HR, 08-12-2009, nr. 08/03165

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, Enkelvoudige Kamer, op 19 juni 2008 voor 1 en 2 telkens: ‘niet naleving van het bepaalde bij artikel 70, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000’ veroordeeld tot twee hechtenisstraffen van één week.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof Arnhem zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard van de zaak kennis te nemen dan wel dat het Hof Amsterdam zitting heeft gehouden in Arnhem terwijl dit geen nevenzittingsplaats is die ‘according to law’ is aangewezen.

Het middel is gelet op HR 7 juli 2009, LJN BI3413, dat is gewezen naar aanleiding van een middel dat in veel opzichten met het onderhavige overeenkomt, tot mislukken gedoemd.

In het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling veroorloof ik mij nog een enkele opmerking. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad art. 7 van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen aldus uitgelegd dat de regering daarin voor elk van de gerechtshoven de hoofdplaatsen van de andere ressorten als nevenzittingsplaatsen heeft aangewezen. Het gaat daarbij derhalve om een ‘ruime, en in de tijd onbeperkte, aanwijzing’. De Hoge Raad constateert daarbij dat de Raad voor de rechtspraak in art. 2 van het Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen megastrafzaken aan deze aanwijzing ‘een beperkte uitvoering’heeft gegeven. Dezelfde constatering zal gedaan kunnen worden ten aanzien van de andere ‘aanwijzingsbesluiten’(die die naam dus eigenlijk niet verdienen) die van de Raad voor de rechtspraak zijn uitgegaan.

De vraag zou kunnen rijzen waarop de bevoegdheid van de Raad voor de rechtspraak berust om een ‘beperkte uitvoering’ te geven aan de door de regering gedane aanwijzing. In elk geval op het eerste gezicht lijkt het hier te gaan om de verdeling van zaken over de hoofdplaats en de nevenzittingsplaatsen. Dat echter betreft een bevoegdheid die toekomt aan het bestuur van het gerecht (art. 59, vierde lid, RO). Die bevoegdheid kan alleen bij AMvB beperkt worden (art. 59, tweede lid, RO). De bevoegdheid tot het stellen van regels op dit punt kan dus door de regering niet gedelegeerd worden aan de Raad voor de rechtspraak. Voor het geval geoordeeld moet worden dat het in de diverse ‘aanwijzingsbesluiten’ van de Raad voor de rechtspraak niet gaat om regels met betrekking tot de verdeling van zaken over hoofd- en nevenzittingsplaatsen, maar dat de bevoegdheid om aan een door de regering gegeven aanwijzing beperkt uitvoering te geven een eigenstandige bevoegdheid is die besloten ligt in de bevoegdheid om bij AMVB nevenzittingsplaatsen aan te wijzen, rijst de vraag of voor de geïmpliceerde bevoegdheid niet hetzelfde geldt als voor de bevoegdheid zelf, namelijk dat zij niet gedelegeerd kan worden aan de Raad voor de rechtspraak.

Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de eventuele onverbindendheid van de diverse ‘aanwijzingsbesluiten’ niet kan afdoen aan de bevoegdheid van een gerechtshof om zitting te houden in één van zijn door de regering bij AMvB onbeperkt aangewezen nevenzittingsplaatsen. De eventuele onverbindendheid van de bedoelde ‘aanwijzingsbesluiten’ komt in deze zienswijze dus pas aan de orde als het bestuur van het gerechtshof zich daarvan niets aantrekt en zitting laat houden in een nevenzittingsplaats die niet door de Raad voor de rechtspraak is aangewezen.

Hoewel enige verduidelijking mij op dit punt niet ongewenst voorkomt, past bij de geest van het door de Hoge Raad gewezen arrest (HR 7 juli 2009, LJN BI3413) dat het middel wordt afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Het tweede middel klaagt over de strafoplegging en valt in twee onderdelen uiteen. In het eerste onderdeel wordt erover geklaagd dat het Hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met zeven ‘ad informandumfeiten’, terwijl deze feiten niet door of namens verdachte zijn erkend ten overstaan van de appelrechter.

In de aantekening van het mondelinge arrest zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 juni 2008 heeft het Hof overwogen:

De inleidende dagvaarding vermeldt het volgende:

Verdachte is niet ter terechtzitting in eerste aanleg verschenen. Uit de aantekening mondeling vonnis valt niet op te maken dat de Kantonrechter rekening heeft gehouden met deze zeven ad informandum feiten. In hoger beroep is een gemachtigde raadsman verschenen. Over de zeven ad informandum feiten is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting met geen woord gerept.

Het Hof heeft met de opmerking dat verdachte heeft bekend de feiten te hebben begaan, kennelijk het oog gehad op de verklaring die de verdachte telkenmale, toen hij werd betrapt op — kort gezegd — zwart rijden, tegen over de buitengewoon opsporingsambtenaar (hoofdconducteur) gedaan. Steller van het middel beschouwt deze verklaringen van verdachte als erkenning van het gebruikmaken van het openbaar vervoer zonder geldig rijbewijs.3.

De vraag in hoeverre de appelrechter rekening mag houden met ad informandum feiten is meermalen aan de orde geweest in de rechtspraak van de Hoge Raad. Het is daarbij vaste rechtspraak dat het de rechter vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een ad informandum gevoegd feit, wanneer op grond van de door de verdachte ter terechtzitting gedane erkenning aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en wanneer er voorts van mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen (HR 6 febr. 2001, NJ 2001, 184). Is de verdachte niet ter terechtzitting verschenen, dan mag de rechter met een ad informandum gevoegd feit bij de strafoplegging rekening houden indien hem bij het uitbrengen van de dagvaarding, althans tijdig vóór de aanvang van de terechtzitting, is medegedeeld dat dat feit door het openbaar ministerie met dat doel ter terechtzitting ter sprake zal brengen en op grond van een elders dan ter terechtzitting gedane erkenning aannemelijk is dat hij dit feit heeft begaan (HR 2 juni 1998, NJ 1998, 697).4.

Het middel roept de vraag op of het aldus door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen de wel en niet verschenen verdachte samenvalt met het onderscheid tussen een behandeling op tegenspraak en een behandeling bij verstek. De steller van het middel lijkt die vraag impliciet in bevestigende zin te beantwoorden. In elk geval betrekt hij de stelling dat ingeval namens de verdachte een gemachtigde raadsman is verschenen (zodat de behandeling ingevolge art. 279 lid 2 Sv heeft te gelden als een behandeling op tegenspraak) het ad informandum gevoegde feit ter terechtzitting door de gemachtigde raadsman moet zijn erkend, wil de rechter daarmee rekening kunnen houden bij de strafoplegging.

Deze stelling komt mij niet juist voor. De gemachtigde raadsman mag niet vereenzelvigd worden met de verdachte. Dat brengt onder mee dat een verklaring van de gemachtigde raadsman niet kan worden aangemerkt als een verklaring van de verdachte in de zin van art. 341 lid 1 Sv.5. In het verlengde daarvan ligt mijns inziens dat een gemachtigde raadsman de feiten niet namens de verdachte kan erkennen. Dat zal de verdachte zelf moeten doen.

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord wat dan wel rechtens is als niet de verdachte, maar een door hem gemachtigde raadsman is verschenen, zodat om die reden sprake is van een behandeling op tegenspraak. In HR 11 november 2008, LJN BE9634 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

In deze overweging zou gelezen kunnen worden dat ingeval van een behandeling op tegenspraak alleen dan met ad informandum gevoegde feiten mag worden rekening gehouden als de verdachte die feiten ter terechtzitting heeft erkend. De consequentie daarvan is dat geen rekening kan worden gehouden met ad informandum gevoegde feiten als in plaats van de verdachte een gemachtigde raadsman is verschenen.

Die consequentie veroordeelt zich zelf. Mijns inziens dient het uitgangspunt te zijn dat de verdachte niet is verschenen en dat derhalve de regels gelden die de Hoge Raad voor dat geval heeft geformuleerd. Dat wil zeggen dat met een ad informandum gevoegd feit rekening mag worden gehouden als op grond van een buitengerechtelijke erkentenis aannemelijk is dat het feit door de verdachte is begaan. Daarbij dient mijns inziens te gelden dat de rechter, niettegenstaande de buitengerechtelijke erkentenis, niet aannemelijk mag achten dat het feit door de verdachte is begaan indien de gemachtigde raadsman ter terechtzitting meedeelt dat de verdachte op zijn erkenning van de feiten terugkomt of indien de raadsman op juridische gronden bepleit dat geen sprake is van het begaan van een strafbaar feit.

In het onderhavige geval blijkt uit het proces-verbaal van de zitting niet dat de gemachtigde raadsman op enigerlei wijze bezwaar heeft gemaakt tegen het rekening houden met de ad informandum gevoegde feiten.

Het eerste onderdeel van het middel faalt derhalve.

Het tweede onderdeel van het middel klaagt over de begrijpelijkheid van de volgende overweging van het Hof:

Het Hof heeft met deze overweging kennelijk willen reageren op hetgeen de gemachtigde raadsman te berde bracht. Deze gaf blijkens het proces-verbaal van de zitting in overweging een geldboete op te leggen en daarbij aan te sluiten bij de geldboetes van € 50,- die verdachte op 21 februari 2008 verdachte in vergelijkbare zaken waren opgelegd.

De gewraakte overweging vertoont een tweetal gebreken. De eerste is dat het Hof 28 februari 2008 noemt in plaats van 21 februari 2008. In zoverre is sprake van een kennelijke vergissing die zich voor verbeterde lezing leent. De tweede reden is, en daar richt de klacht zich op, dat feit 1 dateert van vóór 21 februari 2008. Dat feit is blijkens de bewezenverklaring begaan op 20 april 2006.6. Overigens geldt ook voor het tweede feit dat het vóór 21 februari 2008 is begaan.

Moet deze slordigheid tot cassatie leiden? Ik zou menen van niet. Dit omdat de bewering van de raadsman waarop het Hof reageerde, niet wordt gestaafd door het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 5 juni 2008. Blijkens dat uittreksel is verdachte op 21 februari 2008 weliswaar veroordeeld, maar niet voor soortgelijke feiten, namelijk voor overtreding van art. 461 Sr en art. 30 lid 4 WAM en niet tot € 50,- maar tot respectievelijk € 45 en € 65,-. Gelet op dit gebrek aan feitelijke grondslag had het Hof het aangevoerde slechts kunnen passeren. Ik merk daarbij op dat op het 23 pagina's tellende strafblad naast diverse misdrijven ook vele eerdere gevallen van zwartrijden prijken. Daarvoor werden naast geldboetes (op 5 september 2006 bijvoorbeeld een geldboete van € 295,-) ook onvoorwaardelijke hechtenisstraffen opgelegd (op 6 mei 1999 bijvoorbeeld 11 x 7 dagen hechtenis). In het licht daarvan is het allerminst onbegrijpelijk dat het Hof de geldboetes die de verdachte op 21 februari 2008 werden opgelegd, niet maatgevend heeft geacht.

Beide middelen falen. Het eerste middel en het tweede onderdeel van het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG