HR, 17-11-2017, nr. 16/05311

Onderdeel 1 van het middel noemt het oordeel in rov. 2.8 – 2.10 dat de werknemer niet een concreet schadebedrag heeft gevorderd en dat de rechtbank (dus) ook geen concreet schadebedrag heeft toegewezen, onbegrijpelijk. Deze motiveringsklacht is uitgewerkt in drie subonderdelen, kort samengevat:

(i) De werknemer heeft in de inleidende dagvaarding gewezen op een door hem op 3 februari 2005 aan Stadstoezicht toegezonden en bij de dagvaarding gevoegde schadeberekening. Deze berekening hield in dat hij per februari 2005 recht had op € 46.561,85 (wegens gederfde FPU-aanspraken) en € 85.984,87 (wegens nadien ontstane pensioenaanspraken). De stellingen van de werknemer kunnen redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat hij (in ieder geval) deze concrete bedragen (€ 46.561,85 en € 85.984,87) vorderde. Ook de rechtbank heeft de vordering zo opgevat (in rov. 4.16 Rb). Weliswaar heeft de werknemer in eerste aanleg aangegeven dat hij volstaat met het duiden van de grondslag van zijn vordering, omdat de exacte bedragen waarop hij recht meent te hebben telkens wijzigen met het voortschrijden van de tijd (vanaf februari 2005), maar bij repliek heeft hij zich op de berekening uit 2005 beroepen en gesteld dat de juistheid daarvan nooit ter discussie heeft gestaan, zodat hij ‘dat bedrag’ claimt.2.

(ii) In het oordeel van het hof ligt besloten dat de schade moet worden vastgesteld zonder dat daarop in mindering moet worden gebracht – zoals Stadstoezicht in grief 3 had bepleit – de vermindering van de herplaatsingstoelage en van de WAO-uitkering van eiser. Het oordeel dat grief 3 niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, is daarom onbegrijpelijk.

(iii) Het hof miskent de verwijzingsopdracht in het arrest van de Hoge Raad. Volgens het middel kan deze niet anders worden begrepen dan dat alsnog dient te worden beslist of de door de rechtbank bepaalde schade te hoog is.

Alvorens deze motiveringsklachten te bespreken, verdient opmerking dat een benadeelde die vergoeding vordert van door hem geleden vermogensschade, de keuze heeft uit verschillende mogelijkheden. Hij kan betaling van een concreet bedrag vorderen als schadevergoeding. Hij kan vorderen dat de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om de schade te begroten (zie art. 6:97 BW). Voor zover begroting van de schade in het vonnis niet mogelijk is, kan de rechter een veroordeling uitspreken tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dan volgt een schadestaatprocedure (art. 612 e.v. Rv).

In de onderhavige zaak heeft de werknemer zijn vorderingen gebaseerd op de stelling dat Stadstoezicht zich jegens hem heeft verbonden om pensioenpremies af te dragen over de (extra) bedragen die als zogenaamde ‘gratificatie’ aan de werknemer werden uitgekeerd. In dit stadium van het geding staat onherroepelijk vast dat Stadstoezicht pensioenpremie had moeten afdragen over de gratificaties en dat zij gehouden is de schade te vergoeden die de werknemer lijdt doordat die pensioenpremies niet zijn afgedragen.

De rechtbank overwoog naar aanleiding van deze vorderingen:

“4.16. [De werknemer] heeft deze bedragen per februari 2005 becijferd op respectievelijk € 46.561,85 wegens gederfde FPU-aanspraken en op € 85.984,87 wegens nadien ontstane pensioenaanspraken en heeft bij dagvaarding gesteld dat hoewel op 3 februari 2005 een exacte berekening was overgelegd, hij in deze procedure heeft volstaan met het duiden van de grondslag van zijn vordering, nu de exacte bedragen - telkens wijzigend met de voortschrijdende duur van de procedure - op basis van deze grondslag zijn te berekenen. Voorts heeft [de werknemer] bij repliek onbetwist gesteld dat de juistheid van de berekening van de actuaris van Deloitte & Touche nooit ter discussie heeft gestaan, zodat voornoemde bedragen worden gevorderd, vermeerderd met de intussen ontstane wettelijke rente, waartegen Stadstoezicht evenmin verweer heeft gevoerd.”

De berekening was overgelegd als productie 9 bij de inleidende dagvaarding. Bij dagvaarding (punt 11) heeft de werknemer gesteld dat bij productie 9 een exacte berekening is overgelegd, maar in deze procedure wordt volstaan met het duiden van de grondslag van zijn vordering omdat de exacte bedragen met het voortschrijden van de procedure telkens wijzigen en op basis hiervan kunnen worden berekend. In de vordering (het petitum) zijn inderdaad geen concrete bedragen opgenomen, noch is daar uitdrukkelijk een koppeling gemaakt met de berekening uit 2005. Het dictum van het vonnis is in overeenstemming met de vordering in de dagvaarding.

