HR, 08-07-2014, nr. 12/05068

1. Verzoeker is bij arrest van 23 oktober 2012 door het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch wegens “in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op die verstrekking of tegemoetkoming danwel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken.

2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 4 november 2005 tot 25 augustus 2007 te 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten artikel 49 Ziektewet en/of artikel 80 Wet op de arbeidsongeschiktheid en/of artikel 25 Werkloosheidswet, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl verdachte wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten Ziektewetuitkering en/of uitkering Wet op de arbeidsongeschiktheid en/of uitkering Werkeloosheidswet, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft verdachte:

- niet doorgegeven dat hij, verdachte, in de periode van 4 november 2005 tot en met 3 maart 2006 in detentie heeft gezeten en

- niet doorgegeven dat hij, verdachte, in de periode van 15 maart 2006 tot 25 augustus 2007 heeft gehandeld in drugs en/of inkomsten uit voornoemde handel heeft gehad.”

4. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

5. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer het volgende in:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat vanwege een ernstig vormverzuim het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak, naast een van de politie Brabant-Noord ontvangen e-mailbericht van 4 oktober 2007, mede is gelegen in de verslagen van de afgeluisterde telefoongesprekken zoals die in de drugszaak, die eerder tegen verdachte aanhangig was, zijn opgemaakt. In dat verband wijst de raadsman op de inhoud van het rapport Werknemersfraude d.d. 8 januari 2008, zoals dat is opgemaakt door [verbalisant 1] (het hof begrijpt: senior opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV en het hof begrijpt dat de raadsman hiermee mede doelt op het rapport d.d. 12 juni 2008). In het genoemde rapport wordt een aantal maal verwezen naar eerdergenoemde tapverslagen. De raadsman heeft aangevoerd dat hij om die reden de rechtmatigheid van deze tapgesprekken had willen toetsen en dat hij aldus het BOB-dossier had willen inzien. Het BOB-dossier en de tapgesprekken zijn echter op grond van artikel 126cc van het Wetboek van Strafvordering vernietigd. De raadsman stelt zich thans op het standpunt dat deze gegevens op grond van artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering niet hadden mogen worden vernietigd omdat het onderhavige fraudeonderzoek tegen de verdachte nog niet was beëindigd. Dit levert een vormverzuim op waardoor de belangen van verdachte zijn geschonden en tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid Van het openbaar ministerie in de strafvervolging, althans zo begrijpt het hof het verweer van de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat enkel een e-mailbericht van de politie Brabant-Noord d.d. 4 oktober 2007, inhoudende de mededeling dat men in het kader van een onderzoek naar de handel in verdovende middelen was gestuit op een verdachte genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, en dat deze persoon een ZW-uitkering ontving, aanleiding is geweest voor het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) om een fraudeonderzoek naar de verdachte te starten. Hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd leidt het hof niet tot een ander oordeel. Vanwege het e-mailbericht is op 5 oktober 2007 het nader onderzoek ingesteld en de bevindingen zijn vervolgens vastgelegd in een onderzoeksrapport werknemersfraude d.d. 5 oktober 2007. Omdat de schade vermoedelijk boven de EUR 6.000,-- zou uitkomen, is de zaak hierop aan de afdeling opsporing van het UWV overgedragen. Vervolgens heeft op 15 oktober 2007 een gesprek plaatsgevonden met de Politie Brabant-Noord en zijn onder meer de tapverslagen aan de orde gekomen. Hieruit leidt het hof af, mede gelet op bovengenoemd citaat betreffende de 'aanleiding onderzoek', dat de tapverslagen bij de start van het fraudeonderzoek op 5 oktober 2007 geen rol hebben gespeeld. Het hof ziet ook overigens geen aanwijzingen dat zich bij de start van het fraudeonderzoek onregelmatigheden zouden hebben voorgedaan.

Het hof merkt nog op dat hoe de aanvang van een opsporingsonderzoek in een geheel andere strafzaak ook moge hebben plaatsgevonden, dat in de onderhavige zaak zonder betekenis is.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.”

6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit ’s Hofs vaststellingen bezwaarlijk anders kan volgen dan dat de tapverslagen bij de start van het opsporingsonderzoek van belang zijn geweest. Dit betekent dat het Hof de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen heeft omkleed, aldus de steller van het middel.

7. De verdediging heeft aan zijn wens om de rechtmatigheid van de tapgesprekken te toetsen – welke wens in de drugszaak tegen verzoeker niet bestond, althans niet is uitgesproken - enkel als reden ten grondslag gelegd dat de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak mede zou zijn gelegen in die tapverslagen.

8. Naar mijn mening heeft het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd geoordeeld dat de tapverslagen bij de start van het fraudeonderzoek geen rol hebben gespeeld en dat, zo lees ik de overweging van het Hof, verzoeker bij zijn klacht over de vernietiging van deze tapverslagen verder geen belang heeft. Daarbij merkt het Hof op dat hoe de aanvang van een opsporingsonderzoek in een geheel andere strafzaak ook moge hebben plaatsgevonden, dat in de onderhavige zonder betekenis is. Daarmee heeft het Hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat als al sprake zou zijn van een vormfout met betrekking tot de vernietiging van de tapverslagen, dit verzuim is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek in de drugszaak en niet in dat van de onderhavige zaak, zodat het betreffende verweer van de raadsman vruchteloos is gevoerd. Dat oordeel komt mij gelet op ’s Hofs vaststellingen niet onbegrijpelijk voor en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.1.

9. Ten overvloede merk ik op dat ook binnen de opvatting van de steller van het middel, het middel niet tot het beoogde doel – cassatie - kan leiden, omdat dán het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Uit hetgeen de verdediging heeft aangevoerd kan immers niet volgen dat en waarom het gestelde verzuim in het onderhavige geval, mede gelet op de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dient te leiden.2.De enkele, niet nader onderbouwde stellingen dat bij de start van het fraudeonderzoek “iets [is] misgegaan” en dat er “iets niet in de haak is met de toepassing van het bepaalde van artikel 126cc van het Wetboek van Strafvordering zoals dat hier is gebeurd” zijn daartoe geenszins toereikend.

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat de veroordeling van verzoeker – kort gezegd voor het met betrekking tot de verstrekking van een uitkering niet tijdig doorgeven dat hij in de periode van 15 maart 2006 tot 25 augustus 2007 heeft gehandeld in drugs en/of inkomsten uit deze handel heeft genoten - in strijd is met het in art. 14, derde lid aanhef en onder g, IVBPR en art. 6 EVRM vervatte “right not to incriminate oneself”. Ter onderbouwing van deze klacht voert de steller van het middel, met verwijzing naar de conclusie van AG Wattel van 1 maart 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640), aan dat verzoeker van die handel en die inkomsten geen melding kón maken zonder zichzelf te belasten in de toen nog lopende drugszaak.

12. Het middel keert zich kennelijk niet tegen het onderdeel van de bewezenverklaring dat verzoeker niet heeft doorgegeven dat hij in de periode van 4 november 2005 tot en met 3 maart 2006 in detentie heeft gezeten.

13. Ik moet zeggen dat ik niet echt onder de indruk van het onderhavige middel ben. In zijn doorwrochte conclusie is mijn ambtgenoot Wattel ingegaan op een specifiek fiscale kwestie. Op grond van art. 47 AWR is een belastingplichtige verplicht om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Het middel in die zaak stelde de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, van dit uitgangspunt moet worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat de betrokkene (eiser) bij toewijzing van de vordering die op voormelde wettelijke verplichting is gegrond, op een met art. 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen om mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging (“criminal charge”), en hij bij weigering om aan het in het kort geding gegeven bevel te voldoen, een (aanzienlijke) dwangsom zou verbeuren. Het middel betoogde dat in het door de AG Wattel besproken geval sprake is van een “criminal charge”, dat de gevraagde informatie mede gebruikt zal of kan worden voor beboeting of strafvervolging van de betrokkene (eiser), dat het afdwingen van die informatie in dit geval in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel en dat het Hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd indien het ervan is uitgegaan dat het uitsluitend gaat om gegevens die bestaan onafhankelijk van de wil van de betrokkene. De AG Wattel biedt in zijn conclusie een chronologisch overzicht van de nationale en Straatsburgse rechtspraak over de samenloop van enerzijds het recht van een (potentieel) verdachte om verschoond te blijven van dwang (cursivering, EH) tot zelfbeschuldiging en anderzijds wettelijke, met sancties verzwaarde meewerkplichten (cursivering, EH) met (i) een strafvorderlijk (punitief) doel (inclusief bestuurlijke beboeting), (ii) een niet-strafvorderlijk (reparatoir) doel of (iii) een gemengd, hybride of voor de betrokken persoon onduidelijk doel, en bespreekt afzonderlijk de uitspraak van EHRM 5 april 2012, nr. 11663/04, EHRC 2012/135 m.nt. Niessen in de zaak van Chambaz tegen Zwitserland. Door mij samengevat luidt de slotsom van AG Wattel dat wanneer sprake is van een “criminal charge” of indien de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem in de toezichtsfeer onder dwang (cursivering, EH) gevorderde informatie strafvorderlijk tegen hem gebruikt zal worden, hij niet zonder schending van art. 6 EVRM kan worden bestraft of met boete bedreigd worden voor het niet-verklaren, tenzij (i) het gaat om boeten of druk waarvan onder de gegeven omstandigheden niemand wakker hoeft te liggen en de sanctie in elk geval non-custodial is of (ii) er procedurele waarborgen bestaan dat in de toezichtsfeer afgedwongen (cursivering, EH) informatie of documenten niet zullen worden gebruikt.

14. In voormelde zaak heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 m.nt. Zwemmer het volgende overwogen:

“3.7 Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354 (J.B. tegen Zwitserland)), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

3.8 Om deze reden dient de (voorzieningen)rechter een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. De vordering is door de Staat met een beroep op art. 47 AWR ingesteld met het oog op belastingheffing, terwijl mogelijk gebruik van de gevorderde informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing niet is uitgesloten. Ter voldoening aan de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien, zoals hiervoor in 3.7 bedoeld, dient de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin te worden beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

Zou het aldus in handen van de Inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.”

15. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Dat verzoeker in de bewoordingen van de steller van het middel geen melding kón maken van de drugshandel en de daaruit verkregen inkomsten zonder zich daarmee in de drugszaak zelf te belasten, bestrijd ik. Ik zie hier niet een echt probleem met de nemo tenetur-regel.3.De ‘plicht’ waarop de steller van het middel doelt, heeft verzoeker namelijk zelf in het leven geroepen. Dat is anders in de zaak waarin AG Wattel heeft geconcludeerd. Ingevolge fiscaalrechtelijke regelgeving is de betrokkene inderdaad verplicht (jaarlijks) opgave te doen van de gevraagde stand van zaken; dit voorschrift is voor elke belastingplichtige, wie het ook is, dwingend. Maar voor verzoeker gold een dergelijke plicht (of dwang) juist niet. Blijkens de stukken van het geding heeft verzoeker vanaf zijn 21e jaar (dat wil zeggen vanaf 1992) onafgebroken een uitkering (ZW, WAO, WW) gehad. In maart 2006 besloot hij te gaan dealen in hard drugs (welke handel zou voortduren tot augustus 2007). Dat was zijn keuze. Ook was hij toen niet verplicht de uitkering waarvan op dat moment sprake was voort te zetten. Verzoeker had gewoon de uitkering(en) zelf kunnen stopzetten door bijvoorbeeld geen formulieren en werkbriefjes (meer) in te vullen. Hij had dan niet hoeven te vertellen wat de bron was van zijn nieuwe inkomsten. Bovendien lijkt het er in de onderhavige zaak op dat er hooguit een probleem had kunnen ontstaan als de informatie die hij moest verstrekken in het kader van de uitkering vervolgens in de toen nog lopende strafzaak ter zake van de Opiumwet zou zijn gebruikt.

16. Ik meen dan ook dat het door de steller van het middel ingeroepen nemo tenetur-beginsel en het recht om zichzelf niet te belasten als bedoeld in art. 14, derde lid aanhef en onder g, IVBPR en art. 6 EVRM verzoeker niet kan helpen.4.

17. Het middel faalt.

18. Het derde middel klaagt dat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal van bevindingen, inhoudende een ontoelaatbare conclusie.

19. Gedoeld wordt op het als bewijsmiddel 1 tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2], opsporingsfunctionaris in dienst bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, dat voor zover hier van belang inhoudt:

“(…)

In het kader van een onderzoek naar de handel in verdovende middelen is door de politie vastgesteld dat verdachte [verdachte] hierbij betrokken is.

(…)

Alle verklaringen die door de medeverdachten zijn afgelegd bevestigen dat verdachte [verdachte] op ruime schaal handelde in cocaïne.

De medeverdachte [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] hadden verklaard dat verdachte [verdachte] zeker al 1 1/2 jaar als dealer werkzaam was. Volgens de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 4] werd de cocaïne in zakjes van ½ gram voor € 25,- verkocht. De winst die de dealer maakte bedroeg € 5,- per pakje.

(…)”

20. De conclusie van de opsporingsfunctionaris dat de verklaringen van de medeverdachten bevestigen dat verzoeker in cocaïne dealde, is gegrond op de daaraan onmiddellijk volgende samenvatting van hun verklaringen. Voor zover het de steller van het middel te doen is om het gebruik van het werkwoord bevestigen en om de conclusie van de opsporingsfunctionaris dat de politie heeft vastgesteld dat verzoeker bij de handel in verdovende middelen betrokken is, heeft de steller van het middel in zekere zin een punt.5.Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden, en wel op grond van het navolgende.

21. Als bewijsmiddel 9 heeft het Hof tot het bewijs gebezigd de verklaring van verzoeker, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 februari 2012, voor zover inhoudende:

“Eind 2005 ben ik opgepakt voor een opiumfeit. Ik heb tot begin maart 2006 gedetineerd gezeten. Het UWV heeft mijn uitkering in die periode doorbetaald. Ik ben veroordeeld voor het verkopen van cocaïne in de periode van maart 2006 tot augustus 2007. Ik dealde om mijn eigen gebruik te kunnen betalen.”

22. Deze verklaring van verzoeker bevestigt zijn betrokkenheid bij de handel in cocaïne. Gelet daarop heeft het Hof de in bewijsmiddel 1 vervatte gevolgtrekkingen kennelijk tot de zijne gemaakt.6.

23. Het middel faalt.

24. De middelen falen. Het eerste en het derde middel kunnen wat mij betreft worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG