Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, nr. 200.276.157/01

De kliniek heeft tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen vijf grieven geformuleerd. Ook heeft zij haar eis gewijzigd.

De zorgverzekeraars hebben op de grieven gereageerd en op hun beurt incidenteel hoger beroep ingesteld. De door hen geformuleerde twee incidentele grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de zorgverzekeraars bij het vaststellen van het marktconforme tarief rekening moeten houden met de gecontracteerde tarieven van andere zorgverzekeraars en de passantentarieven.

Het hof zal de grieven van de kliniek en de zorgverzekeraars (door het hof aangegeven in Romeinse cijfers) hierna gezamenlijk behandelen aan de hand van de volgende thema’s. Het hof zal eerst ingaan op de eiswijziging van de kliniek.

Eiswijziging

In hoger beroep vordert de kliniek naast de in eerste aanleg geformuleerde verklaringen voor recht volledige betaling van de door haar ingediende declaraties. De kliniek heeft haar eis in hoger beroep vermeerderd door betaling te vorderen van de door haar ingediende declaraties tot en met 2020. De zorgverzekeraars maken bezwaar tegen deze vermeerdering van eis. Zij menen dat de eisvermeerdering in strijd is met de goede procesorde, omdat onduidelijk is wat met gewijzigde eis wordt beoogd en de grondslag ervan is gewijzigd. De kliniek heeft het vermeend onrechtmatig handelen van de zorgverzekeraars gebaseerd op het door hen gevoerde P95-beleid. Sinds 1 januari 2019 voeren de zorgverzekeraars een wezenlijk ander vergoedingenbeleid. Indien dit nieuwe beleid bij de beoordeling van het door de kliniek gestelde onrechtmatig handelen wordt meegenomen, wordt volgens de zorgverzekeraars hun ten onrechte een instantie ontnomen.

Het hof wijst de bezwaren van de zorgverzekeraars van de hand en zal recht doen op de gewijzigde eis van de kliniek. Daartoe is het volgende redengevend.

Voorop staat dat de kliniek gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep bevoegd is haar eis of de gronden daarvan bij memorie van grieven te veranderen of te vermeerderen (artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv). De zorgverzekeraars kunnen daartegen bezwaar maken indien de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is sprake indien de eiswijziging leidt tot onredelijke bemoeilijking van de mogelijkheid verweer te voeren en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van de procedure.

De vordering van de kliniek strekt ertoe de zorgverzekeraars te veroordelen tot volledige vergoeding van de door haar ingediende declaraties. De kliniek heeft haar vordering in hoger beroep vermeerderd, omdat de zorgverzekeraars ook in 2019 en 2020 haar declaraties niet volledig hebben vergoed. Uit de toelichting op de eiswijziging van de kliniek blijkt voldoende duidelijk welk bedrag zij vordert en waarom. De kliniek vordert in hoger beroep een bedrag van € 77.220,44 van Zilveren Kruis en een bedrag van € 2.679,36 van De Friesland. De onderbouwing daarvan is terug te vinden in productie 3 bij de memorie van grieven.

Aan de betalingsvordering van de kliniek ligt ten grondslag dat de zorgverzekeraars tegenover de kliniek onrechtmatig handelen indien zij minder vergoeden dan waarop hun verzekerden op grond van hun restitutiepolis recht hebben. Volgens de kliniek hebben de restitutieverzekerden van de zorgverzekeraars recht op volledige vergoeding van de door haar in rekening gebrachte tarieven, tenzij de zorgverzekeraars kunnen aantonen dat het in rekening gebrachte bedrag in een individueel geval niet marktconform is. Die grondslag is niet gewijzigd. Dat de zorgverzekeraars vanaf 2019 een ander beleid hanteren om vast te stellen of een declaratie marktconform is, is voor de beoordeling van de in 2019 en 2020 ingediende declaraties van de kliniek niet van belang, omdat de ingediende declaraties, zoals hierna blijkt, op individuele basis moeten worden getoetst.

