HR, 21-04-2023, nr. 22/00094

Deze zaak gaat over (gedeeltelijk) onbetaalde facturen voor zorg die de kliniek heeft verleend aan verzekerden van de zorgverzekeraars met een restitutiepolis.2.De zorgverzekeraars vinden de tarieven van de kliniek niet marktconform en weigeren op basis van hun vergoedingsbeleid het (in hun ogen) niet marktconforme gedeelte van het gefactureerde bedrag te vergoeden. In lijn met een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft het hof dit onderdeel van het vergoedingsbeleid van de zorgverzekeraars in strijd geoordeeld met de Zorgverzekeringswet (Zvw) en het Besluit zorgverzekering (Bzv). De zorgverzekeraars zijn veroordeeld om de betrokken facturen alsnog volledig te betalen. Hiertegen komen de zorgverzekeraars in cassatie op, mijns inziens zonder succes.

Eerste aanleg

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in meerdere subonderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen de tweede stap van de door het hof geformuleerde tweestappentoets voor de beoordeling van de marktconformiteit van de vergoedingen. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat bij de vaststelling van marktconforme vergoedingen betekenis zou toekomen aan de tarieven die andere zorgverzekeraars vergoeden.

Inleidende opmerkingen

Bij een restitutiepolis is de zorgverzekeraar gehouden de kosten van zorg die de verzekerde maakt te vergoeden (art. 11 lid 1, onder b, Zvw).9.Op deze vergoeding komen in mindering (i) de eigen bijdrage van de verzekerde (art. 2.2 lid 2, onder a, Bzv) en (ii) de kosten die hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten (art. 2.2 lid 2, onder b, Bzv). Het gaat in deze zaak om de beperking onder (ii).

In de memorie van toelichting bij de Zvw is over de beperking onder (ii) het volgende opgemerkt:

“Zolang er sprake is van een zorgmarkt waarbij aan de zorgtarieven een wettelijk maximum is gesteld op grond van de Wtg, is het risico van de zorgverzekeraars in dit opzicht overzichtelijk. Zij kunnen nooit worden geconfronteerd met buitensporig hoge tarieven. De regering streeft er echter naar de thans wettelijk vastgestelde tarieven geleidelijk te laten verdwijnen naar de mate waarin zich voor de desbetreffende zorgvormen een functionerende markt heeft ontwikkeld die aan het ontstaan van prijsexcessen in de weg zal staan. Ook in die nieuwe situatie moet worden voorkomen dat een zorgverzekeraar te maken kan krijgen met zorgrekeningen die in geen enkel opzicht conform de geldende marktsituatie zijn. Daarom zal bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de zorgverzekeraar geen hogere kosten hoeft te restitueren dan een tarief dat in redelijkheid passend is in de in Nederland gebruikelijke marktomstandigheden. De vraag wat in het kader van de geldende marktomstandigheden als gebruikelijk mag worden gekwalificeerd, zal in de praktijk uitkristalliseren, onder meer naar aanleiding van uitspraken van de toezichthoudende instantie en eventueel te vormen jurisprudentie. Het is dan aan een zorgverzekeraar om aan te tonen dat een voor vergoeding ingediende rekening in een individueel geval onredelijk hoog is. (…).”10.

Verderop valt te lezen:

“(…). Voor zover voor de desbetreffende vorm van zorg geen Wtg-(maximum)tarief meer zal gelden, en de zorgverleners derhalve zelf hun prijs kunnen bepalen, zou dat echter kunnen leiden tot een vergoedingsplicht van onredelijk hoge rekeningen. Daarom zal in de hier bedoelde amvb worden bepaald, dat recht op vergoeding van kosten van zorg slechts bestaat voor zover het door de verlener van de zorg in rekening gebrachte bedrag in verhouding tot de door de overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten berekende bedrag niet onredelijk hoog is. Er wordt derhalve een marktconform bedrag vergoed. Het is aan een zorgverzekeraar om aan te tonen dat een voor vergoeding ingediende rekening in een individueel geval onredelijk hoog is.”11.

De toelichting op art. 2.2 lid 2, onder b, Bzv bevestigt de uitgangspunten die ook in de memorie van toelichting bij de wet zijn te lezen:

“Omdat ook gekozen kan worden voor een zorgverzekering met recht op restitutie is deze bepaling in dit besluit opgenomen. (…)

Voor de hoogte van de vergoeding bij restitutie is thans in zijn algemeenheid nog het tarief op grond van de Wet tarieven gezondheidszorg (Wtg) bepalend. Echter, niet voor elke zorgvorm geldt een Wtg-tarief. Zonder nadere afspraken kunnen zorgaanbieders in die situaties zelf hun prijs bepalen, hetgeen tot onredelijke hoge rekeningen kan leiden. Daarom is in de memorie van toelichting op de Zvw aangegeven dat bij de AMvB op grond van artikel 11, derde lid, van die wet ook geregeld zal worden dat slechts recht op vergoeding van de kosten van zorg bestaat voor zover het door de verlener van zorg in rekening gebrachte bedrag in verhouding tot de door de overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten berekende bedrag niet onredelijk hoog is. Er wordt derhalve een marktconform bedrag vergoed. In verband daarmee is in het tweede lid, onderdeel b, geregeld dat bij restitutie niet meer wordt vergoed dan die kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten.”12.

