HR, 04-05-2018, nr. 17/01660

Edelhoogachtbare heren, dames,

Beroepschrift in cassatie

tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 23 februari 2017, kenmerk 15/00497, aan partijen verzonden op 23 februari 2017, betreffende de beschikking fiscale eenheid d.d. 23 december 2013.

Ondergetekenden, [B] en [C], directeuren van de besloten vennootschap [X] BV, hebben de eer namens de besloten vennootschappen [X1] en [X2] BV, beide gevestigd te [Z] en aldaar te dezer zake ook domicilie kiezend, beroep in cassatie in te stellen tegen de hierboven omschreven uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch.

Een afschrift van de uitspraak wordt hierbij overlegd, alsmede twee uittreksels van de inschrijvingen bij de Kamer van Koophandel, waaruit de vestigingsadressen blijken en onze bevoegdheid om namens de vennootschappen [X1] BV en [X2] BV op te treden (bijlage 2 en 3).

Hieronder wordt [X1] BV nader aangeduid met ‘[X1]’, [X2] BV met ‘[X2]’ en de fiscale eenheid [X] BV met ‘[X]’.

Als middelen van cassatie worden voorgedragen:

Verzuim van vormen, waarvan niet in achtneming tot nietigheid leidt en of schending van recht, in het bijzonder de artikelen 3:40 Awb en 7:12 Awb doordat het Hof heeft beslist dat in de beschikking tot het ontbinden en instellen van een fiscale eenheid ook besloten ligt het voornemen aan de fiscale eenheid een nieuw nummer toe te kennen en op grond hiervan recht heeft gedaan zoals in de uitspraak vermeld, zulks ten onrechte, althans op gronden die zulks niet kunnen dragen, om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

De beschikking van 23 december 2013 betreft uitsluitend en alleen het ontbinden van de bestaande fiscale eenheid en het instellen van een nieuwe fiscale eenheid onder toekenning van een omzetbelastingnummer aan die (nieuwe) fiscale eenheid, welk nummer op het moment van de beschikking nog niet bekend was.

Anders dan het Hof stelt ligt en kan hierin niet besloten liggen het voornemen van het toekennen van een nieuw nummer aan de bestaande fiscale eenheid, immers die wordt met deze beschikking ontbonden.

Dat de beschikking is ingegeven door het feit dat in de visie van de inspecteur aan de oude fiscale eenheid geen nummer is toegekend, welk verzuim in zijn ogen rechtgezet moet worden, betekent nog niet dat in de beschikking het voornemen besloten ligt aan de oude fiscale eenheid een nieuw nummer toe te kennen.

Het is in de eerste plaats onjuist dat aan de bestaande fiscale eenheid geen nummer is toegekend: de beschikking van 5 februari 1991 vermeldt expliciet het nummer dat aan de bestaande fiscale eenheid [X] is toegekend.

Wat het Hof onder 2.3 als feit vaststelt omtrent de administratie van de belastingdienst mag zo zijn, maar is in deze niet relevant, althans heeft op grond van artikel 3:40 Awb geen enkele werking ten opzichte van belanghebbende. [X1] heeft immers nooit een kennisgeving ontvangen dat haar een eigen omzetbelastingnummer was toegekend, terwijl in de brief van 18 november 1990 zulks wel uitdrukkelijk door [X1] verzocht werd ‘voor zover nodig’.

Er is derhalve destijds bewust geen eigen omzetbelastingnummer aan [X1] toegekend en als dat al gebeurd is, is dat niet kenbaar gemaakt en heeft dat dus geen enkele betekenis in deze.

Het feit dat het Hof onder 2.3 vaststelt betreft bovendien een fout in de administratie van de belastingdienst. [X1] zelf is in het geheel niet belastingplichtig voor de omzetbelasting zodat het toekennen van een omzetbelastingnummer niet aan de orde was of is. Een feit dat gebaseerd is op een fout in de administratie van de belastingdienst kan geen rechtvaardiging zijn voor het door het Hof veronderstelde voornemen. Een voornemen gebaseerd op de onjuiste vooronderstelling dat [X1] een eigen BTW nummer zou hebben dat gelijk zou zijn aan het aan de [X] toegekende BTW nummer is op niets gebaseerd en daarmee onbestaanbaar.