De zorgverzekeraars hebben bovendien in hun memorie van antwoord op de gewijzigde vordering van de kliniek en de onderbouwing daarvan gereageerd. Zij zijn in hun verdediging daarom ook niet geschaad. De eiswijziging heeft ook niet tot vertraging van de procedure geleid. Anders dan de zorgverzekeraars menen, kent het Nederlandse (burgerlijk) recht overigens geen (fundamentele) aanspraak op een beslissing in twee feitelijke instanties.

Het onderscheid tussen de natura- en de restitutiepolis

De Zorgverzekeringswet maakt een onderscheid tussen zorg in natura en vergoeding van de kosten van de verschafte zorg (zogenoemde restitutie). Uitgangspunt bij een naturaverzekering is dat de verzekerde zich wendt tot een zorgaanbieder met wie de zorgverzekeraar een contract heeft gesloten. Indien de verzekerde een voorkeur heeft voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, dan heeft hij op grond van artikel 13 van de Zorgverzekeringswet recht op een vergoeding. Die vergoeding is niet volledig. De verzekeraar mag een korting toepassen op het te restitueren bedrag. Deze korting mag niet dusdanig hoog zijn dat die een belemmering vormt voor de toegankelijkheid van de zorg voor de betrokken verzekerde (het zogenoemde hinderpaalcriterium)3..

Bij een restitutiepolis speelt dit criterium geen rol. Het uitgangspunt bij een restitutieverzekering is namelijk dat de verzekerde in beginsel recht heeft op volledige vergoeding van de door hem genoten zorg, ongeacht of de gekozen zorgaanbieder door de zorgverzekeraar is gecontracteerd (artikel 11 lid 1 onder b van de Zorgverzekeringswet). De vrije artsenkeuze van de verzekerde staat bij deze polis voorop. De verzekerde betaalt daarvoor aan de zorgverzekeraar een hogere premie dan voor de naturapolis. In ruil daarvoor is de zorgverzekeraar verplicht alle kosten van de genoten zorg te vergoeden, tenzij de kosten hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten. Dit volgt uit artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering.

Doel van de beperking van de vergoedingsplicht bij een restitutiepolis

Het doel van artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering is te voorkomen dat de vergoedingsplicht in artikel 11 lid 1 onder b van de Zorgverzekeringswet leidt tot onredelijk hoge rekeningen. Uit de Nota van toelichting op dit besluit blijkt dat artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering zo moet worden uitgelegd dat alleen die kosten (mogen) worden vergoed die in verhouding tot het door de overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten berekende bedrag - het door de zorgverzekeraars genoemde marktconforme tarief - niet onredelijk hoog zijn4.. De Beleidsregel toezichtkader zorgplicht Zorgverzekeraars Zvw van de Nederlandse Zorgautoriteit spreekt in dit verband over ‘excessieve’ prijzen waarvan de zorgverzekeraar het ‘excessieve deel’ niet mag vergoeden5..

De beoordeling van een marktconforme vergoeding; de tweestappentoets

De beoordeling die in het kader van artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering moet worden uitgevoerd, bestaat uit twee stappen6..

Als eerste stap moet worden vastgesteld welke tarieven de overige zorgaanbieders voor eenzelfde behandeling (zorgvorm) in rekening brengen. Die tarieven vormen, indien zij onderling geen onredelijk verschillen vertonen, een bandbreedte van tarieven die in de Nederlandse markt voor een specifieke behandeling als marktconform kunnen worden beschouwd. Dit betekent, zoals de kliniek onder grief 1 ook aanvoert, dat het hoogste passantentarief nog marktconform kan zijn indien het niet onredelijk hoger is dan de overige in de markt gehanteerde tarieven. Dit betekent ook dat een declaratie die behoort tot de 5% hoogste declaraties niet automatisch excessief is. In die zin is het P95-criterium in strijd met de wet. De daarop betrekking hebbende vierde grief van de kliniek is dus gegrond.

