 9 van het OESO-modelverdrag gebaseerd artikel van een belastingverdrag om een aftrekbeperking te voorkomen. De wetgever is van mening dat punt 3 van het OESO-commentaar niet leidt tot een andere conclusie omdat er ook binnen de OESO nog steeds veel vragen bestaan omtrent de verhouding tussen het arm's length-beginsel en zuivere thincap-regels als hier aan de orde en bovendien het arm’s length-beginsel zich niet leent voor toepassing op zulke thincap-regels omdat ze zien op de kapitaalstructuur van de belastingplichtige als geheel en niet op afzonderlijke leningen:

“De leden van de fractie van de VVD vragen naar de verhouding tussen de voorgestelde thincap-regels en artikel 9 van het OESO-modelverdrag, waarbij verwezen wordt naar een artikel van F.C. de Hosson in het Weekblad Fiscaal Recht van 16 oktober 2003. Tevens vragen deze leden naar het standpunt indien er een beroep wordt gedaan op de mogelijkheid een overlegprocedure aan te gaan op basis van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting of op het EG-arbitrageverdrag.

In het verleden heeft de OESO zich bezig gehouden met de verhouding tussen het arm's length-beginsel uit artikel 9 OESO-modelverdrag en thincap-regels. Dit heeft geleid tot de publicatie van het Thin Capitalization-rapport in 1987 en uiteindelijk tot een wijziging in het OESO-commentaar op artikel 9. In het bijzonder kan in dit verband worden gewezen op paragraaf 3 van het commentaar op artikel 9. Het 1987-Rapport van de OESO heeft echter gezorgd voor onduidelijkheid door de term thin capitalisation zeer breed uit te leggen en toe te passen. Niet alleen gevallen van onderkapitalisatie worden in het 1987-Rapport geschaard onder de noemer thin capitalisation maar ook situaties die worden omschreven als hidden capitalisation, dat wil zeggen situaties waarin geld wordt verstrekt onder de noemer vreemd vermogen, maar eigenlijk sprake is van eigen vermogen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan hybride leningen. Daardoor lijkt het alsof de eindconclusies van het 1987-Rapport zijn toegeschreven op thincap-regels maar in feite hebben ze een veel bredere uitwerking. Verder gaat het rapport niet echt in op de vraag hoe de juiste arm's length winst kan worden vastgesteld bij pure thincap-regels. Omdat er nog steeds veel vragen bestaan omtrent de verhouding tussen het arm's length-beginsel en thincap-regels heeft de OESO dit probleem opnieuw op zijn agenda gezet. Daarbij wordt wederom onderzocht hoe artikel 9 zich verhoudt tot thincap-regels. Het is waarschijnlijk dat de toelichting op artikel 9 zal worden aangepast naar aanleiding van de uitkomsten van dit nieuwe onderzoek.

Voor het Nederlandse standpunt over de verhouding tussen het arm's length beginsel en thincap-regels is artikel 9 van het OESO-modelverdrag het beginpunt. Hierin wordt bepaald dat in het geval dat gelieerde ondernemingen in hun onderlinge relaties voorwaarden overeenkomen die onafhankelijke derden niet zouden zijn overeengekomen, waardoor voordelen bij een van de ondernemingen zijn opgekomen die zonder deze voorwaarden niet bij haar zouden zijn opgekomen, die voordelen mogen worden toegerekend aan de andere onderneming. Het voorgaande staat bekend als het arm's length-beginsel.

Naar mijn mening moet er bij de vraag of het arm's length beginsel kan worden toegepast op bepalingen die de renteaftrek van een lening beïnvloeden een onderscheid worden gemaakt tussen regels die de voorwaarden van een lening beoordelen en eventueel deze voorwaarden aanpassen of de lening herkarakteriseren tot kapitaal (hierbij kan gedacht worden aan regels m.b.t. hybride leningen) en regels die zien op de kapitaalstructuur van een belastingplichtige en (gedeeltelijke) renteaftrek weigeren indien de belastingplichtige te veel rente in aftrek heeft gebracht zodat er sprake is van grondslaguitholling. Dergelijke regels zijn te omschrijven als 'zuivere' thincap-regels.

Bij de eerste categorie is eigenlijk geen sprake van thincap-regels en lijkt toepassing van het arm's length in beginsel mogelijk. Er wordt namelijk maar naar één lening/transactie gekeken en met betrekking tot die lening zou kunnen worden beoordeeld of een onafhankelijke derde wel een lening onder die voorwaarden zou hebben verstrekt. Met betrekking tot de tweede categorie, de zuivere thincap-regels, is het de vraag of artikel 9 van het OESO-model wel van toepassing is. De volgende overwegingen spelen daarbij een rol:

-Het is moeilijk voorstelbaar dat een vergelijkbare onafhankelijke partij kan worden gevonden, waarvan de kapitaalstructuur kan worden vergeleken met die van de belastingplichtige. De keuze voor een bepaalde kapitaalstructuur wordt door vele overwegingen beïnvloed en vaak zal een kapitaalstructuur ook een hoge mate van toevalligheid en historische bepaaldheid in zich hebben.

-De voorgestelde thincap-regels zijn niet transactiegericht en om die reden mist artikel 9 toepassing. Immers, artikel 9 ziet op voorwaarden die gelieerde ondernemingen bij onderlinge transacties overeenkomen en die niet zouden zijn overeengekomen indien de transactie zou plaatsvinden tussen onafhankelijke derden. Kijken we naar de thincapregels, zoals deze zijn neergelegd in het voorgestelde artikel 10d van de Wet Vpb, dan zien we dat van elke Euro rente die wordt betaald een bepaald gedeelte van aftrek wordt uitgesloten, indien de belastingplichtige overmatig met vreemd vermogen is gefinancierd. Dit geldt zelfs voor de rente die is betaald aan derden. Deze regels beïnvloeden daarom niet de prijs van een bepaalde financieringstransactie, maar die van alle financieringstransacties tezamen. Bovendien worden dergelijke thincapregels pas toegepast, nadat is vastgesteld dat de rente aangegeven op een bepaalde lening tussen gelieerde ondernemingen werkelijk als rente is te karakteriseren. Als vervolgens deze rente voor een bepaald gedeelte in aftrek wordt beperkt als gevolg van de werking van de thincap-regels dan kan moeilijk worden gesteld dat die regels de voorwaarden die gelieerde ondernemingen zijn overeengekomen aanpassen op een wijze die niet overeenkomt met artikel 9.

Op basis van de bovenstaande overwegingen kom ik tot de conclusie dat artikel 9 niet van toepassing is op zuivere thincap-regels zoals die zijn neergelegd in het voorgestelde artikel 10d. Daardoor kunnen belastingplichtigen geen beroep doen op een op artikel 9 van het OESO-modelverdrag gebaseerd artikel van een belastingverdrag om een aftrekbeperking op basis van thincapregels te voorkomen. Belastingplichtigen kunnen ook geen beroep doen op het Arbitrageverdrag. Het Arbitrageverdrag grijpt namelijk ook aan bij het arm's length-beginsel en gebruikt daarbij bewoordingen die overeenkomen met artikel 9.”

4.4.9. Blijkens het voorgaande zijn de weergegeven overwegingen in het OESO-commentaar van beperkte betekenis voor de uitleg van de onderhavige verdragsbepaling. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking de onzekerheid over de verhouding tussen het arm’s length-beginsel en zuivere thincap-regelingen, de toezegging van de OESO de vragen op dit punt te onderzoeken, de omstandigheid dat de overwegingen in het OESO-commentaar op gespannen voet staan met de desbetreffende verdragsbepalingen, de omstandigheid dat het arm’s length-beginsel zich niet goed leent voor toepassing op het gedeelte van het vreemd vermogen dat als bovenmatig is aangemerkt en de omstandigheid dat interpretatie van het OESO-commentaar ook in het onderhavige geval ruimte laat voor toepassing van artikel 10d van deWet. Een en ander brengt de rechtbank tot de slotsom dat artikel 9 OESO-modelverdrag en artikel 9 van het Belastingverdrag met Denemarken in casu niet in de weg staan aan toepassing van artikel 10d van de Wet (vergelijk ook Hoge Raad 21 september 2012, nr. 10/05268, LJN BT5858 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de OESO-conforme bepaling van artikel 9 van het belastingverdrag met Portugal in samenhang met artikel X van het Protocol niet in de weg staat aan toepassing van artikel 10d van de Wet). Het beroep faalt ook in zoverre.

4.5. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen van eiseres ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. H. de Jong, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2012.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.