HR, 01-11-1996, nr. 16.123

Rolnr. 16.123

Zt. 1 nov. 1996

Mr. Strikwerda

conclusie inzake

SCAC Delmas Vieljeux

tegen

de Staat der Nederlanden

Edelhoogachtbaar College,

1. In de loop van 19 januari 1994 en daarna zijn tienduizenden zakjes met landbouwgif aangespoeld op het Nederlandse Noordzeestrand. De zakjes waren afkomstig van één of meer containers die het schip ''Sherbro'', eigendom van thans eiseres tot cassatie (hierna: SDV), in de nacht van 8 op 9 december 1993 in het Kanaal had verloren. Thans verweerder in cassatie (hierna: de Staat) heeft de zakjes opgeruimd. De kosten daarvan worden door de Staat thans geschat op een bedrag van minimaal ƒ 1.000.000,- en maximaal ƒ 2.000.000,-.

2. De Staat acht SDV aansprakelijk voor deze kosten en heeft ter verzekering van zijn vermeende vordering, nadat de President van de Rechtbank te Amsterdam daartoe verlof had verleend, op 20 januari 1994 conservatoir beslag doen leggen op de ''Sherbro'' die zich toen in Amsterdam bevond. Dit beslag is nog diezelfde dag opgeheven, nadat namens SDV een bankgarantie van ƒ 5.000.000,- was verstrekt. Deze bankgarantie is later omgezet in een bankgarantie van ƒ 2.000.000,-. De Staat heeft inmiddels een bodemprocedure tegen SDV aanhangig gemaakt.

3. Op 17 februari 1994 heeft SDV een verzoekschrift tot het beperken van haar aansprakelijkheid ingediend bij de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken in Frankrijk. Dit verzoek is bij ordonnance van 18 februari 1994 ingewilligd, waarna op 22 februari 1994 een beperkingsfonds is gevormd. SDV is tot het beperken van haar aansprakelijkheid overgegaan, nadat ladingbelanghebbenden op 11 januari 1994 bij de President van het Tribunal de Commerce te Parijs een procedure tegen SDV hadden aangespannen, strekkende tot benoeming van een gerechtelijk deskundige. Die deskundige is bij ordonnance van 27 januari 1994 aangesteld.

4. Bij exploit van 13 januari 1995 heeft SDV de Staat in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat de Staat wordt veroordeeld tot vrijgave van de door SDV verstrekte bankgarantie. SDV heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij overeenkomstig het bepaalde in art. 11 lid 1 van het op 19 november 1976 te Londen tot stand gekomen Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen, Trb. 1980, 23 (hierna: het Verdrag van Londen) op 22 februari 1994 in Frankrijk een beperkingsfonds heeft gevormd, zodat de Staat op grond van het bepaalde in art. 13 lid 2 van dat verdrag gehouden is de door SDV verstrekte bankgarantie vrij te geven.

5. Voor zover thans in cassatie van belang heeft de Staat zich tegen de vordering van SDV verweerd met de stelling dat het in Frankrijk gevormde beperkingsfonds niet als beperkingsfonds in de zin van art. 11 van het Verdrag van Londen jegens de Staat kan gelden, aangezien ten tijde van de vorming daarvan geen ''rechtsgeding'' in de zin van dat artikel in Frankrijk aanhangig was gemaakt, terwijl een zodanig geding in Nederland reeds op 20 januari 1994 (door het leggen van het conservatoir beslag) door de Staat aanhangig was gemaakt.

6. SDV heeft het verweer van de Staat op twee gronden weersproken. Ten eerste heeft SDV aangevoerd dat het op 11 januari 1994 door de ladingbelanghebbenden bij de President van het Tribunal de Commerce te Parijs ingediende en bij ordonnance van 27 januari 1994 ingewilligde verzoek tot benoeming van een gerechtelijk deskundige is aan te merken als een ''rechtsgeding'' in de zin van art. 11 van het Verdrag van Londen, zodat met betrekking tot het fonds aan de vereisten van art. 11 van dat verdrag is voldaan. In de tweede plaats heeft SDV aangevoerd dat de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken, door bij ordonnance van 18 februari 1994 het door SDV ingediende verzoek tot fondsvorming in te willigen, kennelijk heeft geoordeeld dat aan het criterium van art. 11 lid 1 van het Verdrag van Londen was voldaan en dat in Frankrijk rechtsgeldig een beperkingsfonds kon worden gevormd. Ingevolge art. 26 van het op 27 september 1968 te Brussel tot stand gekomen Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Trb. 1969, 101 (hierna: EEX), moet deze beslissing in Nederland worden erkend. ''Révision au fond'' van de beslissing van de Franse rechter is verboden: art. 29 EEX.

7. De President van de Rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 9 februari 1995 de vordering van SDV afgewezen op een grond, die thans in cassatie niet meer aan de orde is. In hoger beroep heeft het Hof te 's-Gravenhage bij arrest van 24 augustus 1995 het vonnis van de President, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.

8. Het Hof heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. Beslaglegging door een crediteur moet worden aangemerkt als het aanhangig maken van een ''rechtsgeding'' in de zin van art. 11 lid 1 van het Verdrag van Londen (r.o. 11). Is er niet sprake van een ander rechtsgeding in de zin van het Verdrag van Londen, dan staat het de beslagleggende crediteur dan ook in beginsel vrij, zo volgt uit de strekking van art. 11, om een na de beslaglegging in een andere verdragsstaat door de debiteur gevormd beperkingsfonds te negeren (r.o. 12). Het op 11 januari 1994 bij de President van het Tribunal de Commerce te Parijs door de ladingbelanghebbenden ingediende verzoek tot benoeming van een gerechtelijk deskundige kan niet worden aangemerkt als een rechtsgeding in de zin van art. 11 lid 1 van het Verdrag van Londen (r.o. 13). Aan het feit dat de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken bij ordonnance van 18 februari 1994 het verzoek van SDV tot fondsvorming heeft toegewezen komt te dezen geen doorslaggevende betekenis toe, aangezien uit de desbetreffende stukken niet blijkt dat er toen sprake was van rechtsgedingen in de zin van het Verdrag van Londen en uit die ordonnance niet blijkt dat de Franse rechter van het hier te lande door de Staat aanhangig gemaakte rechtsgeding op de hoogte was, dan wel dit feit in zijn beslissing heeft meegewogen (r.o. 14).

9. SDV is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door de Staat is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

10. Centraal in het middel staan twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de indiening op 11 januari 1994 door ladingbelanghebbenden voor de President van het Tribunal de Commerce te Parijs van het verzoek tot benoeming van een gerechtelijk deskundige niet kan worden aangemerkt als het aanhangig maken van een rechtsgeding met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen in de zin van art. 11 lid 1 van het Verdrag van Londen. De tweede klacht verwijt het Hof te hebben miskend dat de ordonnance van 18 februari 1994 van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken, waarbij het verzoek van SDV tot fondsvorming werd ingewilligd, door de Nederlandse rechter moet worden erkend en niet op juistheid mag worden getoetst.

11. De eerste klacht heeft ten opzichte van de tweede klacht noodzakelijk een subsidiair karakter: indien de ordonnance van 18 februari 1994 van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken hier te lande moet worden erkend en indien zulks meebrengt dat als juist moet worden aanvaard het in die ordonnance besloten liggende oordeel dat de indiening op 11 januari 1994 door ladingbelanghebbenden voor de President van het Tribunal de Commerce te Parijs van het verzoek tot benoeming van een gerechtelijk deskundige is aan te merken als het aanhangig maken van een rechtsgeding in de zin van art. 11 van het Verdrag van Londen, faalt de eerste klacht reeds wegens gebrek aan belang. Ik zal daarom eerst de tweede klacht bespreken.

Tweede klacht: plicht tot erkenning van de beslissing van de Rechtbank te Duinkerken?

12. Gezien ook het bepaalde in art. 6bis EEX, kan er geen twijfel over bestaan dat de ordonnance van 18 februari 1994 van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken betrekking heeft op een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 van het EEX. Evenmin kan er twijfel over bestaan dat die beslissing is aan te merken als een door een gerecht van een verdragsluitende Staat gegeven beslissing in de zin van art. 25 EEX. Gezien art. 57 lid 2 aanhef en onder b EEX en in aanmerking genomen dat het Verdrag van Londen geen regeling kent inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van onder dit verdrag gegeven beslissingen, komt de ordonnance van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken derhalve in beginsel op grond van art. 26 EEX voor automatische erkenning (''zonder vorm van proces'') hier te lande in aanmerking. Vgl. D. Jackson, The 1976 Convention and International Uniformity of Rules, in: The Limitation of Shipowners' Liability: The New Law, 1986, p. 126 e.v., p. 136 en p. 141/142.

13. Blijkens het door SDV bij de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken ingediende verzoekschrift van 17 februari 1994 tot fondsvorming en de op dat verzoekschrift door die President op 18 februari 1994 gegeven beslissing (zowel het verzoekschrift als de beslissing zijn in afschrift als respectievelijk productie 4 en 5 door SDV in eerste aanleg overgelegd), berustten het verzoek en de toewijzing daarvan op het Verdrag van Londen en de Franse wetgeving ter uitvoering van dat verdrag. De door SDV in feitelijke instantie aangevoerde stelling dat de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken, door het verzoek tot fondsvorming toe te wijzen, implicite heeft geoordeeld dat aan de daartoe door art. 11 van het Verdrag van Londen gestelde voorwaarden was voldaan, heeft het Hof kennelijk als juist aanvaard door te overwegen dat het in Frankrijk gevormde fonds als een limitatiefonds in de zin van het Verdrag van Londen moet worden aangemerkt (r.o. 14).

14. Als juist is dat de ordonnance van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken op de voet van art. 26 EEX voor automatische erkenning hier te lande in aanmerking komt, staat het de Staat niet vrij de reeds bij die ordonnance besliste vraag of het in Frankrijk door ladingbelanghebbenden ingediende verzoek tot benoeming van een gerechtelijk deskundige kan worden aangemerkt als een rechtsgeding in de zin van art. 11 van het Verdrag van Londen opnieuw aan de Nederlandse rechter voor te leggen. Vgl. HvJ EG 30 november 1976, zk 42/76 (De Wolf/Cox), Jur. 1976, 1759, NJ 1977, 484 nt. JCS. Onontkoombaar lijkt dan de conclusie te zijn dat, anders dan het Hof heeft beslist, het in Frankrijk gevormde beperkingsfonds ook jegens de Staat heeft te gelden als een overeenkomstig art. 11 van dat verdrag gevormd beperkingsfonds. Hieruit vloeit voort dat de Staat, ingevolge het bepaalde in art. 13 van dat verdrag, zijn gepretendeerde vordering slechts kan verhalen op het in Frankrijk gevormde fonds en verplicht is tot vrijgave van de namens SDV verstrekte bankgarantie.

15. Er doet zich echter een moeilijkheid voor. Het Hof van Justitie van de EG heeft bij zijn arrest van 21 mei 1980, zk 125/79 (Denilauler/Couchet Frères), Jur. 1980, 1553, NJ 1981, 184 nt. JCS voor recht verklaard dat rechterlijke beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden toegestaan, die worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en die ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, niet vallen onder de in Titel III van het EEX voorziene regeling voor de erkenning en de tenuitvoerlegging. Uit de beslissing van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken blijkt niet dat de schuldeisers, waaronder de Staat, zijn opgeroepen om op het door SDV gedane verzoek tot fondsvorming te worden gehoord. Er moet dus van worden uitgegaan dat de beslissing ex parte is gegeven. Daarmee rijst de vraag of de onderhavige beslissing van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken onder de in het Denilauler-arrest bedoelde uitsluiting valt.

16. De uitspraak van het Hof van Justitie in het Denilauler-arrest heeft betrekking op beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX worden toegestaan. Is zij daartoe ook beperkt?

17. P. Gothot en D. Holleaux zijn van oordeel dat ''cette exclusion concernera notamment, mais non uniquement, des décisions prises sur la base de l'article 24'' (La Convention de Bruxelles du 27 Septembre 1968, 1985, p. 137). Voor hun opvatting is steun te vinden in de motivering van het Denilauler-arrest. Het accent in die motivering ligt niet zozeer op de aard van de gegeven beslissing, maar veeleer op het feit dat zij niet op tegenspraak is gegeven. Het Hof van Justitie overweegt onder meer (r.o. 13):

''De verdragsbepalingen van Titel II, inzake de bevoegdheid, en Titel III, betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging, drukken gezamenlijk de bedoeling uit ervoor te zorgen dat, in het kader van de doelstellingen van het Executieverdrag, de procedures die tot het geven van rechterlijke beslissingen leiden, met inachtneming van de rechten van de verdediging verlopen. Op grond van de garanties die de verweerder in de oorspronkelijke procedure zijn verleend, is het Verdrag in Titel III zeer soepel voor wat de erkenning en tenuitvoerlegging betreft. In het licht van deze overwegingen wordt duidelijk, dat het Verdrag hoofdzakelijk die rechterlijke beslissingen voor ogen heeft welke, voordat in een andere staat dan de staat van herkomst om hun erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, in die staat van herkomst op diverse wijzen het onderwerp zijn geweest of konden zijn van een procedure op tegenspraak.''

18. Volgt men de opvatting van Gothot en Holleaux, dan kan in het midden blijven of de onderhavige ordonnance van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken al dan niet kan worden aangemerkt als een beslissing waarbij voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX worden toegestaan, en valt de ordonnance, reeds omdat zij ex parte is gegeven, buiten de in Titel III van het EEX voorziene regeling voor de erkenning van beslissingen.

19. Uit oogpunt van de doelstellingen van het Verdrag van Londen zou dat bepaald onwenselijk zijn. Indien de erkenning van een beslissing, waarbij op de voet van art. 11 van het verdrag aan de schuldenaar fondsvorming wordt toegestaan, afhankelijk is van de vraag of de beslissing al dan niet ex parte is gegeven, komt het door het Verdrag van Londen beoogde ''unbreakable global limitation system'' (vgl. E. Selvig, An Introduction to the 1976 Convention, in: The Limitation of Shipowners' Liability: The New Law, 1986, p. 3 e.v., p. 14) immers op losse schroeven te staan, nu, bij gebreke van een verdragsregeling op dit punt, de procesrechtelijke aspecten van fondsvorming aan het nationale procesrecht van de verdragsstaten is overgelaten. Mag, gelet op deze onwenselijke consequentie, worden aangenomen dat de in het Denilauler-arrest bedoelde uitsluiting reeds daarom niet geldt voor beslissingen als de onderhavige beslissing van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken? Of moet men aanvaarden dat de door het Hof van Justitie uit de aan het EEX ten grondslag liggende beginselen en het systeem ervan afgeleide uitsluiting (zie r.o. 12 van het Denilauler-arrest) zich niet laat verzetten door de doelstellingen van het Verdrag van Londen, ook al worden de onder dit verdrag door de gerechten van bij het EEX aangesloten staten gegeven beslissingen ingevolge het bepaalde in art. 57 lid 2 aanhef en sub b EEX onder de vleugels van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van het EEX meegenomen?

20. Ik zou menen dat zich hier vragen van uitlegging van de artt. 25 en 26 van het EEX voordoen, waarvan niet kan worden gezegd, dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan hoe deze moeten worden beantwoord. Of dit meebrengt dat verwijzing naar het Hof van Justitie dient plaats te vinden, is mede afhankelijk van de gegrondheid van de eerste klacht, die ik thans zal bespreken.

Eerste klacht: wat te verstaan onder ''rechtsgeding'' in de zin van art. 11 Verdrag van Londen?

21. Zoals gezegd, houdt de eerste klacht in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de indiening op 11 januari 1994 door ladingbelanghebbenden voor de Rechtbank te Parijs van het verzoek tot benoeming van een gerechtelijk deskundige niet kan worden aangemerkt als het aanhangig maken van een rechtsgeding met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen in de zin van art. 11 lid 1 van het Verdrag van Londen.

22. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot goedkeuring van het Verdrag van Londen wees de Minister erop dat de strekking van het eerste lid van art. 11 van het verdrag is, dat degene die verwacht dat hij aangesproken zal worden voor een vordering die aan beperking onderhevig is niet onmiddellijk een limitatiefonds in een verdragsstaat van zijn keuze kan vormen, maar het initiatief van zijn mogelijke tegenpartij zal moeten afwachten. Zie Kamerstukken I 1988–1989, 19 768 enz., nr. 28a, p. 5. Zie ook R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, 1990, p. 44; R. Shaw, Practice and Procedure, in: The Limitation of Shipowners' Liability: The New Law, 1986, p. 113 e.v., p. 119–121; H.-J. Puttfarken, Beschränkte Reederhaftung — Das anwendbare Recht, 1981, p. 116, 125 en 127.

23. Wat onder ''rechtsgeding'' (''legal proceedings'', ''action'') in de zin van art. 11 lid 1 moet worden verstaan en of daaronder ook ten laste van de debiteur genomen conservatoire maatregelen begrepen kunnen worden, is volgens de Minister een vraag van verdragsuitleg (p. 6). Daarbij wees de Minister erop dat in de Engelse tekst van het door het Comité Maritime International voorbereide voorontwerp van het Londense Verdrag in de overeenkomstige bepaling (art. 9, eerste lid) het woord ''action'' voorkwam, hetwelk tijdens de 23e zitting van de juridische commissie van het IMCO vervangen is door ''proceedings'', omdat het als te beperkt werd beschouwd. Een ruime uitleg is volgens de Minister niet in strijd met de eerder weergegeven strekking van de bepaling (p. 6).

24. Cleton (a.w., p. 44) beantwoordt de vraag of ook conservatoire maatregelen begrepen zijn onder het begrip ''rechtsgeding'' als bedoeld in art. 11 lid 1 bevestigend. Hij wijst erop dat de bedoeling van deze regel is te verhinderen dat de debiteur het zelf geheel in de hand heeft voor welk forum hij het limitatiefonds zal vormen. ''Door het leggen van conservatoir beslag hebben één of meer crediteuren het initiatief genomen en van hun gepretendeerde vorderingsrecht doen blijken'', aldus Cleton. Zie ook de conclusie OM sub 23 voor HR 28 februari 1992, NJ 1992, 652. Ook het Hof gaat kennelijk uit van de ruime opvatting van het begrip ''rechtsgeding'', nu het in r.o. 11 van het bestreden arrest als zijn oordeel te kennen geeft dat beslaglegging door een crediteur — waardoor deze het initiatief neemt om van zijn vorderingsrecht aan de debiteur te doen blijken — als het aanhangig maken van een ''rechtsgeding'' in de zin van art. 11 van het Verdrag van Londen moet worden aangemerkt.

25. De strekking van het door ladingbelanghebbenden op 11 januari 1994 bij de President van het Tribunal de Commerce te Parijs ingediende verzoek is door het Hof in r.o. 13 van het bestreden arrest weergegeven aan de hand van een citaat uit de op dat verzoek gegeven ordonnance d.d. 27 januari 1994. Naar het oordeel van het Hof valt daaruit niet af te leiden dat in dat stadium sprake is van enige vordering vatbaar voor een of meer van de beperkingen bedoeld in art. 2 van het Verdrag van Londen, laat staan dat te dier zake een procedure aanhangig is of zal worden gemaakt. Daaraan verbindt het Hof de conclusie dat het verzoek dan ook niet als rechtsgeding in de zin van art. 11 van het verdrag is aan te merken.

26. Dit oordeel berust m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Waar het op aankomt is of de ladingbelanghebbenden door het indienen van het verzoek het initiatief hebben genomen en door het treffen van deze rechtsmaatregel jegens SDV hebben doen blijken vorderingsrechten te pretenderen. Daarvan is m.i. sprake. Ook al blijkt uit het verzoek niet wat aard en omvang van de door de ladingbelanghebbenden gepretendeerde vorderingen is en ook al blijkt uit het verzoek niet dat met betrekking tot die vorderingen reeds een procedure aanhangig is gemaakt of zal worden gemaakt, door de actie van de ladingbelanghebbenden had SDV, minst genomen, ernstig rekening te houden met de mogelijkheid dat de ladingbelanghebbenden hun aanspraken voor de Franse rechter in rechte zouden vervolgen. Er kan dus niet gezegd worden dat SDV, door fondsvorming in Frankrijk te verzoeken, enkel op eigen voorkeur heeft gehandeld en zich aan forum shopping heeft schuldig gemaakt. De eerste klacht acht ik derhalve gegrond.

Wijze van afdoening

27. Strikt genomen kan gegrondbevinding van de eerste klacht thans nog niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Zolang niet is vastgesteld dat de ordonnance van de President van het Tribunal de Commerce te Duinkerken van 18 februari 1994 is uitgesloten van de in Titel III van het EEX voorziene regeling inzake erkenning, staat het de Nederlandse rechter immers niet vrij zich uit te spreken over de in die ordonnance reeds besliste vraag of het indienen door de ladingbelanghebbenden van het verzoek bij de President van het Tribunal de Commerce te Parijs is aan te merken als het aanhangig maken van een ''rechtsgeding met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen'' in de zin van art. 11 van het Verdrag van Londen.

28. Niettemin zou ik willen bepleiten reeds thans, zonder de door de tweede klacht gerezen vragen van uitleg van de artt. 25 en 26 EEX aan het Hof van Justitie voor te leggen, op het cassatieberoep te beslissen. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hier gaat om een kort geding en dat, nu de eerste klacht naar mijn oordeel gegrond is, niet de uitkomst, doch slechts de weg waarlangs die uitkomst wordt bereikt, afhankelijk is van de gegrondheid van de tweede klacht. Ik kom daarom tot de slotsom dat het bestreden arrest wegens gegrondbevinding van de eerste klacht moet worden vernietigd en dat de Hoge Raad, na vernietiging, de zaak zelf kan afdoen door op het bestaande hoger beroep het in eerste aanleg door de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage gewezen vonnis te vernietigen en de vordering van SDV, zoals gewijzigd bij akte in hoger beroep d.d. 14 augustus 1995, alsnog toe te wijzen.

29. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad zelf in voege als onder 28. is aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,