Met deze regeling heeft de wetgever voor ogen gehad dat een zorgverzekeraar bij restitutiepolissen in beginsel gehouden is de declaratie van de zorgaanbieder volledig te vergoeden. Voor zover het een behandeling betreft waarvoor geen (gemaximeerd) Wmg-tarief geldt, mag de zorgaanbieder zelf het tarief bepalen. Teneinde te voorkomen dat de zorgverzekeraar dan onredelijk hoge tarieven moet vergoeden, bepaalt art. 2.2 lid 2, onder b, Bzv dat de zorgverzekeraar geen tarieven mag vergoeden die hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten. Daarmee is beoogd dat de zorgverzekeraar niet meer dan een ‘marktconform’ tarief13.hoeft te vergoeden. Teneinde te bepalen of een ingediende declaratie van een marktconform tarief uitgaat, dient de zorgverzekeraar het betreffende tarief af te zetten tegen de tarieven die overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten in rekening hebben gebracht. De zorgverzekeraar is slechts gehouden tot vergoeding van de declaratie voor zover het door de zorgaanbieder gehanteerde tarief, in verhouding tot de door overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten berekende tarieven, niet onredelijk hoog is. Is het dat wel, dan mag de zorgverzekeraar het excessieve gedeelte niet vergoeden.14.De bewijslast dat het tarief excessief is, ligt bij de zorgverzekeraar.

De NZa is op basis van deze passages uit de wetsgeschiedenis tot dezelfde conclusies gekomen. Zo bevat de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw van de NZa in de toelichting op art. 2.2 lid 2, onder b, Bzv, onder meer het volgende:

“Met betrekking tot de vraag wat zou moeten worden verstaan onder ‘in Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend te achten’ vermeldt de Nota van Toelichting op het Besluit zorgverzekering, dat het door een zorgaanbieder in rekening gebrachte bedrag niet in verhouding staat tot het door de overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten in rekening gebrachte bedrag. Artikel 2.2, tweede lid, onder b, Besluit zorgverzekering, beoogt de vergoeding van marktconforme bedragen, niet ‘excessieve’ prijzen. (…)

Daarnaast volgt uit de Memorie van Toelichting op de Zvw dat de zorgverzekeraar moet aantonen dat een voor vergoeding ingediende rekening in een individueel geval onredelijk hoog is. Dit brengt met zich mee dat een zorgverzekeraar niet een zelfstandig bepaald prijsniveau mag hanteren, waarboven hij alle ‘excessieve’ kosten afwijst. Dat sluit immers niet aan bij de vorenstaande uitleg, die impliceert dat zorgverzekeraars kijken naar de prijzen die de zorgaanbieders in de markt hanteren. Hieruit volgt ook dat het dus bijvoorbeeld niet de bedoeling is dat de zorgverzekeraar een redelijk of gemiddeld bedrag als vast vergoedingsbedrag in de modelovereenkomst vastlegt. Daarmee wordt immers onvoldoende aangesloten bij de prijzen die in de markt worden gehanteerd, doordat onder meer met prijsstijgingen en prijsdalingen geen rekening wordt gehouden. Ook wordt dan niet beoordeeld of de voor vergoeding ingediende rekening in het individuele geval onredelijk hoog is.”15.

De NZa heeft reeds haar pijlen gericht op het hanteren van een maximumtarief (afkaptarief) door Zilveren Kruis in haar vergoedingsbeleid. De NZa heeft bij besluit van 31 januari 2020 aan Zilveren Kruis (en andere tot het Achmea-concern behorende zorgverzekeraars) een aanwijzing opgelegd om per 1 maart 2020 ten aanzien van verzekerden met een restitutiepolis te stoppen met het automatisch en/of gestandaardiseerd afwijzen van het gedeelte van de declaratie dat boven het door haar berekende indicatieve bedrag uitkomt. Vanaf 1 maart 2020 dient Zilveren Kruis in voorkomende gevallen door middel van een individuele beoordeling aan te tonen dat sprake is van een gedeclareerd bedrag dat niet in verhouding staat tot het door de overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten in rekening gebrachte bedrag.16.

Het tegen dit besluit ingestelde bezwaar van Zilveren Kruis is door de NZa ongegrond verklaard.17.Het tegen de beslissing op bezwaar ingestelde beroep van Zilveren Kruis is door het CBb ongegrond verklaard.18.Het CBb oordeelde dat de NZa in de hierboven geciteerde beleidsregel een juiste uitleg had gegeven aan art. 11 lid 1, onder b, Zvw en art. 2.2 lid 2, onder b, Bzv. Ik citeer de belangrijkste rechtsoverwegingen uit die uitspraak:

“7.1. Het College komt tot het oordeel dat uit deze wettelijke bepalingen en bijbehorende toelichtingen inderdaad volgt, naar verweerster [lees: de NZa] terecht heeft betoogd, dat het uitgangspunt bij een restitutiepolis is dat de nota van de zorgaanbieder volledig wordt vergoed. Daarop bestaat slechts de uitzondering dat de zorgverzekeraar – in het geval dat een nota wordt ingediend die onredelijk hoog is – op het te vergoeden bedrag de kosten die hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is, in mindering moet brengen. De wetgever heeft daarmee willen voorkomen dat een zorgverzekeraar gehouden zou zijn om rekeningen te vergoeden die in geen enkel opzicht conform de geldende marktsituatie zijn. Naar verweerster voorts terecht heeft betoogd, is het niet in overeenstemming met artikel 11 Zvw en artikel 2.2 Bzv als een zorgverzekeraar zelf bij voorbaat maximale tarieven bepaalt en alle tarieven daarboven als “excessieve” kosten afwijst. In de MvT bij artikel 11 Zvw is expliciet overwogen dat wanneer de zorgverzekeraar bepaalde zorgvormen niet heeft gecontracteerd, hij niet zelf een maximum mag stellen aan de hoogte van het aan zijn verzekerden te restitueren bedrag. Het College is van oordeel dat dit evenzeer geldt wanneer de zorgverzekeraar een bepaalde zorgvorm wél heeft gecontracteerd, maar de verzekerde met een restitutiepolis zich om hem/haar moverende redenen voor een behandeling, waarvoor niet een door NZa vastgesteld maximumtarief geldt, tot een zorgverlener wendt die niet door zijn verzekeraar is gecontracteerd. Door een lijst met door henzelf vastgestelde bedragen als vast maximum te hanteren handelen Zilveren Kruis en FBTO in strijd met voornoemde bepalingen. Zilveren Kruis en FBTO gaan immers niet tot volledige vergoeding over als de ingediende nota een hoger bedrag betreft dan het door hen voor de betreffende behandeling vastgestelde (maximum)bedrag. Verweerster heeft in haar Beleidsregel een correcte uitleg aan artikel 11 Zvw en artikel 2.2, tweede lid, onder b, Bzv gegeven.

7.2. Anders dan Zilveren Kruis en FBTO betogen, staat met het door hen gehanteerde systeem van berekening, waarbij die bedragen zodanig zijn vastgesteld dat dit ertoe leidt dat niet meer dan ongeveer 95% van de ingediende nota’s wordt vergoed, geenszins vast dat een ingediende nota die boven die bedragen uitkomt “excessief” is. Zilveren Kruis en FBTO hebben niet aangetoond dat de 5% hoogste nota’s steeds als onredelijk hoog dienen te worden aangemerkt ten opzichte van de geldende marktsituatie en daarmee niet als marktconform, in de zin van artikel 11 Zvw en artikel 2.2, tweede lid, onder b Bzv. Het is immers mogelijk dat de 5% hoogste nota’s voor een bepaalde behandeling voor een deel of zelfs allemaal in een redelijke verhouding staan tot de overige nota’s voor die behandeling. Niet valt in te zien waarom dat uitgangspunt zou moeten leiden tot een “glijdende schaal”, waarbij zorgverzekeraars steeds hogere tarieven zouden moeten accepteren. Het College volgt ook niet het standpunt van Zilveren Kruis dat voor een bepaalde zorgvorm één marktconform tarief bestaat. In een functionerende markt zijn er meerdere zorgaanbieders die niet allemaal precies hetzelfde tarief voor een behandeling in rekening hoeven te brengen. Zolang die tarieven onderling geen onredelijke verschillen vertonen, kunnen zij alle marktconform zijn. Daarom faalt ook het beroep van Zilveren Kruis en FBTO op het gelijkheidsbeginsel dat zij stellen in acht te moeten nemen. Alleen tarieven die onredelijk hoog zijn in verhouding tot de overige tarieven zijn dat niet. Voor de door Zilveren Kruis en FBTO beleden opvatting dat de door hen berekende tarieven als maximumtarieven moeten worden aangemerkt voor de toepassing van artikel 2.2, tweede lid, onder b, Bzv, waarboven elk notabedrag automatisch als “excessief ” moet worden aangemerkt, ontbreekt elke grondslag.

7.3. Uit de Memorie van Toelichting bij de Zvw blijkt dat wanneer een zorgverzekeraar een deel van een voor vergoeding ingediende nota niet wenst te vergoeden omdat het gedeclareerde tarief volgens de zorgverzekeraar in redelijkheid niet passend is in de in Nederland gebruikelijke marktomstandigheden, de zorgverzekeraar moet aantonen dat de “(…) voor vergoeding ingediende rekening in een individueel geval onredelijk hoog is”. Het College acht de uitleg van verweerster dat hieruit volgt dat per declaratie dient te worden beoordeeld of deze excessief is en dat ook per declaratie die niet volledig wordt vergoed, dient te worden gemotiveerd waarom deze niet volledig wordt vergoed, niet onjuist. Zilveren Kruis gaat er ten onrechte vanuit dat met “in een individueel geval” slechts wordt bedoeld dat een zorgverzekeraar rekening voor rekening moet beoordelen. Het gaat er om dat per rekening wordt beoordeeld of deze onredelijk hoog is in verhouding tot de door overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten berekende bedragen (cursivering toegevoegd door het College). Zoals hiervoor reeds overwogen, is het College van oordeel dat het enkele feit dat een nota behoort tot de 5% hoogste zorgnota’s niet automatisch betekent dat sprake is van een excessief hoge nota.

7.4. Nu Zilveren Kruis en FBTO in strijd met artikel 11 Zvw en artikel 2.2 Bzv hebben gehandeld, moet worden geoordeeld dat verweerster bevoegd was om tot handhaving over te gaan. De hiertegen gerichte beroepsgrond faalt.”

Tot slot ga ik kort in op beslissingen van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen (GcZ). Deze commissie heeft aanvankelijk een eigen benadering ontwikkeld om te beoordelen of een declaratie uitgaat van een marktconform tarief. De zorgverzekeraar kon aan de hand van twee stappen onderbouwen of een tarief marktconform was. Als onderdeel van de eerste stap diende de door de NZa bijgehouden databank te worden geraadpleegd waarin de gecontracteerde tarieven voor een bepaalde behandeling zijn opgenomen. Van deze tarieven moest het hoogste tarief dat overblijft na het schrappen van ‘uitbijters’ worden genomen. De tweede stap was de verhoging van dit tarief met een marge die wordt berekend door de premie van de restitutiepolis en de naturapolis van de betreffende zorgverzekeraar met elkaar te vergelijken. De gedachte hierachter is dat aan restitutieverzekerden hogere tarieven in rekening worden gebracht dan aan naturaverzekerden, wat resulteert in een (iets) hogere nominale premie voor de restitutieverzekering. Als de restitutiepolis bijvoorbeeld 5% duurder is, zullen ook de nota’s die restitutieverzekerden hebben ingediend gemiddeld 5% hoger zijn. Het tarief dat na toepassing van die marge resteert, kan als marktconform worden beschouwd.19.

Zie ik het goed, dan gaat de GcZ thans uit van de door het hof in deze zaak gehanteerde toets.20.In een uitspraak van 25 april 2022 overweegt de GcZ:

“6.10 (…) Anders dan de ziektekostenverzekeraar stelt, oordeelt de commissie dat het in beginsel uitsluiten van vergoeding indien de declaratie hoger is dan een bepaald - vast - bedrag, niet geoorloofd is en niet in overeenstemming met hetgeen door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is overwogen (ECLI:NL:GHARL:2021:9573). Volgens de door het Hof Arnhem-Leeuwarden (in r.o. 5.11) beschreven tweestappentoets, dient als eerste stap te worden vastgesteld welke tarieven de overige zorgaanbieders voor eenzelfde behandeling (zorgvorm) in rekening brengen. Die tarieven vormen, indien zij onderling geen onredelijke verschillen vertonen, een bandbreedte van tarieven die in de Nederlandse markt voor een specifieke behandeling (zorgvorm) als marktconform kunnen worden beschouwd. Als tweede stap moet - indien een nota afwijkt van de in de eerste stap bepaalde bandbreedte - worden beoordeeld of de hoogte van de ingediende declaratie onredelijk afwijkt van de bandbreedte door middel van een individuele beoordeling. Het individuele karakter van deze toets brengt mee dat de ziektekostenverzekeraar niet een beleid kan hanteren waarbij hij boven een bepaald bedrag iedere vergoeding uitsluit, omdat dat neerkomt op het zelf bepalen van het maximum. Het Hof overweegt dat zorgverzekeraars wel aan de hand van een algemeen beleid (met indicatieve tarieven) een eerste selectie mogen maken van volgens hen niet marktconforme tarieven, mits zij daarna op individuele basis aangeven waarom het individueel gedeclareerde tarief ten opzichte van de marktconforme bandbreedte excessief is.”

Tegen deze achtergrond ga ik over tot bespreking van de klachten.

Onderdeel 1 – De tweestappentoets; hoe te beoordelen of een declaratie afwijkt van de marktconforme vergoeding?

Onderdeel 1 valt uiteen in drie subonderdelen die zich richten tegen rov. 5.11. Ik citeer deze overweging en voor de volledigheid ook rov. 5.9-5.10 (voetnoten weggelaten):

“5.9 De beoordeling die in het kader van artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering moet worden uitgevoerd, bestaat uit twee stappen.

5.10 Als eerste stap moet worden vastgesteld welke tarieven de overige zorgaanbieders voor eenzelfde behandeling (zorgvorm) in rekening brengen. Die tarieven vormen, indien zij onderling geen onredelijk verschillen vertonen, een bandbreedte van tarieven die in de Nederlandse markt voor een specifieke behandeling als marktconform kunnen worden beschouwd. Dit betekent, zoals de kliniek onder grief 1 ook aanvoert, dat het hoogste passantentarief nog marktconform kan zijn indien het niet onredelijk hoger is dan de overige in de markt gehanteerde tarieven. Dit betekent ook dat een declaratie die behoort tot de 5% hoogste declaraties niet automatisch excessief is. In die zin is het P95-criterium in strijd met de wet. De daarop betrekking hebbende vierde grief van de kliniek is dus gegrond.

5.11 Als tweede stap moet worden beoordeeld of de hoogte van een ingediende declaratie onredelijk afwijkt van de hiervoor genoemde bandbreedte van tarieven voor eenzelfde behandeling. Dit vergt een individuele beoordeling van de ingediende declaratie. Dit staat met zoveel woorden in de Memorie van toelichting op de Zorgverzekeringswet en is opgenomen als een verplichting van de zorgverzekeraars in de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw. Het individuele karakter van deze toets brengt mee dat de zorgverzekeraars niet een beleid kunnen hanteren waarbij zij boven een bepaald bedrag iedere vergoeding uitsluiten, want dat komt neer op het zelf bepalen van een maximum vergoeding. Op grond van de Memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet is dat niet toegestaan. Wel mogen de zorgverzekeraars aan de hand van een algemeen beleid (met indicatieve tarieven) een eerste selectie maken van volgens hen niet marktconforme tarieven, mits de zorgverzekeraars daarna op individuele basis aangeven waarom het individueel gedeclareerde tarief ten opzichte van de marktconforme bandbreedte excessief is. De stelplicht en bewijslast van dat laatste rusten op de zorgverzekeraars.”

De klachten hebben betrekking op de ‘tweede stap’ (rov. 5.11). De zorgverzekeraars bestrijden niet de eerste stap. Ook bestrijden zij niet dat als onderdeel van de tweede stap moet worden beoordeeld of de hoogte van een ingediende declaratie onredelijk afwijkt van de, als onderdeel van de eerste stap vastgestelde, bandbreedte van tarieven.21.

Volgens onderdeel 1.1 oordeelt het hof ten onrechte dat voor het vaststellen van marktconforme tarieven een tweede stap nodig is waarbij de zorgverzekeraars een ‘individuele beoordeling’ van de declaraties moeten maken, en geen beleid mogen hanteren waarbij zij boven een bepaald bedrag iedere vergoeding uitsluiten. Volgens de zorgverzekeraars vergt de beoordeling of een voor vergoeding ingediende declaratie ‘in een individueel geval’ onredelijk hoog is geen individuele beoordeling van iedere ingediende declaratie. Een beoordeling ‘in een individueel geval’ aan de hand van een algemeen beleid met daarin een afkaptarief is toegestaan.

Het onderdeel lijkt twee rechtsklachten te bevatten. De eerste rechtsklacht houdt voor onjuist de overweging dat zorgverzekeraars geen afkaptarief mogen hanteren. Na de bandbreedte van tarieven in kaart te hebben gebracht – de ‘eerste stap’ – mag de zorgverzekeraar bepalen welke prijs voor een bepaalde zorgvorm nog marktconform is en dat als afkaptarief hanteren.22.Anders kan namelijk niet worden beoordeeld of een ingediende factuur excessief is ten opzichte van dat marktconforme tarief.23.De tweede rechtsklacht ziet op de invulling van de ‘individuele beoordeling’. Volgens het middel heeft het hof miskend dat een individuele beoordeling niet een beoordeling aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval betekent (zoals de draagkracht of gezondheid van de verzekerde, of de omvang of expertise van de zorgaanbieder). Een individuele beoordeling behelst volgens het middel niet meer dan dat de zorgverzekeraar iedere individuele restitutienota moet toetsen aan het door haar per zorgvorm of op declaratieniveau bepaalde marktconforme tarief.24.

Ik ga eerst in op het belang van de zorgverzekeraars bij de eerste rechtsklacht. In rov. 5.10 heeft het hof geoordeeld dat de in het kader van de eerste stap in kaart gebrachte “tarieven, indien zij onderling geen onredelijke verschillen vertonen, een bandbreedte van tarieven [vormen] die in de Nederlandse markt voor een specifieke behandeling als marktconform kunnen worden beschouwd.” Volgens de zorgverzekeraars staat het hen echter vrij om uit de binnen die bandbreedte vallende tarieven een tarief te kiezen dat zij marktconform achten. Die opvatting miskent mijns inziens dat naar het oordeel van het hof de in het kader van de eerste stap vastgestelde bandbreedte in zijn geheel marktconform moet worden geacht. Tegen die eerste stap richt het middel geen klacht, zodat die eerste stap in cassatie onbestreden is. In zoverre mist de eerste rechtsklacht belang.

De eerste rechtsklacht faalt overigens ook op inhoudelijke gronden. Voor het standpunt van de zorgverzekeraars dat zij een maximumtarief / afkaptarief mogen hanteren biedt de totstandkomingsgeschiedenis van art. 11 lid 1, onder b, Zvw en art. 2.2 lid 2, onder b, Bzv geensteun. De wetgever heeft het hanteren van een afkaptarief juist niet toelaatbaar geacht:

“(…) Bij het bepalen van de premie voor die polis dient de zorgverzekeraar er rekening mee te houden dat hij niet zelf een maximum mag stellen aan de hoogte van het door hem aan zijn verzekerden te restitueren bedrag. Hij is gehouden de volledige kosten te vergoeden, tenzij deze gemeten naar de Nederlandse marktomstandigheden buitensporig zijn. (…).”25.

Het hanteren van een afkaptarief verdraagt zich ook niet goed met het gegeven dat de zorgverzekeraars op grond van art. 2.2 lid 2, onder b, Bzv gehouden zijn niet meer dan een marktconform tarief te vergoeden. De maximale vergoedingen voor door verzekerden met een restitutiepolis afgenomen zorg volgen dus de prijsontwikkelingen op de markt.26.Als een afkaptarief geldt, blijven die prijsontwikkelingen grotendeels buiten beschouwing.

Het betoog van de zorgverzekeraars berust bovendien op de veronderstelling dat excessieve tarieven (boven het afkaptarief) niet marktconform zijn. Dat is echter niet zonder meer het geval. Zoals het hof in rov. 5.10 heeft geoordeeld, en in cassatie niet is bestreden, is het de bandbreedte van in de markt gehanteerde tarieven die marktconform moet worden geacht, voor zover zij onderling niet onredelijk verschillen. Om te beoordelen of een individuele declaratie marktconform is moet de zorgverzekeraar vaststellen of die declaratie onredelijk verschilt van die bandbreedte. Niet kan worden gezegd dat een declaratie niet marktconform is enkel omdat het gedeclareerde tarief afgezet tegen die bandbreedte tot de hoogste tarieven behoort. Het gaat immers om het verschil tussen het gedeclareerde tarief en de andere tarieven. Slechts als dat verschil onredelijk groot is, is een tarief niet marktconform te achten. Hiermee verdraagt zich niet het door de zorgverzekeraars voorgestane uitgangspunt dat zij uit die bandbreedte zelf een tarief mogen aanwijzen dat zij marktconform achten, en alles wat daarboven uitgaat als niet marktconform mogen afwijzen.

Voor de volledigheid merk ik nog op dat, zoals ook het hof oordeelt in rov. 5.11, de zorgverzekeraars een maatstaf als het P95-criterium wel als vuistregel mogen hanteren, teneinde een schifting te maken tussen tarieven die zij in ieder geval marktconform achten, en tarieven waarvan zij vermoeden dat ze niet marktconform zijn. Maar dat betekent niet dat de zorgverzekeraars laatstgenoemde categorie tarieven automatisch mogen afwijzen. Als gezegd zullen zij daartoe moeten onderbouwen waarom het individueel gedeclareerde tarief ten opzichte van de bandbreedte excessief is.

Dan de tweede rechtsklacht. Die berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist daarom feitelijke grondslag. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof namelijk niet geoordeeld dat een individuele beoordeling een beoordeling aan de hand van de individuele omstandigheden van het geval betekent zoals bijvoorbeeld de draagkracht van de verzekerde. Het hof leidt rov. 5.11 als volgt in: “[a]ls tweede stap moet worden beoordeeld of de hoogte van een ingediende declaratie onredelijk afwijkt van de hiervoor genoemde bandbreedte van tarieven voor eenzelfde behandeling. Dit vergt een individuele beoordeling van de ingediende declaratie.” Voorts bevestigt het hof aan het eind van rov. 5.11 dat de zorgverzekeraars bij niet marktconforme tarieven “op individuele basis [moeten] aangeven waarom het individueel gedeclareerde tarief ten opzichte van de marktconforme bandbreedte excessief is”. Dit kan mijns inziens niet anders worden begrepen dan dat het hof met de ‘individuele beoordeling van de ingediende declaratie’ heeft bedoeld dat per declaratie moet worden beoordeeld of die in verhouding tot de door overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten berekende bedragen onredelijk hoog is.27.Indien het hof een beoordeling aan de hand van omstandigheden die aan de verzekerde of zorgaanbieder kleven voor ogen heeft gehad, zou een vergelijking met andere tarieven ook van beperkte relevantie zijn.

De klacht lijkt overigens in het verlengde te liggen van het partijdebat in hoger beroep over de vraag in hoeverre het betoog van de kliniek neerkomt op een ‘individuele beoordeling’. De zorgverzekeraars hebben in dit verband gesteld dat de kliniek wil dat zij meer aan haar vergoeden dan het marktconforme tarief dat zij voor de betreffende prestatie bij alle andere zorgaanbieders hanteren, en dat daarmee de kliniek een individuele benadering op basis van kenmerken van de zorgaanbieder voorstaat.28.Dat zij een dergelijke benadering voorstaat heeft de kliniek in deze procedure weersproken.29.

Indien de klacht in cassatie zo moet worden begrepen dat het oordeel van het hof een dergelijke individuele beoordeling impliceert omdat de kliniek dan meer krijgt dan andere zorgaanbieders, faalt zij evenzeer. De kliniek heeft niet gesteld dat zij recht zou hebben op méér dan een marktconforme vergoeding (anders dan andere zorgaanbieders), maar enkel dat het door haar gedeclareerde tarief marktconform is, althans dat de zorgverzekeraars niet hebben aangetoond dat het niet marktconform is. Dat de kliniek, als het door haar gedeclareerde tarief marktconform moet worden geacht, mogelijk meer vergoed krijgt dan andere zorgaanbieders voor vergelijkbare zorgvormen is inherent aan de vergoedingssystematiek van art. 11 lid 1, onder b, Zvw en art. 2.2 lid 2, onder b, Bzv. Bij behandelingen waarvoor geen (gemaximeerd) Wmg-tarief geldt, mag de zorgaanbieder immers zelf het tarief bepalen. Indien de kliniek meer vergoed krijgt dan een andere zorgaanbieder voor een bepaalde zorgvorm, dan is dat het gevolg van de keuzes van die zorgaanbieder voor het hanteren van bepaalde tarieven en niet een aanwijzing dat de vergoeding afhankelijk is gemaakt van individuele omstandigheden zoals de omvang of de expertise van de zorgaanbieder.

Onderdeel 1.1 faalt in het geheel.

Onderdeel 1.2 voert tegen rov. 5.11 als klacht aan dat voor zover het hof zijn oordeel dat zorgverzekeraars geen afkaptarief mogen hanteren heeft gestoeld op beleidsregels van de NZa, dit onjuist is. De beleidsregels zijn namelijk gestoeld op de met onderdeel 1.1 bestreden veronderstelling dat de beoordeling of de hoogte van een declaratie marktconform is, een individuele beoordeling van iedere declaratie vergt.30.

Deze klacht faalt in het verlengde van onderdeel 1.1.

Onderdeel 1.3 houdt voor onbegrijpelijk de overweging dat het hanteren van een afkaptarief neerkomt op het zelf bepalen van een maximumvergoeding. Een afkaptarief wordt namelijk niet door de zorgverzekeraars bepaald, maar sluit juist aan bij het hoogste tarief dat de meerderheid van zorgaanbieders hanteert. De zorgaanbieders bepalen dus het afkaptarief.31.

Deze klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat de op grond van de eerste stap vastgestelde bandbreedte van tarieven marktconform is indien die tarieven geen onredelijke verschillen vertonen. Die tarieven zijn afkomstig van zorgaanbieders, maar de keuze voor een tarief binnen die bandbreedte als afkaptarief (zodat daarboven iedere declaratie wordt afgewezen) wordt gemaakt door de zorgverzekeraar. In dat licht is geenszins onbegrijpelijk het oordeel dat de keuze voor een afkaptarief neerkomt op het zelf bepalen van de maximumvergoeding door de zorgverzekeraar.

Onderdeel 2 – Belang van vergoedingen van andere zorgverzekeraars

Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen, elk gericht tegen rov. 5.18:

“5.18 De rechtbank heeft, anders dan de zorgverzekeraars onder grief II betogen, niet bepaald dat zij bij het vaststellen van de marktconforme vergoedingen de gecontracteerde tarieven van hun concurrenten moeten opvragen. Naar het oordeel van de rechtbank kan worden volstaan met een representatieve groep zorgaanbieders, dus tarieven van de door zorgverzekeraars gecontracteerde zorgaanbieders en van andere zorgaanbieders. Dat de zorgverzekeraars op grond van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet hun (gecontracteerde) tarieven niet mogen delen met hun concurrenten is een gegeven, maar voor de beantwoording van de vraag of de gedeclareerde kosten van de kliniek in de Nederlandse marktomstandigheden nog passend zijn, is dat niet van belang. Bij gebreke van een nadere onderbouwing van de door de zorgverzekeraars gecontracteerde tarieven en de in de markt berekende passantentarieven, is van belang dat (naar onweersproken door de kliniek is gesteld) de concurrerende zorgverzekeraars, zoals VGZ en ONVZ, na onderzoek de gedeclareerde kosten van de kliniek (die, eveneens onweersproken, gelijk zijn aan de in deze zaak door de kliniek per handeling gedeclareerde kosten) wel volledig hebben vergoed en haar declaraties kennelijk als redelijk passend hebben gekwalificeerd.”

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat het marktconforme tarief niet afhankelijk is van wat andere zorgverzekeraars vergoeden, maar slechts van welke tarieven andere zorgaanbieders voor eenzelfde zorgvorm in rekening brengen. Dit blijkt mede uit het feit dat de vaststelling van het marktconforme tarief door het opvragen van tarieven van andere zorgverzekeraars in strijd is met art. 6 lid 1 van de Mededingingswet. Dat het hof dit obstakel in deze procedure niet relevant acht, neemt niet weg dat de zorgverzekeraars door het arrest geconfronteerd worden met een door de rechter voorgeschreven wijze van het vaststellen van marktconforme tarieven waaraan zij om mededingingsrechtelijke redenen niet kunnen voldoen.

De klacht mist feitelijke grondslag. In de eerste plaats blijkt uit het arrest dat het hof voor ogen heeft gehad dat het marktconforme tarief afhankelijk is van de door zorgaanbieders in rekening gebrachte tarieven. Het hof heeft in rov. 5.8 geoordeeld dat “(…) alleen die kosten (mogen) worden vergoed die in verhouding tot het door de overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten berekende bedrag – het door de zorgverzekeraars genoemde marktconforme tarief – niet onredelijk hoog zijn.” Ook in de eerste zin van rov. 5.10 bevestigt het hof dat de tarieven die overige zorgaanbieders voor eenzelfde behandeling in rekening brengen moeten worden vastgesteld. In rov. 5.13 e.v. gaat het hof nog uitdrukkelijk in op de vraag of gekeken moet worden naar de eigen gecontracteerde tarieven van zorgaanbieders of ook naar de tarieven van niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Het hof overweegt in rov. 5.18 voorts uitdrukkelijk dat de zorgverzekeraars niet gehouden zijn de gecontracteerde tarieven van hun concurrenten op te vragen, maar dat zij kunnen volstaan met een representatieve gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Anders dan het middel veronderstelt, is het hof er dus niet van uitgegaan dat het marktconforme tarief afhankelijk is van wat andere zorgverzekeraars vergoeden.

Voor zover de klacht zich richt tegen een veronderstelde voorgeschreven werkwijze die er op neer zou komen dat de zorgverzekeraars gecontracteerde tarieven bij hun concurrenten moeten opvragen, mist zij evenzeer feitelijke grondslag. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging nu juist geoordeeld dat de rechtbank niet heeft bepaald dat de zorgverzekeraars bij het vaststellen van de marktconforme vergoedingen de gecontracteerde tarieven van hun concurrenten moeten opvragen. De rechtbank oordeelde dat de zorgverzekeraars niet slechts hun eigen gecontracteerde tarieven in aanmerking moeten nemen, maar ook andere door (niet gecontracteerde) zorgaanbieders in rekening gebrachte tarieven, waarbij de zorgverzekeraars zich mogen beperken tot een representatieve groep zorgaanbieders.

Daarmee faalt onderdeel 2.1 integraal.

Onderdeel 2.2 houdt het aangevochten oordeel ook voor onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig omdat het hof in rov. 5.10 oordeelt dat de bandbreedte van marktconforme bedragen volgt uit de tarieven van overige zorgaanbieders en dat het hof daar geen belang hecht aan de door andere zorgverzekeraars vergoede declaraties.32.

Deze klacht faalt. Waar het hof in rov. 5.10 spreekt over de tarieven van de overige zorgaanbieders specificeert het hof niet dat dit enkel betreft de door Zilveren Kruis en De Friesland gecontracteerde tarieven. Evenmin hecht het hof in rov. 5.10 er belang aan in hoeverre die tarieven door andere zorgverzekeraars worden vergoed. Met tarieven van de overige zorgaanbieders doelt het hof kennelijk op de feitelijk door (een representatieve groep) zorgaanbieders gehanteerde tarieven om daarmee een bandbreedte van in de markt voorkomende tarieven voor een bepaalde zorgvorm vast te stellen. Datzelfde uitgangspunt ligt aan rov. 5.18 ten grondslag zodat van onbegrijpelijkheid of innerlijke tegenstrijdigheid van het aldaar gegeven oordeel geen sprake is.

Onderdeel 2.3 richt tot slot een motiveringsklacht tegen de overweging aan het eind van rov. 5.18, te weten dat de zorgverzekeraars niet zouden hebben weersproken dat concurrerende zorgverzekeraars zoals VGZ en ONVZ na onderzoek de gedeclareerde kosten van de kliniek wel volledig hebben vergoed. Dit hebben de zorgverzekeraars namelijk wel betwist en het hof is aan die betwisting voorbij gegaan. Althans heeft het hof eraan voorbij gezien dat een meer gedetailleerde betwisting op mededingingsrechtelijke gronden niet mogelijk was.33.

Voor zover de klacht zich richt tegen de vaststelling dat verzekeraar ONVZ de gedeclareerde kosten van de kliniek volledig zou vergoeden faalt zij nu in de door de zorgverzekeraars aangehaalde passage waaruit die betwisting zou blijken, ONVZ niet wordt genoemd. Ten aanzien van VGZ hebben de zorgverzekeraars enkel gesteld dat “het (…) Zilveren Kruis bekend is dat VGZ (waarmee Eisenhower geen contract heeft) ook het marktconforme tarief als maximum stelt bij vergoeding van restitutienota’s van niet-gecontracteerde zorgaanbieders.” Daaruit blijkt niet dat VGZ de declaraties van de kliniek als niet-marktconform heeft geweigerd te vergoeden. Zulks stellen de zorgverzekeraars wél uitdrukkelijk ten aanzien van zorgverzekeraar CZ, die in de bestreden rechtsoverweging evenwel niet wordt genoemd. Tegen die achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de zorgverzekeraars niet gemotiveerd hebben weersproken dat VGZ en ONVZ de gedeclareerde kosten van de kliniek wél hebben vergoed.

De slotsom is dat alle aangevoerde klachten falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G