CRvB, 31-03-2016, nr. 15/190 AW e.v.

Betrokkenen waren werkzaam bij de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) in een substantieel bezwarende functie (SBF).

Tot 1 januari 2010 werd de ambtenaar, werkzaam in een dergelijke functie, met toepassing van artikel 97, tweede lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ontslagen met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin hij de leeftijd van 60 jaar had bereikt. Vanaf 1 januari 2010 vindt ontslag plaats met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de ambtenaar de leeftijd van 60 jaar en 8 maanden heeft bereikt.

Voor ambtenaren geboren in de periode vanaf 1 januari 1950 tot en met 31 december 1964 is een overgangsregeling getroffen in artikel 130d van het ARAR en artikel 6 van de op het zevende lid van artikel 97 van het ARAR gebaseerde Regeling uitkering substantieel bezwarende functies 2006 (SBF-Regeling). Op grond van dit overgangsrecht wordt ambtenaren, geboren in 1950, 1951 of 1952, bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar en

1 maand buitengewoon verlof zonder behoud van bezoldiging verleend met recht op een uitkering van 80% van de bezoldiging (SBF-verlof). Voor ambtenaren met latere geboortejaren loopt de ingangsdatum van het SBF-verlof in vier stappen op tot het bereiken van de leeftijd van 60 jaar en zeven maanden. Artikel 6, vierde lid, van de SBF-Regeling bepaalt dat de uitkering eindigt met ingang van de dag waarop de betrokkene met het totaal van zijn recht op extra opbouw ouderdomspensioen, zijn recht op inkoop aanspraken ouderdomspensioen en zijn aanspraken op grond van overgangsbepaling A bij hoofdstuk 6 van het pensioenreglement, in staat is een pensioenuitkering te financieren tot de dag waarop hij de leeftijd van 65 jaar bereikt en waarvan de hoogte gelijk is aan die van zijn uitkering. Op grond van artikel 130d, eerste lid, van het ARAR geldt, in afwijking van artikel 97, tweede lid, voor deze ambtenaren als ontslagleeftijd de dag waarop zijn uitkering eindigt.

Betrokkenen zijn in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 met

SBF-verlof gegaan en vallen onder de hiervoor genoemde overgangsregeling. Hoewel hun SBF-uitkering 80% van de bruto bezoldiging bedroeg, bleek deze netto ongunstig uit te pakken, onder meer door de inhouding van pensioenpremies, loonheffing en bijdragen op grond van de Zorgverzekeringswet.

In 2012 heeft DJI met de vakbonden gesproken over mogelijkheden om de negatieve financiële gevolgen van de SBF-Regeling aan te pakken. Dit overleg heeft onder meer geleid tot de DJI-Circulaire “Richtlijnen tweede aanstelling” van 26 juni 2012 (Circulaire), opgesteld door de hoofddirecteur DJI namens appellant. De Circulaire is op 1 juli 2012 in werking getreden en voorziet in de mogelijkheid van het aangaan van een tweede aanstelling binnen DJI naast het SBF-verlof voor maximaal vier uur per week. De Circulaire bepaalt dat de aanstelling begint op de eerste dag van het SBF-verlof met uitzondering van de aanstelling voor de medewerker die in de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 met SBF-verlof is gegaan. Hij kan tot 1 januari 2013 een tweede aanstelling aangaan.

In juli 2013 hebben betrokkenen aanvragen ingediend voor een tweede aanstelling naast SBF-verlof voor het jaar 2013. Tevens hebben betrokkenen aanvragen ingediend voor een tweede aanstelling met terugwerkende kracht tot aan de datum waarop zij met SBF-verlof zijn gegaan, respectievelijk in 2010 of 2011.

Appellant heeft de aanvragen van betrokkenen afgewezen op de grond dat betrokkenen niet onder de reikwijdte van de Circulaire vallen, omdat zij al vóór 1 januari 2012 met

SBF-verlof zijn gegaan. De aanvragen van betrokkenen om een tweede aanstelling met terugwerkende kracht tot aan de verlofdatum zijn bovendien afgewezen op de grond dat zij volgens appellant niet met terugwerkende kracht arbeid kunnen verrichten. Bij de bestreden besluiten van 28 februari 2014 (voor J. Polderman: 13 maart 2014 en voor M.H. Simons:

18 maart 2014) zijn de door betrokkenen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van betrokkenen gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en appellant opgedragen nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen. De rechtbank heeft overwogen dat appellant met de regeling zoals neergelegd in de Circulaire jegens betrokkenen een onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt en dat voor dit onderscheid geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

Het hoger beroep van appellant strekt ertoe dat de aangevallen uitspraak wordt vernietigd en dat de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond worden verklaard.

Het incidenteel hoger beroep van betrokkenen strekt ertoe dat tevens wordt geoordeeld dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 16 maart 2015 besloten dat de aanvragen van betrokkenen om een tweede aanstelling voor het jaar 2013 alsnog in behandeling zullen worden genomen. De desbetreffende uren moeten in het jaar 2015 worden gewerkt. Appellant heeft daartoe een nieuw aanvraagformulier bijgevoegd. Voor zover de aanvragen uit 2013 (ook) zagen op een tweede aanstelling met terugwerkende kracht tot aan datum SBF-verlof, heeft appellant de afwijzing van die aanvragen gehandhaafd. Daarbij heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat de aangevallen uitspraak alleen ziet op het jaar 2013, zodat geen reden wordt gezien om voor de jaren 2010 en/of 2011 en 2012 tot een andere afweging te komen. De Raad zal de nadere besluiten van 16 maart 2015 mede in de beoordeling betrekken.

Betrokkenen hebben op de door appellant voorgeschreven (nieuwe) aanvraagformulieren te kennen gegeven dat zij in aanmerking wensen te komen voor een tweede aanstelling vanaf de ingangsdatum van het SBF-verlof tot aan de AOW-leeftijd. Appellant heeft conform de besluiten van 16 maart 2015 betrokkenen in de gelegenheid gesteld de uren over 2013 (alsnog in 2015) te werken. Voor de aanvragen met terugwerkende kracht heeft appellant verwezen naar het in de besluiten van 16 maart 2015 ingenomen standpunt. De aanvragen om een tweede aanstelling over de jaren na 2013 tot aan de AOW-leeftijd heeft appellant bij nieuwe primaire besluiten van juni 2015 afgewezen. Betrokkenen hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat een verboden onderscheid naar leeftijd is gemaakt. Voorts heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat de vaststelling van de Circulaire een discretionaire bevoegdheid van appellant betreft en dat de Circulaire onverplicht tot stand is gekomen. Appellant was niet verplicht de gevolgen van de SBF-Regeling te compenseren of anderszins ongedaan te maken.

In de uitspraken van 27 februari 2014 (onder meer ECLI:NL:CRVB:2014:572 en ECLI:NL:CRVB:2014:648) heeft de Raad overwogen dat de SBF-Regeling een algemeen verbindend voorschrift is, zodat de rechter bij de beoordeling daarvan terughoudendheid in acht moet nemen. Hij zal het resultaat van de afweging van alle betrokken belangen door de materiële wetgever in beginsel moeten respecteren. Dit lijdt uitzondering als aan de inhoud of wijze van totstandkoming van het betrokken voorschrift zodanig ernstige feilen kleven, dat dit voorschrift niet als grondslag zou kunnen dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Geoordeeld is dat hiervan bij de SBF-Regeling geen sprake is. Bij het verlenen van het SBF-verlof wordt weliswaar onderscheid gemaakt naar leeftijd, maar dit onderscheid is volgens de Raad legitiem te achten en passend en noodzakelijk om dit legitieme doel na te streven. Er is dus sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid naar leeftijd en daarom geen strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Daarbij is betrokken dat het bevoegd gezag op grond van artikel 97, vierde lid, van het ARAR op verzoek van de betrokken ambtenaar onder omstandigheden kan afwijken van het verlenen van ontslag en betrokkenen dus een verzoek konden indienen om door te werken. Tevens heeft de Raad bepaald dat bij het verlenen van het SBF-verlof geen compensatie behoeft te worden geboden.

Wat betreft het karakter van de Circulaire stelt de Raad voorop dat in artikel 97,

tweede lid, van het ARAR, in samenhang gelezen met artikel 130d, tweede lid, van het ARAR en artikel 6 van de SBF-Regeling, dwingendrechtelijk is voorgeschreven dat aan betrokkenen die werkzaam zijn in een SB-functie uiterlijk zeven maanden na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar verlof wordt verleend. Het ARAR, noch de SBF-Regeling voorziet in de mogelijkheid om door middel van een tweede aanstelling naast het SBF-verlof te blijven werken, teneinde de SBF-uitkering aan te vullen.

In afwijking hiervan voorziet de Circulaire in de mogelijkheid om naast het SBF-verlof een tweede aanstelling te verlenen binnen DJI voor maximaal vier uur per week. Zoals hiervoor is overwogen, is de Circulaire het resultaat van overleg tussen DJI en de vakbonden dat is voortgekomen uit de gezamenlijke wens om de negatieve financiële gevolgen van de SBF-Regeling aan te pakken. De Circulaire is erop gericht om een bepaalde groep medewerkers in staat te stellen door middel van een tweede aanstelling het inkomen aan te vullen.

In de Circulaire is vermeld dat de aanstelling geschiedt op basis van artikel 6a van het ARAR. Dit artikel luidt als volgt:

“1. In zeer bijzondere gevallen kan op verzoek van betrokkene een aanstelling in tijdelijke dienst worden verleend waarin ten aanzien van hem dit besluit gedeeltelijk of andere algemene maatregelen van bestuur als bedoeld in artikel 125, eerste lid, van de Ambtenarenwet die specifiek betrekking hebben op ambtenaren in de zin van dit besluit, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing worden verklaard.

