HR, 21-05-2013, nr. 11/03054

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning en terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", en 2. subsidiair "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden, en ter zake van het onder 2. subsidiair bewezenverklaarde tevens tot ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 12 maanden. Voorts heeft het Hof een voorwerp verbeurdverklaard en over de vorderingen van benadeelde partijen beslist als in het arrest beschreven.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel houdt in dat het Hof heeft miskend dat een benadeelde partij die ter zitting aanwezig is niet kan worden beschouwd als een ter terechtzitting verschenen getuige als bedoeld in de art. 287 en 288 Sv, alsmede dat onbegrijpelijk is dat het Hof in casu heeft getoetst aan het verdedigingscriterium.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in voor zover hier van belang:

Het middel stelt de vraag aan de orde of de ter terechtzitting in hoger beroep verschenen benadeelde partij kan worden aangemerkt als ter terechtzitting meegebrachte getuige.

Het oordeel van het Hof moet kennelijk aldus worden begrepen dat de ter terechtzitting verschenen benadeelde partij (mede) moet worden aangemerkt als een getuige, die door het openbaar ministerie is meegebracht.

Voor de beantwoording van de door het middel aan de orde gestelde vraag zijn de volgende bepalingen van belang:

Voorts is van belang hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 18 december 2012, LJN BY5303:

Art. 260 lid 3 Sv schrijft voor dat de officier van justitie bij dagvaarding moet opgeven welke getuigen hij heeft opgeroepen. Met dit voorschrift is beoogd te voorkomen dat de verdachte ter terechtzitting wordt verrast door de verschijning van getuigen die niet als opgeroepen zijn opgegeven.2.. Niettemin staat niet-naleving van dit voorschrift niet aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting in de weg (HR 7 maart 2006, LJN AU9439). Wordt een verdachte overrompeld doordat door de officier van justitie opgeroepen, niet opgegeven getuigen zijn verschenen, dan kan hij de rechter vragen de behandeling van de zaak aan te houden opdat hij zich kan beraden op de voor hem ontstane nieuwe situatie.

De wet verzet zich er niet tegen dat het openbaar ministerie iemand als getuige meeneemt naar de terechtzitting. Art. 280 lid 7 (oud) schreef voor dat op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte getuigen, die niet op de getuigenlijsten voorkwamen maar wel op de terechtzitting tegenwoordig waren alsnog door de griffier op de lijst werden gebracht tenzij de rechter daarvan afzag op in de wet genoemde gronden. Dat konden dus getuigen zijn die door de officier van justitie waren meegebracht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat met het afschaffen van de als niet noodzakelijk ervaren getuigenlijst3. ook is beoogd de mogelijkheid voor de officier van justitie om getuigen mee te brengen naar de terechtzitting af te schaffen.4.Art. 287 lid 1 Sv bepaalt dan ook dat de voorzitter vaststelt welke personen als getuige ter terechtzitting zijn verschenen, personen die als getuige zijn opgeroepen en personen die niet zijn opgeroepen maar wel als getuige zijn verschenen.5. Ik wijs ook op de memorie van toelichting op art. 287 Sv, voor zover inhoudende:

Maakt de officier van justitie van de mogelijkheid gebruik getuigen mee te nemen naar de terechtzitting, dan dient hij, als de voorzitter ingevolge art. 287 lid 1 Sv op het punt staat vast te stellen welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen, de getuigen op te geven die zijn verschenen maar waarvan de oproeping niet op de dagvaarding is vermeld. Van het horen van die getuigen kan worden afgezien omdat - voor zover hier van belang - redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad (art. 287 lid 2 jo 288 lid 1 onder c Sv).

Het kan ook zijn dat ter terechtzitting een persoon aanwezig blijkt die door de officier van justitie of de raadsman niet daadwerkelijk is meegebracht, maar van wie de officier van justitie of de raadsman van oordeel is dat deze wel als getuige dient te worden gehoord. De wet verzet zich er niet tegen dat deze persoon aan de rechter wordt opgegeven als te horen getuige (vgl. HR 11 februari 1992, NJ 1992, 515).7. De rechter kan vervolgens bepalen dat deze persoon als getuige wordt gehoord of dat van het horen dient te worden afgezien op de in art. 287 lid 2 jo. 288 lid 1 onder b en c Sv genoemde gronden. Hoewel de hier bedoelde persoon niet daadwerkelijk door de officier van justitie of de raadsman is meegebracht naar de terechtzitting kan een dergelijke persoon wel worden gerekend een meegebrachte getuige te zijn. Hij mag dan wel als persoon ter terechtzitting aanwezig zijn, hij wordt pas door de mededeling van de officier van justitie of de raadsman, dat deze persoon als getuige ter terechtzitting aanwezig is en als getuige gehoord dient te worden, een ter terechtzitting verschenen getuige.8.