Als tweede stap moet worden beoordeeld of de hoogte van een ingediende declaratie onredelijk afwijkt van de hiervoor genoemde bandbreedte van tarieven voor eenzelfde behandeling. Dit vergt een individuele beoordeling van de ingediende declaratie. Dit staat met zoveel woorden in de Memorie van toelichting op de Zorgverzekeringswet7.en is opgenomen als een verplichting van de zorgverzekeraars in de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw8.. Het individuele karakter van deze toets brengt mee dat de zorgverzekeraars niet een beleid kunnen hanteren waarbij zij boven een bepaald bedrag iedere vergoeding uitsluiten, want dat komt neer op het zelf bepalen van een maximum vergoeding. Op grond van de Memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet is dat niet toegestaan9.. Wel mogen de zorgverzekeraars aan de hand van een algemeen beleid (met indicatieve tarieven) een eerste selectie maken van volgens hen niet marktconforme tarieven, mits de zorgverzekeraars daarna op individuele basis aangeven waarom het individueel gedeclareerde tarief ten opzichte van de marktconforme bandbreedte excessief is. De stelplicht en bewijslast van dat laatste rusten op de zorgverzekeraars.

Partijen zijn het erover eens dat bij de prijsvergelijking op behandelingsniveau de individuele kwaliteiten van de zorgaanbieder geen rol spelen. De daarop betrekking hebbende grief 2 van de kliniek behoeft daarom geen verdere behandeling. Dit geldt ook voor de daarmee samenhangende klacht van de kliniek in grief 3 dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.21 ten onrechte heeft beslist dat de kliniek geen aanwijsbare factoren naar voren heeft gebracht op grond waarvan aannemelijk is dat haar behandelingen zich onderscheiden van die van haar concurrenten.

De Nederlandse marktomstandigheden

De rechtbank heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van wat in “de Nederlandse omstandigheden in redelijkheid passend is” niet alleen gekeken moet worden naar de eigen gecontracteerde tarieven van de zorgverzekeraars, maar ook naar de tarieven van niet-gecontracteerde zorgaanbieders - de zogenoemde passantentarieven. De zorgverzekeraars zijn het daarmee niet eens (grief I). Zij betogen dat passantentarieven niet door vraag en aanbod tot stand komen en daarom geen onderdeel uitmaken van de Nederlandse marktomstandigheden als bedoeld in artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering. Dit om te voorkomen dat gevraagde vergoedingen van de niet-gecontracteerde zorgaanbieders losgezongen raken van de daadwerkelijke kosten van de geleverde niet-gecontracteerde zorg en mede gelet op de regiefunctie die de zorgverzekeraars daarbij hebben.

Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing in rechtsoverweging 4.13 heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat in de hiervoor genoemde regelgeving uitsluitend wordt gesproken over “de Nederlandse marktomstandigheden”. Uit niets blijkt dat de wetgever “de Nederlandse marktomstandigheden” heeft willen beperken tot de gecontracteerde markt in Nederland. Ook het College van beroep voor het bedrijfsleven en de Geschillencommissie zorgverzekering gaan in hun uitspraken ervan uit dat met de Nederlandse markt zowel de gecontracteerde als de niet-gecontracteerde zorg wordt bedoeld.

Het standpunt van de zorgverzekeraars past ook niet in de systematiek van de Zorgverzekeringswet, die nu juist de ruimte heeft geschapen voor een markt met gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorgtarieven. Om te voorkomen dat niet-gecontracteerde zorgtarieven tot prijsexcessen zouden kunnen leiden, is de veiligheidsbepaling van artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering in het leven geroepen. Indien de toets van artikel 2.2 lid 2 onder b vervolgens wordt beperkt tot gecontracteerde tarieven, dan verdwijnt daarmee het onderscheid tussen gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg en de keuzevrijheid van de restitutieverzekerde, terwijl dit nadrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest.

Als de zorgverzekeraars een gecontracteerd marktaandeel van 30% hebben, zoals zij aanvoeren, dan betekent dat nog niet dat hun gegevens een afspiegeling zijn van de Nederlandse marktomstandigheden. Daarbij betrekt het hof, net als de kliniek, dat een gecontracteerd tarief voor een bepaalde handeling mogelijk niet overeenkomt met de prijs van die handeling, omdat de zorgverzekeraars met ziekenhuizen geen prijzen per handeling

afspreken, maar een totaalprijs, waardoor een lage prijs voor een bepaalde orthopedische behandeling kan worden gecompenseerd door een relatief hoge prijs voor een andere behandeling.

Met het beroep dat zij op hun regiefunctie doen, miskennen de zorgverzekeraars dat die functie bij restitutieverzekeringen een andere betekenis heeft dan de betekenis die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in de zogenaamde hinderpaalzaken. De regie van de zorgverzekeraars bij een restitutieverzekering ziet niet zozeer op doelmatige inkoop van zorg, maar is gericht op de vrije keuze van de verzekerde tegen niet excessieve prijzen. Gelet op het marktaandeel van de zorgverzekeraars, waarvan naar eigen zeggen 95% is gecontracteerd, is het bovendien niet aannemelijk dat hun kosten voor niet-gecontracteerde zorg bij een marktconforme vergoeding onbeheersbaar zouden worden.

De rechtbank heeft, anders dan de zorgverzekeraars onder grief II betogen, niet bepaald dat zij bij het vaststellen van de marktconforme vergoedingen de gecontracteerde tarieven van hun concurrenten moeten opvragen. Naar het oordeel van de rechtbank kan worden volstaan met een representatieve groep zorgaanbieders, dus tarieven van de door zorgverzekeraars gecontracteerde zorgaanbieders en van andere zorgaanbieders. Dat de zorgverzekeraars op grond van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet hun (gecontracteerde) tarieven niet mogen delen met hun concurrenten is een gegeven, maar voor de beantwoording van de vraag of de gedeclareerde kosten van de kliniek in de Nederlandse marktomstandigheden nog passend zijn, is dat niet van belang. Bij gebreke van een nadere onderbouwing van de door de zorgverzekeraars gecontracteerde tarieven en de in de markt berekende passantentarieven, is van belang dat (naar onweersproken door de kliniek is gesteld) de concurrerende zorgverzekeraars, zoals VGZ en ONVZ, na onderzoek de gedeclareerde kosten van de kliniek (die, eveneens onweersproken, gelijk zijn aan de in deze zaak door de kliniek per handeling gedeclareerde kosten) wel volledig hebben vergoed en haar declaraties kennelijk als redelijk passend hebben gekwalificeerd.

De vorderingen van de kliniek zijn voor een deel toewijsbaar

Het hof is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat de zorgverzekeraars niet hebben aangetoond dat de gedeclareerde kosten van de kliniek excessief zijn. Een vaststelling van de marktconforme tarieven voor de gedeclareerde behandelingen ontbreekt. De zorgverzekeraars hebben zich ten onrechte beperkt tot de door henzelf gecontracteerde tarieven. Zij hebben bovendien, voor zover zij stellen dat zij in hun berekening van een marktconforme vergoeding rekening hebben gehouden met de passantentarieven, niet inzichtelijk gemaakt hoe zij die tarieven hebben verwerkt. Dit heeft tot gevolg dat de declaraties van de kliniek op grond van de hoofdregel volledig moeten worden betaald. De daarop betrekking hebbende vordering van de kliniek onder D van het petitum zal worden toegewezen.

De kliniek heeft gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen en de beslissing van het hof dat de vordering onder D toewijsbaar is, geen belang bij de onder B gevorderde verklaringen voor recht. Bij de onder A gevorderde verklaring voor recht heeft de kliniek ook geen belang, omdat het gevorderde niets toevoegt aan hetgeen waarop de kliniek op grond van artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering al recht heeft. De onder C gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar, omdat zonder de vaststelling van de bandbreedte van de marktconforme tarieven voor een behandeling (zorgprestatie) niet kan

worden gezegd dat het hoogste door de zorgverzekeraars gecontracteerde tarief nog passend is binnen de Nederlandse marktomstandigheden.

Grief 5 van de kliniek is een zogenaamde veeggrief en mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen verdere behandeling.

De proceskosten

De zorgverzekeraars zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van de kliniek in eerste aanleg (3 punten in tarief III), het principaal hoger beroep (2 punten in tarief IV) en het incidenteel hoger beroep (1 punt in tarief IV).