2. Bij regeling van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties kunnen nadere regels worden gesteld omtrent het eerste lid.”

De Raad is van oordeel dat artikel 6a van het ARAR in de Circulaire ten onrechte als grondslag van de tweede aanstelling is vermeld. In de eerste plaats ziet de bevoegdheid om een aanstelling in tijdelijke dienst te verlenen met toepassing van dit artikel niet op de onderhavige situatie waarin, in afwijking van de SBF-Regeling, is getracht de inkomensachteruitgang voor een groep ambtenaren te beperken. Uit de toelichting op artikel 6a van het ARAR (Stb. 1997, 655) blijkt dat met dit artikel de mogelijkheid is gecreëerd om in zeer bijzondere gevallen op een juridisch verantwoorde wijze een tijdelijke aanstelling te verlenen met op de persoon toegesneden arbeidsvoorwaarden. Volgens de toelichting kan met name gedacht worden aan een aanstelling met een salaris dat hoger is dan voor de functie gebruikelijk is en een pakket secundaire arbeidsvoorwaarden dat beperkter is dan binnen de Rijksdienst geldt. Deze mogelijkheid is voorbehouden aan uitzonderlijke gevallen waarin het problematisch blijkt om voor tijdelijke werkzaamheden hooggekwalificeerde kandidaten te vinden die bereid zijn tot acceptatie van een tijdelijke aanstelling waarop de reguliere arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn. De bevoegdheid om toepassing te geven aan artikel 6a van het ARAR is gelet op het voorgaande dan ook beperkt tot (individuele) uitzonderlijke gevallen. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Afgezien van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6a van het ARAR, is op grond van het tweede lid van artikel 6a van het ARAR de bevoegdheid om nadere regels te stellen voorbehouden aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Dat betekent dat appellant de bevoegdheid om de Circulaire vast te stellen niet kan ontlenen aan artikel 6a van het ARAR.

Wat onder 4.3.1 tot en met 4.3.4 is overwogen leidt de Raad tot het oordeel dat de in de Circulaire getroffen regeling ten aanzien van een bepaalde groep ambtenaren een onverplichte gunstige afwijking inhoudt ten opzichte van het ARAR en de SBF-Regeling en dus moet worden gekwalificeerd als buitenwettelijk begunstigend beleid. Naar vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 19 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:471, en

8 maart 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV9383) dient de bestuursrechter het bestaan en de inhoud van dergelijk beleid als een gegeven te aanvaarden en blijft de rechterlijke toetsing als gevolg daarvan beperkt tot de vraag of het beleid consistent wordt toegepast.

De Raad stelt vast dat appellant de aanvragen van betrokkenen in overeenstemming met zijn beleid heeft afgewezen op de grond dat zij vóór 1 januari 2012 met SBF-verlof zijn gegaan en daarom niet onder de reikwijdte van de Circulaire vallen. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat appellant zijn beleid niet consistent heeft toegepast. In het licht van de hier aan de orde zijnde toetsing staat de vraag of de in de Circulaire opgenomen voorwaarden een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd opleveren, niet ter beoordeling van de Raad (zie de uitspraak van 24 augustus 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN6257). De rechtbank heeft dit niet onderkend. Evenmin is er ruimte voor beoordeling van het standpunt van betrokkenen dat het in de Circulaire opgenomen beleid tot strijd met het gelijkheidsbeginsel leidt.

Gezien het onder 4.5 gegeven oordeel slaagt het hoger beroep en moet de aangevallen uitspraak vernietigd worden. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad de beroepen van betrokkenen ongegrond verklaren. Daarmee is tevens de grondslag komen te ontvallen aan de ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluiten van 16 maart 2015. De Raad zal ook die besluiten vernietigen.

Het voorgaande leidt ertoe dat ook aan de verdere besluitvorming ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, zoals weergegeven onder 3.4, de grondslag komt te ontvallen. Nu betrokkenen niet voor een tweede aanstelling in aanmerking kwamen, omdat zij niet onder de reikwijdte van de Circulaire vallen, behoeft de vraag of hun aanvragen tevens zagen op de periode tot het bereiken van de AOW-leeftijd niet meer te worden beantwoord.

Volledigheidshalve overweegt de Raad dat hij ervan uitgaat dat zijn uitspraak geen gevolgen zal hebben voor de bezoldiging die betrokkenen - in aanvulling op de

SBF-uitkering - hebben ontvangen over de uren die zij op basis van een tweede aanstelling over het jaar 2013 in 2015 hebben gewerkt.

Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van [naam betrokkene 3] (zaak 15/2365 AW) wordt overwogen dat dit te laat is ingediend, terwijl hiervoor geen verschoonbare reden was. Het incidenteel hoger beroep in die zaak zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.