In zijn conclusie bij HR 2 december 2008, LJN BF5691, NJ 2009, 10 stelt mijn ambtgenoot Knigge zich op het standpunt dat een ter terechtzitting aanwezige persoon alleen als meegebrachte getuige kan worden aangemerkt wanneer deze ermee instemt dat hij als getuige wordt gehoord. Als redenen voor deze beperking noemt hij de processuele complicaties die mogen worden verwacht wanneer bedoelde persoon weigert te getuigen en de gevolgen die het aanmerken als getuige voor deze persoon heeft, zoals zijn plicht in beginsel gedurende het gehele onderzoek aanwezig te zijn (art. 296 lid 1 Sv). Hoewel ik het standpunt deel dat prudent met de onderhavige bevoegdheid dient te worden omgegaan en er rekening mee dient te worden gehouden dat de aanwezige persoon er door wordt overvallen dat hij als getuige moet verklaren, meen ik dat dit niet hoeft te leiden tot de door Knigge voorgestane beperking. De plicht om te getuigen is immers niet afhankelijk van de bereidheid daartoe.9. Bovendien sluit het ontbreken van bedoelde instemming niet uit dat deze persoon alsnog wordt gedagvaard of opgeroepen om te getuigen. Het voorhouden van die mogelijkheid zal menige ter terechtzitting aanwezige persoon, die niet wil getuigen, er in de praktijk overigens wel toe brengen in te stemmen met het horen als getuige.

Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven wettelijke regeling heeft het Hof de ter terechtzitting verschenen benadeelde partij, waarvan het openbaar ministerie heeft verzocht deze als getuige te horen, kunnen beschouwen als een door het openbaar ministerie meegebrachte getuige. Dit geldt te meer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de benadeelde partij zich desgevraagd bereid heeft verklaard te getuigen.

Uit het voorgaande volgt dat het middel tevergeefs klaagt dat de benadeelde partij niet als door het openbaar ministerie ter terechtzitting meegebrachte getuige kon worden gehoord.

Voorts faalt het middel eveneens voor zover het inhoudt dat een benadeelde partij gelet op haar hoedanigheid niet als getuige kan worden gehoord. Het staat het openbaar ministerie vrij de benadeelde partij als getuige ter terechtzitting te dagvaarden of op te roepen, dus waarom zou het het openbaar ministerie niet vrijstaan de benadeelde partij anderszins als getuige ter terechtzitting te doen horen?10.

Voor de goede orde dient nog de vraag onder ogen te worden gezien of het openbaar ministerie tijdig ter terechtzitting heeft kenbaar gemaakt dat het een getuige had meegebracht. Zoals immers volgt uit het hiervoor onder 8 aangehaalde arrest dient meteen na het voordragen van de zaak mededeling te worden gedaan van de te horen getuigen. Dat is niet geschied. Pas na indiening en behandeling van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft het openbaar ministerie er op gewezen dat zij benadeelde partij als getuige wilde doen horen.

De vraag is of hier gevolgen aan moeten worden verbonden. Dat is naar mijn mening niet het geval. In casu heeft het openbaar ministerie voordat het Hof tot ondervraging overging kenbaar gemaakt de benadeelde partij als getuige te willen horen. Daardoor kon het Hof bewerkstelligen dat de verdachte werd gehoord buiten tegenwoordigheid van de getuige. Dat was anders in het geval dat ten grondslag lag aan het hiervoor onder 8 aangehaalde arrest. Nu de rechter reeds voordat hij overging tot de ondervraging ervan op de hoogte was dat de benadeelde partij als getuige zou moeten worden gehoord en hij dus het onderzoek ter terechtzitting heeft kunnen inrichten met die wetenschap, valt niet in te zien welke belang is geschaad doordat het openbaar ministerie niet onmiddellijk na voordracht van de zaak erop heeft gewezen dat de benadeelde partij als getuige zou moeten worden gehoord.

De klacht dat het Hof het verkeerde criterium heeft aangelegd, is terecht voorgedragen. Nu de benadeelde partij als meegebrachte getuige is aangemerkt, dan had het Hof het criterium van het vervolgingsbelang moeten aanleggen. Hier is onmiskenbaar sprake van een vergissing die kan worden hersteld zonder dat tekort wordt gedaan aan de rechters beschermde belangen van de verdachte.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals bewezenverklaard, verdachte en/of zijn mededaders de deur van de slaapkamer hebben ingetrapt.

De bewezenverklaring houdt voor zover voor het middel van belang in dat verdachte en/of zijn mededader(s) "in de nachtelijke uren de slaapkamer waar [slachtoffer] lag (te slapen) binnen zijn gedrongen door de deur van die kamer in te trappen en te beuken en te forceren."

De voor het bewijs gebezigde verklaring houdt in voor zover hier van belang:

De voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster houdt in:

Volgens de toelichting op het middel kan uit deze bewijsmiddelen wel worden afgeleid dat tegen de deur van de slaapkamer is getrapt, maar niet dat de deur van de slaapkamer is ingetrapt.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen afgeleid dat de deur van de slaapkamer is bezweken onder het gezamenlijk uitgeoefende geweld van trappen, beuken en forceren. Dit betekent dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de deur van de slaapkamer is ingetrapt en geforceerd.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

Verdachte, die ten tijde van het instellen van het cassatieberoep gedetineerd was, heeft beroep in cassatie ingesteld op 5 juli 2011. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 8 juni 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.