In dit verband is eens temeer van belang dat het Hof onder 2.2. als feit heeft vastgesteld dat de inspecteur op 5 februari 1991 een beschikking fiscale eenheid heeft afgegeven met daarin de toekenning van een omzetbelastingnummer aan die fiscale eenheid, nu het Hof onder 4.2. terecht concludeert dat de inspecteur in deze de bestaande eenheid niet mag verbreken, onder verwijzing naar HR1998:AA2558 (04.07.2001), en dat ook voor een gedeeltelijke herroeping van die beschikking geen aanleiding bestond, onder verwijzing naar HR2014:785 (04.04.2014).

Nu het toekennen van het omzetbelasting een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de beschikking van 5 februari 1991 mag het gedeelte van de beschikking houdende de toekenning van het omzetbelastingnummer aan de [X] niet herroepen worden en dient bijgevolg de fiscale eenheid [X] alsmede de betreffende beschikking toegekende nummer, in stand te blijven en mag dit niet (alsnog) gewijzigd worden op de gronden door de inspecteur aangevoerd motivatie.

Nadat het Hof eerst heeft vastgesteld dat de inspecteur geen gronden heeft om de verbreking van de fiscale eenheid te bewerkstelligen, derhalve de beschikking waarmee die werd ingesteld te herroepen en vervolgens dat er evenmin gronden zijn om dat gedeeltelijk te doen, waarmee niets anders bedoeld kan zijn dan een herroeping ten aanzien van het in die beschikking toegekende BTW nummer, is het niet te begrijpen dat zo'n gedeeltelijke herroeping ineens wel mogelijk zou kunnen zijn omdat de inspecteur het voornemen gehad zou hebben om aan de bestaande fiscale eenheid een nieuw nummer toe te kennen, daargelaten dat zulks niet als feit is vastgesteld.

Wanneer een feit dat wel is vastgesteld geen grond kan zijn om een beschikking al dan niet gedeeltelijk te herroepen, kan een voornemen dat niet eens in de gewraakte beschikking staat, dat niet bewezen kan worden en dat bovendien gebaseerd is op een fout in administratie van de belastingdienst, geen grond zijn om alsnog tot (gedeeltelijke) herroeping van de beschikking van 5 februari 1991 over te gaan.

Verzuim van vormen, waarvan niet in achtneming tot nietigheid leidt en of schending van recht, in het bijzonder artikel. 8:1 Awb en artikel 26 Awr, doordat het Hof heeft beslist: ‘op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is het op basis van de beschikking onderliggende besluit tot het verstrekken van een btw-nummer aan de fiscale eenheid uitgezonderd van bezwaar en beroep’, zulks ten onrechte, omdat ten eerste in de beschikking geen sprake is van het toekennen van een btw-nummer aan de fiscale eenheid, en ten tweede ook geen sprake is van een onderliggend besluit, zoals bij middel I reeds gemotiveerd en bovendien omdat hier wel degelijk sprake was van een voor bezwaar vatbare beschikking, waartegen dus ook beroep openstond.

In de eerste plaats is het toekennen van een btw-identificatie nummer op zichzelf een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking omdat het voortvloeit uit de bezwaar- en beroepsmogelijkheid op basis van de beschikking ex artikel 7 lid 4 van de wet omzetbelasting 1968 (HR 12/02872 d.d. 20.12.2013 onder 4.1.4.).

Anderzijds berust het toekennen of intrekken van een BTW identificatienummer wel degelijk op de wet, is daar althans een gevolg van, ongeacht de vraag of er een wettelijke bepaling is waarin is vastgelegd dat en op welke wijze een BTW identificatienummer wordt toegekend.

In elk geval spreekt artikel 2a lid 1 onder g wet omzetbelasting 1968 uitdrukkelijk over het BTW-identificatienummer als het nummer dat ingevolge artikel 214 van de BTW richtlijn 2006 door een individuele staat aan een ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer, is toegekend.

In de tweede plaats: onder de beschikking van 23 december 2013 staat uitdrukkelijk dat het een voor bezwaar vatbare beschikking is. Op grond van het vertrouwensbeginsel mag daar dan ook al van uit worden gegaan.

Daarnaast is het zo dat in HR 01.03. 2000 (zaak nr 35041; AA4984) onder 3.1 is bepaald dat ingeval belanghebbende redelijkwijs de uitspraak van de inspecteur heeft opgevat en dat redelijkerwijs heeft kunnen en mogen doen, tegen die uitspraak beroep openstond, ook als het een niet voor bezwaar vatbare beschikking was.

Naar analogie hiervan mag belanghebbende ervan uitgaan dat een beschikking van een inspecteur voor bezwaar vatbaar is, als de inspecteur dat zelf zegt, zelfs als dat inhoudelijk niet zo zou zijn. Juist omdat de inspecteur dat zelf stelt mag belanghebbende dat redelijkwijs doen en heeft hij dat ook redelijkerwijs kunnen en mogen doen.

Vervolgens is het niet zo dat de kennisgeving van de inspecteur dat het een voor bezwaar vatbare beschikking betreft, foutief, abusievelijk of incidenteel onder een dergelijke beschikking staat: ook de beschikking van 5 februari 1991 bevat woorden van gelijke strekking.

Dat de beschikking in beide gevallen zowel slaat op het vormen van een fiscale éénheid én het toekennen van een nummer daaraan volgt alleen al uit het feit dat het Hof eerder overwoog dat geen gedeeltelijke herroeping van de beschikking van 5 februari 1991 mogelijk is. Die beschikking heeft immers slechts twee elementen in zich: het vormen van een fiscale eenheid alsmede het toekennen van een nummer.

Nadat het Hof eerst geconcludeerd heeft dat de fiscale eenheid niet ontbonden kan worden, kan de conclusie dat ook een gedeeltelijke herroeping niet mogelijk is, niet anders zijn ingegeven dan het aanzien van het element van de toekenning van het nummer, waarmee derhalve impliciet erkend wordt dat het toekennen van het nummer een onderdeel van de beschikking is, wellicht voorlvloeiend uit het eerste element, maar dan reeds daardoor zoals hierboven onder II a gemotiveerd voor bezwaar en beroep vatbaar.

De conclusie van een en ander kan dan ook geen andere zijn dan dat tegen de beslissing van 23 december 2013 wel degelijk bezwaar en beroep mogelijk was en dat noch de Rechtbank zichzelf, noch het Hof de Rechtbank noch het Hof zichzelf terzake onbevoegd mag verklaren. Elke andere conclusie is niet gebaseerd op het recht en ook feitelijk onbegrijpelijk omdat het niet op de feiten gebaseerd kan zijn.

Bijgevolg had het Hof niet voorbij dienen te gaan aan de stelling van belanghebbenden inhoudende schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, welke daarom hier geacht moeten worden ter beoordeling te zijn ingevoegd, indien voor zover uw raad daartoe zelf wenst over te gaan indien en voor zover niet reeds op grond van het eerste middel geconcludeerd is dat de inspecteur niet bevoegd is een nieuw nummer toe te kennen aan de bestaande fiscale eenheid.

Op grond van de voorgedragen middelen verzoeken ondergetekenden Uw Raad eerbiedig de uitspraak voor zover hiervoor betwist te vernietigen en, voorzover vernietiging plaatsvindt op grond van middel I, voor recht te verklaren dat de beschikking van 5 februari 1991 onverkort in stand dient te blijven en, voor zover vernietiging plaatsvindt op grond van middel II, alsnog te (laten) oordelen dat de toekenning van een nieuw BTW nummer op basis van de beginselen van behoorlijk bestuur, e.e.a. zoals in het beroep bij het Hof gemotiveerd, niet is toegestaan, onder toekenning van een vergoeding van de kosten aan belanghebbende, e.e.a. als Uw raad zal vermenen te behoren.