De vordering strekte tot “vaststelling” van de FPU-aanspraken, onderscheidenlijk de aanspraken op pensioen, in de vorm van een verklaring voor recht, gevolgd door een veroordeling om “de aldus vastgestelde aanspraken” aan eiser uit te keren. Wat betreft het eerste gedeelte van deze vordering, achtte de rechtbank het mogelijk om in de rechtsverhouding tussen de werknemer en Stadstoezicht vast te stellen welke de aanspraken van de werknemer op een FPU-uitkering respectievelijk op een pensioen zijn (rov. 4.8 Rb). Wat betreft het tweede gedeelte van het petitum – de gevorderde veroordeling om de aldus vastgestelde aanspraken aan eiser uit te keren − deed en doet zich de moeilijkheid voor, dat dit bezwaarlijk kon worden verstaan als een vordering van de werknemer tot nakoming door de werkgeefster van haar verplichting om alsnog pensioenpremie over de gratificaties en nabetalingen aan het ABP af te dragen. De werkgever doet een pensioentoezegging; de toezegging wordt uitgevoerd door het desbetreffende pensioenfonds. De rechtbank heeft in rov. 2.2.4 geconstateerd dat primair wanprestatie aan de vordering ten grondslag was gelegd en subsidiair onrechtmatige daad. Kennelijk heeft de rechtbank dit gedeelte van het petitum beschouwd als een vordering tot schadevergoeding.

In haar memorie van grieven (in de procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) heeft Stadstoezicht als grief 3 (“Onjuistheid van de gestelde schade”) het volgende aangevoerd:

“44. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.16 en verder de hoogte van de schadevergoeding als onbetwist ter hoogte van het gevorderde bedrag vastgesteld.

45. Daarmee heeft de rechtbank naar het oordeel van appellante miskend dat het door geïntimeerde gestelde bedrag dat hij aan schade heeft geleden, zo daarvan al sprake zou zijn, te hoog is. Als appellante pensioenpremie over de aanvullende gratificaties had afgedragen dan had dit tot verlaging, zo niet beëindiging van de WAO-uitkering en de herplaatsingstoelage geleid. Daarom dienen, bij toewijzing van de vordering, de gevolgen daarvan voor de overige inkomstencomponenten in acht te worden genomen. Deze leiden immers tot verlaging van de daadwerkelijk geleden schade.

46. Geïntimeerde heeft daarover gesteld dat uit de nettosalarisafspraak die hij met appellante had, volgt dat hij geen inkomensverlaging kon ondervinden door een verlaging van een der inkomstencomponenten. Elke verlaging daarvan, zo redeneert geïntimeerde, verleent hem een aanspraak op een overeenkomstige verhoging van de aanvullende gratificatie.

47. Deze redenering gaat natuurlijk niet op, want geïntimeerde gaat daarmee voorbij aan de voorwaarde die aan de nettosalarisaanspraak was verbonden, namelijk dat over de gratificatie geen pensioenpremie zou worden afgedragen. Als wel pensioenpremie werd afgedragen, zou de basis onder de afspraak wegvallen, omdat ABP en UWV daarmee geïnformeerd zouden worden over geïntimeerdes salarisverhoging. Anders gezegd: appellante(s rechtsvoorganger) was met de constructie nooit akkoord gegaan als de aanvullende gratificaties pensioengevend waren geweest, zodat de voorwaarde dat geen pensioenpremie zou worden afgedragen over de aanvullende gratificatie een dwingende voorwaarde was voor het ontstaan van de nettosalarisafspraak.

48. Bij toewijzing van de schade dient dan ook acht te worden geslagen op de daling van de overige inkomenscomponenten als gevolg van de verruimde pensioengrondslag.”

Bij memorie van antwoord heeft de werknemer in reactie op de eerste grief van Stadstoezicht gesteld dat hij “nakoming” vordert van de aanspraken die hij rechtstreeks op Stadstoezicht heeft uit zijn arbeidsovereenkomst. Verderop in dezelfde alinea stelt de werknemer dat hetgeen hij in deze procedure heeft gedaan, is: “zijn werkgever – binnen het civiele recht – aansprakelijk stellen voor het niet-nakomen van diens pensioenverplichtingen”.3.

In reactie op de zo-even geciteerde grief 3 heeft de werknemer gesteld dat voor hem één ding centraal staat: het netto salaris, zoals hem dat bij brief van 26 september 2001 was toegekend. Hij mocht ervan uitgaan dat de gemeente (in haar hoedanigheid van enig aandeelhoudster van Stadstoezicht) en door Stadstoezicht dit netto-inkomen zou worden gerealiseerd. Het argument van Stadstoezicht dat indien dit hogere netto-salaris bij het UWV bekend zou zijn geworden, andere inkomenscomponenten zouden zijn gedaald (want de herplaatsingstoelage en de WAO-uitkering van de werknemer zouden dan wegvallen of ‘slapend’ worden gemaakt), maakt dit volgens de werknemer niet anders omdat hij onder alle omstandigheden jegens Stadstoezicht aanspraak had op het toegezegde netto-salarisbedrag.4.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is, zoals gezegd, aan dit geschilpunt niet toegekomen. Het ging ervan uit dat de werknemer Stadstoezicht als werkgeefster heeft aangesproken tot nakoming van de tussen hen geldende pensioenregeling, althans wegens wanprestatie en subsidiair onrechtmatige daad (rov. 5.6). Na verwijzing heeft het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch vooropgesteld dat vaststaat dat Stadstoezicht gehouden is de schade vergoeden die de werknemer lijdt doordat geen pensioenpremie is afgedragen over de gratificaties. Het hof is van oordeel dat het niet kan vaststellen of de schadeberekening, zoals door de werknemer als productie 9 in eerste aanleg overgelegd, juist is. Wel acht het hof de mogelijkheid van schade aannemelijk. Daarmee heeft de werknemer volgens het hof voldoende belang bij de gevorderde verklaringen voor recht.

Uit het voorgaande blijkt al waar het pijnpunt zit: volgens Stadstoezicht gaat het in dit geding om een vordering tot schadevergoeding. Daarbij past haar verweer omtrent de omvang van de schade en het oorzakelijk verband: indien Stadstoezicht de gestelde verplichting tot afdracht aan het ABP van pensioenpremie over de zogenaamde gratificaties zou zijn nagekomen, zou dit hebben geleid tot bekendheid van de uitkeringsinstanties met dit extra inkomen van de werknemer en, dientengevolge, tot vermindering van het netto-inkomen van de werknemer (door vermindering of ‘slapend’ maken van zijn WAO-uitkering en/of zijn herplaatsingstoelage). Voor het bepalen van vermogensschade door derving van inkomen is het nodig een vergelijking te maken tussen enerzijds het netto-inkomen dat de werknemer zou hebben genoten indien Stadstoezicht pensioenpremies over de zogenaamde gratificaties zou hebben afgedragen aan het ABP en, anderzijds, het netto-inkomen dat de werknemer van 1 maart 2004 tot 1 december 2007 (FPU), respectievelijk vanaf 1 december 2007 (pensioen), in werkelijkheid heeft genoten.

In de redenering van de werknemer doet dit argument van Stadstoezicht niet ter zake, omdat de vordering strekt tot nakoming van een door Stadstoezicht verleende netto-inkomensgarantie: al zou sprake zijn van een vermindering van het netto-inkomen uit andere bronnen (WAO, herplaatsingstoelage enz.), dan zou Stadstoezicht volgens de werknemer het aldus verminderde netto-inkomen hebben moeten aanvullen tot 100% van het netto salaris in deze salarisschaal.

De motiveringsklacht onder (ii) slaagt mijns inziens. Weliswaar heeft het hof met juistheid overwogen dat in deze procedure niet betaling van een concreet geldbedrag als schadevergoeding was gevorderd – in zoverre faalt de motiveringsklacht onder (i) −, maar dit neemt niet weg dat Stadstoezicht in grief 3 uitdrukkelijk de vraag aan de orde stelde of bij de vaststelling van de schade acht dient te worden geslagen “op de daling van de overige inkomenscomponenten als gevolg van de verruimde pensioengrondslag” (zie het citaat in alinea 2.7 hiervoor). Over die grief heeft het hof geen inhoudelijk oordeel gegeven, anders dan de – weliswaar juiste, maar in dit verband niet ter zake dienende – vaststelling dat de werknemer geen betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding had gevorderd.

Mogelijk ligt aan de bestreden beslissing de gedachte ten grondslag dat de vordering (het petitum) zodanig was geformuleerd dat zij kan worden toegewezen zonder dat de rechter enige uitspraak behoeft te doen over de (in grief 3 aan de orde gestelde) grondslag waarop de schade zal moeten worden berekend: wel of niet rekening houdend met het wegvallen van andere inkomenscomponenten. Indien dit de achterliggende gedachte is geweest, acht ik deze rechtens onjuist. Het vonnis van de rechtbank laat geen andere lezing toe dan dat de veroordelingen onder II en onder IV betrekking hebben op de vastgestelde aanspraken ter zake van FPU respectievelijk pensioen alsof in de periode tot 1 maart 2004 pensioenaanspraken waren opgebouwd over (ook) de gratificaties en nabetalingen. Daarmee is uitgesloten dat de aanspraken onderscheidenlijk de schadevergoeding alsnog wordt vastgesteld op een bedrag dat lager is dan die aanspraken, zoals Stadstoezicht blijkens grief 3 voor ogen stond.

De motiveringsklacht van onderdeel I onder (iii) behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

Onderdeel 2, gericht tegen het dictum van het bestreden arrest, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. In het kort houdt de klacht in dat, nu het hof in rov. 2.9 zelf overweegt dat grief 3 gedeeltelijk slaagt (in zoverre dat de hoogte van de schade niet onbetwist vaststaat), onbegrijpelijk is waarom het hof het beroepen vonnis in stand heeft gelaten. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

Het komt mij voor dat de zaak niet kan worden afgedaan zonder een nieuwe beoordeling van grief 3 door de feitenrechter. Art. 423 Rv biedt de mogelijkheid de zaak terug te verwijzen naar het rechterlijk college waarvan de uitspraak vernietigd is5..

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv.