Rb. Den Haag, 08-03-2017, nr. C/09/489719 / HA ZA 15-659

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

Imation is importeur van (voornamelijk traditionele) blanco gegevensdragers. Zij is gehouden tot afdracht van de in artikel 16c Auteurswet (Aw) bedoelde billijke vergoeding (de thuiskopievergoeding).

Thuiskopie is op grond van artikel 16d Auteurswet (Aw) belast met de inning en verdeling van de thuiskopievergoeding.

Imation en Thuiskopie hebben in 1999 een zogenoemd A-contract gesloten over de incasso van de thuiskopievergoeding en de daarmee verband houdende opgaveverplichting van Imation voor de door haar verrichte, voor de thuiskopievergoeding relevante leveringen van gegevensdragers. Uit hoofde van het A-contract was Imation gehouden maandelijks opgave te doen van de door haar geimporteerde en geleverde gegevensdragers en betaalde zij maandelijks de daarmee corresponderende thuiskopievergoeding aan Thuiskopie.

Thuiskopie heeft thuiskopievergoeding geheven over alle door Imation ingevoerde cd’s en dvd’s.

Vanaf juni 2010 is Imation, eerst onder verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in de Padawan-zaak (van 11 mei 2010) en daarna met een beroep op het in die zaak door het HvJEU gewezen arrest (van 21 oktober 2010), opgehouden met het afdragen van thuiskopievergoeding aan Thuiskopie voor blanco gegevensdragers die zij leverde aan bedrijfsmatige afnemers voor zakelijk gebruik – door haar aangeduid als ‘commercial channel’ – dat zich onderscheidt van haar ‘consumer channel’ – waarin zij levert aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers.

Met ingang van 1 maart 2011 heeft Imation de afdracht van thuiskopievergoeding geheel gestaakt, met een beroep op verrekening van de volgens haar teveel betaalde thuiskopievergoedingen voor leveringen aan het consumer channel in de periode van september 2004 tot en met mei 2010 ten bedrage van ongeveer € 5.585.800.

Bij dagvaarding van 17 juni 2011 heeft Thuiskopie een procedure bij deze rechtbank met zaak-/rolnummer C09/397020 / HA ZA 11-877 aanhangig gemaakt tegen Imation, waarin zij nakoming vorderde van de door Imation gestaakte betaling van thuiskopievergoeding over alle dragers. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid als: ‘de incassoprocedure’.

Deze rechtbank heeft op 20 februari 2013 tussenvonnis gewezen in de incassoprocedure (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ1542). Daarin is – samengevat en voor zover van belang – onder verwijzing naar het Padawan-arrest geoordeeld dat Imation slechts verplicht is aan Thuiskopie de thuiskopievergoeding af te dragen voor cd’s en dvd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privégebruikers, niet aan professionele gebruikers en dat zij gerechtigd is tot verrekening van de na 1 juli 2006 onverschuldigd afgedragen thuiskopievergoeding. Geoordeeld is dat de vordering uit onverschuldigde betaling ten aanzien van de daaraan voorafgaande jaren is verjaard.

Op 14 januari 2015 heeft de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in door Acer cs en Nokia aangespannen procedures tegen Thuiskopie en de Staat over hetzelfde onderwerp en de bij beide hoofdzaken behorende vrijwaringsprocedures van Thuiskopie tegen de Staat. Deze procedures gingen – samengevat – over voor de jaren 2013 en 2014 geldende AmvB’s. In dit vonnis (ECLI:NL:RBDHA:2015:798) heeft de rechtbank – kort gezegd en voor zover hier van belang – geoordeeld dat de Staat door deze AmvB’s vast te stellen in strijd heeft gehandeld met het verbod op willekeur, in die zin dat de Staat niet tot bij de AmvB’s vastgestelde vergoedingen heeft kunnen komen. De AmvB’s zijn partieel onverbindend verklaard jegens Acer cs en Nokia, namelijk voor zover de onderbouwing van de bij de AmvB’s vastgestelde vergoedingen is gebaseerd op schade ten gevolge van kopieën uit ongeoorloofde bron.

Het hoger beroep tegen dit vonnis is nu aanhangig.

In appel tegen het in r.o. 2.8 bedoelde tussenvonnis in de incassoprocedure heeft het gerechtshof Den Haag op 26 mei 2015 arrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2015:3876). Het gerechtshof heeft het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd. Geoordeeld is dat het mutualisation-stelsel strijdig is met artikel 5 lid 2 sub b Arl en dus ook met de in overeenstemming daarmee uit te leggen artikelen 16c-e Aw. Imation is daarmee niet gebonden aan dit onverbindend te achten systeem van mutualisation en is dus niet gehouden om thuiskopievergoeding te betalen voor haar commercial channel (voor de periode waarop de vordering van Thuiskopie betrekking heeft, juni 2010 t/m maart 2011). Imation kon naar het oordeel van het gerechtshof echter niet met succes aanspraak maken op terugbetaling van de in de periode september 2004 tot juni 2010 voor haar commercial channel afgedragen thuiskopievergoeding, ook niet door middel van verrekening, aangezien de bepalingen uit het A-contract daaraan in de weg staan en ook overigens geen sprake kan zijn van een terugbetalingsverplichting van Thuiskopie aan Imation dan wel van een bevoegdheid tot verrekening.

Het gerechtshof heeft in r.o. 10.7 overwogen:

“In het Copydan-arrest is overwogen dat, in het geval dat de betalingsplichtigen de mogelijkheid hebben om het bedrag van de vergoeding via de prijs af te wentelen op de eindgebruiker ‘die aldus de lasten draagt’, vanwege het ‘rechtvaardig evenwicht’ tussen de belangen van auteursrechthebbenden en de gebruikers van beschermd materiaal, ‘enkel de eindverwerver’ (waarmee bedoeld is: de professionele eindgebruiker) terugbetaling van de vergoeding kan krijgen (punt 53). Hieruit is af te leiden dat het in de – zich hier voordoende, zie rov. 10.6 – situatie dat de eindgebruiker de lasten draagt, in strijd is met artikel 5 lid 2 sub b ARl/artikel 16c-e Aw dat een incasso-organisatie als STK een ten onrechte betaalde thuiskopievergoeding terugbetaalt aan de importeur van de drager, ook al heeft deze, zoals hier, de betaling aan de incasso-organisatie de facto verricht. In aanmerking nemend dat STK in het kader van haar grieven 4, 5 en 6 feitelijke stellingen van deze strekking heeft betrokken (zie rov. 10.2), is het hof – zeker gezien de communautaire herkomst daarvan – verplicht om die rechtsregel, dat in een geval als zojuist omschreven niet mag worden terugbetaald aan de importeur/leverancier, ambtshalve toe te passen (artikel 25 Rv). Deze regel is te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van de regel van artikel 6:203 BW dat degene die zonder rechtsgrond de betaling heeft verricht, gerechtigd is deze van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.”

Het gerechtshof heeft de herhaalde verzoeken van Imation om verlof voor tussentijds cassatieberoep, waartegen Thuiskopie zich heeft verzet, afgewezen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 22 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:725) het door Imation tegen het arrest van het gerechtshof ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard.

Artikel 2 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten (Arl) bepaalt – voor zover relevant:

“De lidstaten voorzien ten behoeve van:

a) auteurs, met betrekking tot hun werken,

(…)

in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

Artikel 5, lid 2, Arl bepaalt – voor zover van belang:

“De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van:

(…)

b. de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal;

(…)

5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad.”

De considerans bij de Arl vermeldt – voor zover relevant:

“(31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. (…)

(…)

(35) Rechthebbenden dienen, in bepaalde uitzonderlijke gevallen, een billijke compensatie te ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van hun beschermde werken of ander beschermd materiaal. Bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van die billijke compensatie moet rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van elk geval. Bij de beoordeling van deze omstandigheden zou een zinvol criterium worden gevormd door het mogelijke nadeel voor de rechthebbenden als resultaat van de betreffende handeling. In gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, is eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig. Bij de bepaling van het niveau van de billijke compensatie dient ten volle rekening te worden gehouden met de mate waarin gebruik wordt gemaakt van de in deze richtlijn bedoelde technische voorzieningen. In bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal zou zijn, is het mogelijk dat geen betalingsverplichting ontstaat.”

De uiterlijke implementatiedatum van de Arl was 22 december 2002.

Met artikel 16c Aw heeft de Nederlandse wetgever gebruik gemaakt van de in artikel 5 lid 2, aanhef en onder b, Arl geboden mogelijkheid beperkingen te stellen op het reproductierecht ten behoeve van, kort gezegd, privégebruik onder de voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen. Artikel 16c Aw luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.

2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid.

3. Voor de fabrikant ontstaat de verplichting tot betaling van de vergoeding op het tijdstip dat de door hem vervaardigde voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht. Voor de importeur ontstaat deze verplichting op het tijdstip van invoer.

(…)

5. De vergoeding is slechts eenmaal per voorwerp verschuldigd.

6. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regelen worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de vergoeding, bedoeld in het tweede lid, verschuldigd is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts nadere regelen worden gegeven en voorwaarden worden gesteld ter uitvoering van het bepaalde in dit artikel met betrekking tot de hoogte, verschuldigdheid en vorm van de billijke vergoeding.”

Thuiskopie, die krachtens artikel 16d Aw is belast met de inning en verdeling van de thuiskopievergoeding, int de thuiskopievergoeding bij fabricanten en importeurs van daartoe aangewezen dragers waarop thuiskopieën worden gemaakt. Thuiskopie betaalt de geïnde vergoeding door aan verschillende collectieve beheersorganisaties, die de vergoedingen doorbetalen aan de rechthebbenden.

De tarieven en voorwerpen van de thuiskopievergoeding zijn tussen 22 december 2002 en 30 april 2007 bepaald door de op de voet van artikel 16e Aw aangewezen Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (hierna: SONT). Daarin zijn (organisaties van) rechthebbenden respectievelijk betalingsplichtigen vertegenwoordigd. De rechthebbenden worden vertegenwoordigd door Thuiskopie en de betalingsplichtiging door de Vereniging van Fabrikanten, Importeurs en Agenten op radiogebied (FIAR) en de Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers (hierna: Stobi). Het bestuur van SONT heeft een onafhankelijke, door de minister benoemde, voorzitter, die op grond van de statuten de hoogte van de thuiskopievergoeding bepaalt indien de in SONT vertegenwoordigde partijen niet tot overeenstemming kunnen komen.

Vanaf 2003 werd thuiskopievergoeding toegepast op blanco digitale dragers (cd’s) en blanco dvd’s, met toepassing van het systeem van mutualisation, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen professioneel en privégebruik en de geschatte mate van professioneel gebruik is verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding.

Bij AmvB van 17 februari 2007 (Besluit van 17 februari 2007, houdende aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, Stb. 2007, 75) is het tot dan toe bestaande systeem van thuiskopievergoeding bestendigd tot 1 januari 2008.

Bij AmvB van 16 november 2009 (Besluit van 16 november 2009 tot wijziging van het Besluit van 5 november 2007, houdende aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, Stb. 2009, 480) is het daarvoor bestaande thuiskopiestelsel opnieuw bestendigd tot 1 januari 2013.

Deze twee in r.o. 3.9 en 3.10 genoemde AmvB’s worden hierna tezamen ook aangeduid als ‘de bevriezings-AmvB’s’.

De brief van de staatssecretaris van veiligheid en justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 11 april 2011 (TK 29 838, nr. 29) – de “Speerpuntenbrief Auteursrecht 20@20” – staat (op p. 10) – voor zover hier van belang – het volgende:

“Als downloaden uit evident illegale bron niet langer onder de thuiskopie-exceptie valt, is er geen aanleiding meer voor een stelsel met thuiskopie-heffingen. Het kabinet kiest niet de weg van heffingen op apparaten zoals mp-3 spelers, laptops, mobiele telefoons, tablets, usb-sticks en dvd-recorders. Ook een kopierheffing op internetabonnementen (internet- heffing) wordt onwenselijk geacht, omdat daarmee het auteursrecht als het ware in één keer wordt afgekocht en het onrechtmatig gebruik wordt gelegaliseerd. Dergelijke heffingenstelsels staan haaks op de benadering van dit kabinet – en dat van de Europese Commissie – om het legale aanbod te vergroten en het rechtmatig gebruik als norm te stellen. Van de rechthebbenden wordt verwacht dat zij de vergoeding voor het kopiëren verwerken in de prijs van het product en gebruik maken van de mogelijkheden die er bestaan om het kopiëren met technische middelen te reguleren. Een heffingenstelsel zou dan slechts leiden tot dubbele of onnodige betaling door de consument.

Als downloaden niet langer onder de thuiskopie-exceptie valt en de exceptie wordt teruggebracht tot enkele beperkte vormen van thuiskopiëren (bijv. kopie van een gedownload muziekbestand naar een mp3-speler, een kopie om een televisieprogramma later te bekijken, een kopie van eigen werk), dan is een heffingenstelsel niet meer noodzakelijk.

Dat een minimale schade geen betalingsverplichting in het leven roept, volgt uit overweging 35 van de richtlijn auteursrecht en uit recente jurisprudentie van het Hof van Justitie. In deze zaak (SGAE / Padawan) had een Spaanse rechter een aantal prejudiciële vragen gesteld over het begrip billijke compensatie in het kader van de thuiskopie-exceptie in de richtlijn auteursrecht. Het Hof van Justitie oordeelt dat er een rechtvaardig evenwicht moet worden gevonden tussen de belangen van de betrokken partijen. Een stelsel met heffingen op apparaten, installaties en dragers kan aan de vereisten van het rechtvaardige evenwicht voldoen, maar daarbij merkt het Hof onder verwijzing naar overweging 35 van de richtlijn auteursrecht op dat een minimale schade die voortvloeit uit privékopiëren geen betalingsverplichting in het leven kan roepen.”

Op 12 oktober 2012 heeft het bestuur van SONT in een “Besluit op hoofdlijnen” advies uitgebracht over de thuiskopievergoeding dat – voor zover hier van belang – onder het kopje “Uitwerking hoogte totaalbedrag en verdeling over dragers” het volgende vermeldt:

“9. Onder heffingsplichtig gebruik wordt daarbij verstaan het gebruik van opslagcapaciteit voor audio, film en video, foto’s en e-boeken of luisterboeken, wanneer gekopieerd vanaf gekochte, gehuurde of geleende dragers, gekopieerd van radio of tv, of gratis gedownload uit legale of illegale bron. (...)”

Bij AmvB van 23 oktober 2012 (Besluit van 23 oktober 2012, houdende aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2012, 515) zijn overeenkomstig het SONT-advies nieuwe voorwerpen aangewezen als bedoeld in artikel 16c Aw en is de hoogte van de thuiskopievergoeding opnieuw vastgesteld. Deze AmvB trad op 1 januari 2013 in werking.

De looptijd van de hiervoor genoemde AmvB is verlengd bij AmvB van 15 oktober 2013 (Besluit van 15 oktober 2013, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2013, 400).

In het arrest van het HvJEU van 10 april 2014 (in zaak C435/12, ACI Adam e.a./Thuiskopie) is geoordeeld dat artikel 5 Arl:

“in die zin moet worden uitgelegd dat, binnen de context van de uitzondering voor het kopieëren voor privégebruik die de lidstaten krachtens die bepaling mogen invoeren, een lidstaat de daarmee gepaard gaande verplichting enkel mag innen over reproducties van door auteursrecht en naburige rechten beschermd werk of materiaal die zijn vervaardigd uit geoorloofde bronnen.”

Naar aanleiding van het arrest van het HvJEU in de zaak ACI Adam e.a./Thuiskopie zijn de bedragen van de thuiskopievergoeding bij AmvB van 28 oktober 2014 (Besluit van 28 oktober 2014, houdende wijziging van het Besluit van 23 oktober 2012 tot aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en de verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet, Stb. 2014, 410) met ingang van 1 januari 2015 verlaagd met 30%. Deze AmvB is geldig tot 1 januari 2018.

De toelichting bij deze AmvB vermeldt – voor zover hier van belang:

“Op 10 april 2014 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen in de zaak ACI Adam B.V. e.a. tegen Stichting de Thuiskopie en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het Unierecht, met name artikel 5, tweede lid, onderdeel b, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de auteursrechtrichtlijn) juncto artikel 5, vijfde lid, van de auteursrechtrichtlijn, in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die het maken van een privékopie van een op grond van de Auteurswet beschermd werk of ander op grond van de Wet naburige rechten beschermd materiaal voor eigen oefening, studie of gebruik uit een ongeoorloofde bron toestaat. Het Hof heeft ook geoordeeld dat het Unierecht er evenzeer aan in de weg staat dat rechthebbenden voor privé-kopiëren uit ongeoorloofde bron via de thuiskopievergoedingen worden gecompenseerd.

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft de Stichting onderhandelingen thuiskopievergoedingen (Sont) onverwijld gevraagd welke tarieven passend zijn na het arrest.

(…)

De Sont heeft een generieke verlaging van alle tarieven met 30% geadviseerd. De Sont heeft daarbij rekening gehouden met het hiervoor reeds genoemde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 april 2014 (ACI Adam B.V. e.a. tegen Stichting de Thuiskopie). Verder heeft de Sont rekening gehouden met de in de praktijk geconstateerde sterk verminderde ontduiking, en met de omstandigheid dat minder aanvragen zijn gedaan voor teruggave in verband met professioneel gebruik. Het advies van de Sont de tarieven over de volle breedte met 30% te verlagen, wordt overgenomen. De thuiskopievergoeding voor bijvoorbeeld een tablet komt dan op € 3,50.”

Imation vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A(i) primair: veroordeling van Thuiskopie tot betaling van € 6.949.893, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, ter restitutie aan Imation van in de periode 1 januari 2003 tot en met februari 2010 onverschuldigd door Imation aan Thuiskopie betaalde thuiskopievergoedingen ter zake van leveringen door Imation aan afnemers voor zakelijk gebruik als bedoeld in het lichaam van de dagvaarding, welk bedrag per onverschuldigde deelbetaling dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de betreffende onverschuldigde deelbetaling met ingang van de dag waarop de betreffende onverschuldigde deelbetaling heeft plaatsgevonden en welk daaruit resulterend totaalbedrag dient te worden verminderd met het bedrag dat Imation op de datum van het wijzen van vonnis zal hebben verrekend met haar vordering uit onverschuldigde betaling;

subsidiair veroordeling van Thuiskopie tot betaling van € 3.795.109, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, ter restitutie aan Imation van in de periode 1 januari 2006 tot en met februari 2010 onverschuldigd door Imation aan Thuiskopie betaalde thuiskopievergoedingen ter zake van leveringen door Imation aan afnemers voor zakelijk gebruik als bedoeld in het lichaam van de dagvaarding, welk bedrag per onverschuldigde deelbetaling dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de betreffende onverschuldigde deelbetaling met ingang van de dag waarop de betreffende onverschuldigde deelbetaling heeft plaatsgevonden;

A(ii) voor het geval Thuiskopie zich op het standpunt stelt dat de Staat aansprakelijk is voor de in de dagvaarding bedoelde inning door Thuiskopie bij Imation van thuiskopievergoedingen ter zake van leveringen door Imation aan bedrijfsmatige afnemers voor zakelijk gebruik en dit standpunt wordt gehonoreerd:

primair: veroordeling van de Staat tot vergoeding van de schade die Imation dientengevolge heeft geleden, bestaande uit het onder A(i) primair gevorderde bedrag, dan wel een ander in goede justitie vast te stellen bedrag ter vergoeding van deze schade, vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen conform het sub A(i) gevorderde en – voor zover wordt geoordeeld dat deze aansprakelijkheid van de Staat bestaat naast de gestelde verplichting van Thuiskopie tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling – bepaling dat de Staat en Thuiskopie hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van dit bedrag;

subsidiair: veroordeling van de Staat tot vergoeding van de schade die Imation dientengevolge heeft geleden, bestaande uit het onder A(i) subsidiair gevorderde bedrag, dan wel een ander in goede justitie vast te stellen bedrag ter vergoeding van deze schade, vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen conform het sub A(i) gevorderde en – voor zover wordt geoordeeld dat deze aansprakelijkheid van de Staat bestaat naast de gestelde verplichting van Thuiskopie tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling – bepaling dat de Staat en Thuiskopie hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van dit bedrag;

zowel primair als subsidiair: veroordeling van de Staat tot vergoeding van de overige schade die Imation heeft geleden als gevolg van het feit dat in de periode van 1 januari 2003 tot en met februari 2010 ten onrechte een thuiskopievergoeding is toegepast op leveringen aan bedrijfsmatige afnemers voort zakelijk gebruik, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

B(i) te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Imation door – bij de implementatie van artikel 5 lid 2 sub b van de Arl – het standpunt in te nemen dat artikel 16c Aw tevens van toepassing was op privékopieën die natuurlijke personen maakten uit een ongeoorloofde bron en dat de Staat mitsdien gehouden is de schade te vergoeden die Imation dientengevolge heeft geleden;

B(ii) te verklaren voor recht dat:

- Thuiskopie zich ten koste van Imation ongerechtvaardigd heeft verrijkt door in de periode van 1 januari 2003 tot 1 januari 2015 thuiskopievergoedingen bij Imation te innen die mede dienden ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privékopieën die natuurlijke personen maakten uit een ongeoorloofde bron en dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopievergoedingen waarmee Thuiskopie zich zodoende ongerechtvaardigd heeft verrijkt;

- sprake is geweest van onverschuldigde betaling door Imation aan Thuiskopie voor zover Imation thuiskopievergoedingen heeft afgedragen die mede dienden ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privékopieën die natuurlijke personen maakten uit een ongeoorloofde bron en dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopieheffingen dat Imation zoddoende onverschuldigd heeft betaald;

B(iii) gedaagden – de Staat uit hoofde van het in vordering sub B(i) bedoelde onrechtmatig handelen en Thuiskopie uit hoofde van de in vordering sub B(ii) bedoelde ongerechtvaardigde verrijking en/of onverschuldigde betaling – hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Imation van een bedrag van € 3.252.483, zijnde 75% van het bedrag aan thuiskopievergoedingen dat Imation in de periode 1 januari 2003 tot en met december 2014 heeft betaald aan leveringen in het consumer channel, dan wel een ander in goede justitie vast te stellen percentage van het laatstgenoemde bedrag ter vergoeding van de sub B(i) bedoelde schade en ter ongedaanmaking van de sub B(ii) bedoelde ongerechtvaardigde verrijking en/of onverschuldigde betaling, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW;

B(iv) voor zover het sub A(i) primair gevorderde niet (volledig) wordt toegewezen gedaagden eveneens hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Imation van het bedrag dat gelijk is aan het door de rechtbank op grond van sub B(iii) vastgestelde percentage van het deel van het sub A(i) primair gevorderde bedrag dat niet is toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:199a BW;

B(v) de Staat te veroordelen tot vergoeding van de overige schade die Imation heeft geleden als gevolg van het feit dat de thuiskopievergoedingen als gevolg van het sub B(i) bedoelde onrechtmatig handelen in de periode 1 januari 2003 tot 1 januari 2015 te hoog zijn vastgesteld, nader op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet;

C(i) te verklaren voor recht dat de Staat door het uitvaardigen van de Bevriezings AmvB’s onrechtmatig heeft gehandeld jegens Imation en mitsdien gehouden is de schade te vergoeden die Imation dientengevolge heeft geleden;

C(ii) te verklaren voor recht dat:

- Thuiskopie zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt door in de periode van 1 mei 2007 tot 1 januari 2013 thuiskopievergoeding bij Imation te innen die mede diende ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privékopieën die natuurlijke personen maakten op de in de dagvaarding bedoelde nieuwe dragers en dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopievergoedingen waarmee Thuiskopie zich zodoende ongerechtvaardigd heeft verrijkt;

- sprake is geweest van onverschuldigde betaling door Imation aan Thuiskopie voor zover Imation thuiskopievergoeding heeft afgedragen die mede diende ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privékopieën die natuurlijke personen maakten op de in de dagvaarding bedoelde nieuwe dragers en dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopievergoeding dat Imation zodoende onverschuldigd aan Thuiskopie heeft betaald;

C(iii) gedaagden – de Staat uit hoofde van het in vordering C(i) bedoelde onrechtmatig

handelen en Thuiskopie uit hoofde van de in vordering C(ii) bedoelde ongerechtvaardigde verrijking – hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Imation van een bedrag van

€ 2.199.911, zijnde het bedrag aan thuiskopievergoeding dat Imation in de periode van 1 mei 2007 tot 1 januari 2013 heeft betaald ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privékopieën die natuurlijke personen maakten op de in de dagvaarding bedoelde nieuwe dragers, dan wel een ander in goede justitie vast te stellen bedrag ter vergoeding van de in sub C(i) bedoelde schade en ter ongedaanmaking van de in sub C(ii) bedoelde ongerechtvaardigde verrijking en/of onverschuldigde betaling, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW;

C(iv) voor zover het sub A(i) primair of subsidiair gevorderde niet (volledig) wordt toegewezen ter zake van de leveringen die Imation in de periode na 1 mei 2007 heeft verricht aan bedrijfsmatige afnemers voor zakelijk gebruik, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Imation van het bedrag aan thuiskopievergoedingen dat Imation over de periode van 1 mei 2007 tot 1 januari 2013 heeft betaald voor leveringen in het commercial channel ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privékopieën die natuurlijke personen maakten op de in de dagvaarding bedoelde nieuwe dragers, welk bedrag berekend dient te worden op grond van het door Imation in deze dagvaarding sub C gestelde te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW en te vermeerderen met het door de rechtbank op grond van de vordering sub B(iii) vastgestelde bedrag;

C(v) De Staat te veroordelen tot vergoeding van de overige schade die Imation heeft geleden als gevolg van het feit dat de thuiskopievergoedingen als gevolg van het sub C(i) bedpelde onrechtmatig handelen in de periode van 1 mei 2007 tot 1 januari 2013 te hoog zijn vastgesteld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

D te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Imation heeft gehandeld door tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 28 486 het standpunt in te nemen dat, althans de misleidende indruk te wekken dat bij de levering van voorwerpen als bedoeld in artikel 16c Aw door buitenlandse ondernemingen aan Nederlandse consumenten geen thuiskopieheffing afgedragen diende te worden en mitsdien gehouden is de schade te vergoeden die Imation dientengevolge heeft geleden, op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet;

E de Staat en Thuiskopie te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

in beide zaken

inleiding

In het tussenvonnis heeft de rechtbank een aktewisseling bevolen, die inmiddels heeft plaatsgehad. Deze aktewisseling strekte ertoe partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de prejudiciële beslissing die de rechtbank overweegt te vragen aan de Hoge Raad en om Imation de gelegenheid te geven ten volle te reageren op een aantal verweren van gedaagden, die tijdens de comparitie van partijen – toen vooral is gesproken over het eventueel vragen van een prejudiciële beslissing – onvoldoende aan de orde waren geweest.

de vorderingen A tot en met C

Samengevat strekken de aan de vorderingen A tot en met C ten grondslag gelegde stellingen van Imation ertoe te betogen dat Imation in de door haar aangeduide periode teveel thuiskopievergoeding heeft afgedragen. De vorderingen betreffen – samengevat – restitutie van het teveel betaalde en vergoeding van de schade die Imation stelt te hebben geleden als gevolg van de te hoge, met de Arl strijdige bedragen van thuiskopievergoeding in de opeenvolgende SONT-besluiten en – vanaf 2007 – de AmvB’s.

Imation legt drie oorzaken ten grondslag aan de volgens haar te hoge thuiskopievergoeding, te weten dat deze vergoeding in strijd met de Arl:

vordering A: thuiskopievergoeding voor privégebruik en professioneel gebruik

De voorwaarde waaronder vordering A(ii) tegen de Staat is ingesteld is niet vervuld. Reeds daarom dient deze vordering te worden afgewezen. Daarmee resteert de op onverschuldigde betaling gegronde vordering A(i) die alleen tegen Thuiskopie is gericht.

Imation verwijst ter onderbouwing van vordering A naar HvJEU 21 oktober 2010, in zaak C-467/08 (Padawan), r.o. 59, HvJEU 11 juli 2013, in zaak C521/11 (Amazon), r.o. 37 en HvJEU 3 maart 2015, in zaak C463/12 (Copydan/Nokia) r.o. 55. Zij stelt dat het Nederlandse stelsel van heffing van thuiskopievergoeding dat ongedifferentieerd van toepassing is op alle voorwerpen, inclusief voorwerpen die zijn geleverd aan rechtspersonen voor andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik (het systeem van mututalisation) niet in overeenstemming is met artikel 5 Arl. Zij stelt dat zij ondanks haar door de rechtbank bij vonnis van 20 februari 2013 (in de incassoprocedure, zie 2.8) in verband hiermee vastgestelde verrekenbevoegdheid belang heeft bij een veroordeling tot terugbetaling, aangezien het 800 jaar zal duren totdat de vordering is verrekend.

Het vonnis van deze rechtbank van 20 februari 2013 dat Imation tot uitgangspunt heeft genomen voor deze vordering, is na het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure vernietigd door het gerechtshof Den Haag (zie 2.11 ev.) Thuiskopie stelt zich primair op het standpunt dat het lot van deze vordering daarmee gegeven is. Imation betwist dit gemotiveerd en bestrijdt het door het gerechtshof gegeven oordeel.

Het door het gerechtshof gewezen arrest heeft geen gezag van gewijsde, dat Thuiskopie dan ook terecht niet inroept. In deze procedure bestaat geen gebondenheid aan de in dit arrest gegeven oordelen. Voor zover partijen de oordelen van het gerechtshof tot inzet van hun geschil wensen te maken, geldt dat het niet aan de rechtbank is om de juistheid daarvan te toetsen. De rechtbank dient de geschilpunten van partijen in deze procedure op hun eigen merites te beoordelen.

Het meest verstrekkende verweer van Thuiskopie tegen vordering A(i) houdt in dat Imation geen vorderingsrecht toekomt ter restitutie – hetzij als onverschuldigd betaald, hetzij in de vorm van schadevergoeding – van teveel betaalde thuiskopievergoeding. De Staat heeft dit verweer eveneens – mede namens Thuiskopie – gevoerd tegen de vorderingen B(ii) t/m B(iv) en C(i) t/m C(iv). Dit ‘Copydan-verweer’ houdt in dat een eventuele vordering uit onverschuldigde betaling van thuiskopievergoeding niet aan betalingsplichtigen zoals Imation toekomt, maar alleen aan eindgebruikers omdat Imation in het Nederlandse thuiskopiestelsel de mogelijkheid heeft, en heeft benut, om het bedrag van de thuiskopieheffing via de prijs van de dragers af te wentelen op de eindgebruiker. Gedaagden wijzen hiertoe op r.o. 10.7 van het arrest van het gerechtshof te Den Haag in de incassoprocedure (zie r.o. 2.12). Volgens gedaagden heeft Imation om deze reden evenmin een vordering tot schadevergoeding wegens teveel betaalde thuiskopievergoeding op de Staat.

De Staat stelt dat de kern van zijn Copydan-verweer is dat, als ervan uitgegaan wordt dat, gelet op het Unierechtelijke vereiste van een rechtvaardig evenwicht tussen alle betrokkenen, de heffing voor rekening is gebracht van de eindgebruiker, en niet van de betalingsplichtige, het in de rede ligt dat niet die betalingsplichtige, maar alleen de eindgebruiker een “te veel” betaalde heffing kan terugvorderen en wel bij de partij die de heffing op haar rekening heeft bijgeschreven; dat is Thuiskopie.

Imation betwist dit standpunt van gedaagden. Zij voert aan dat uit het Copydan-arrest geen rechtsregel kan worden afgeleid dat alleen de eindverwerver terugbetaling van de thuiskopievergoeding kan vorderen. Zij verwijst ter onderbouwing van haar standpunt onder meer naar de conclusie van AG Wahl van 4 mei 2015 in zaak C-110/15 (Nokia e.a./SIAE), waarin onder meer staat:

“58. Op het eerste gezicht zou men ten onrechte kunnen denken dat lidstaten vrij zijn om de terugbetaling achteraf te beperken tot eindgebruikers. Het Hof oordeelde in het arrest Copydan Båndkopi inderdaad dat artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 niet in de weg staat aan een stelsel van billijke compensatie waarin alleen door eindgebruikers om terugbetaling kan worden verzocht. Het Hof formuleerde echter een belangrijk voorbehoud hierop. Het merkte op dat een dergelijk stelsel verenigbaar is met het Unierecht, mits de betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van de betaling van deze vergoeding als zij aantonen dat de apparaten in kwestie zijn geleverd aan andere dan natuurlijke personen duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik. De noodzaak van een dergelijke vrijstelling vooraf vloeit al voort uit de uitspraak van het Hof in het arrest Amazon.com International Sales e.a., dat een ongedifferentieerde toepassing van een kopieerheffing alleen kan worden gerechtvaardigd wanneer de producten in kwestie door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht.

59. Anders gezegd is een stelsel van billijke compensatie waarin alleen de eindgebruiker om terugbetaling achteraf kan verzoeken, enkel verenigbaar met artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 voor zover dat stelsel ook een vrijstelling vooraf omvat voor installaties, apparaten en dragers die duidelijk zijn aangeschaft voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik (dat wil zeggen voor beroepsmatig gebruik).”

Imation betoogt dat in Nederland niet is voldaan aan de in het Copydan-arrest genoemde voorwaarden, waaronder een stelsel waarin alleen door de eindgebruiker terugbetaling kan worden verzocht toelaatbaar wordt geacht. Voorts kan volgens Imation uit het Copydan-arrest niet worden afgeleid dat artikel 5, lid 2, sub b, Arl zou verplichten tot toepassing van een stelsel waarbij een ten onrechte betaalde thuiskopievergoeding uitsluitend kan worden terugbetaald aan de eindverwerver die de lasten van de vergoeding draagt. Evenmin kan in de optiek van Imation uit dit arrest worden afgeleid dat de Arl zich verzet tegen terugbetaling van thuiskopievergoeding door de incasso-organisatie aan de importeur die de vergoedingen heeft betaald, noch in algemene zin, noch op grond van artikel 6:203 BW.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis te kennen gegeven voornemens te zijn om – indien deze beslissing nodig is voor de beslechting van het geschil in de zin van artikel 392 Rv – over dit verweer een prejudiciële beslissing te vragen aan de Hoge Raad. Indien als vaststaand kan worden aangenomen dat de vorderingen A(i), B(ii) t/m B(iv) en C(i) t/m C(iv) tot enig bedrag zullen worden toegewezen, is de prejudiciële beslissing nodig voor de beslechting van het geschil. De rechtbank zal dat nu beoordelen, toegepitst op de geschilpunten die moeten worden beoordeeld om te kunnen concluderen dat de vorderingen A(i), B(ii) t/m B(iv) en C(i) t/m C(iv) tot enig bedrag zullen kunnen worden toegewezen.

De rechtbank behandelt achtereenvolgens het beroep van gedaagden op verjaring (i), de vraag of de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Imation in verband met ‘te veel’ betaalde thuiskopievergoeding (ii), de gehoudenheid van Thuiskopie tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding (iii) en het door gedaagden gevoerde doorberekeningsverweer (iv).

(i) verjaring ?

Gedaagden beroepen zich op verjaring van de vorderingen A t/m C. De toepasselijke verjaringstermijnen zijn neergelegd in de artikel 3:309 BW (voor de vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling) en artikel 3:310 BW (voor de vorderingen tot betaling van schadevergoeding). Deze bepalingen bevatten allebei een korte verjaringstermijn van vijf jaren en een lange verjaringstermijn van twintig jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Het gaat in deze zaak om de vraag of de korte verjaringstermijnen van vijf jaren van toepassing zijn. Deze termijnen beginnen te lopen op de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 BW) respectievelijk de dag, volgend op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden (artikel 3:309 BW).

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de regeling van de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:309 BW zoveel mogelijk heeft willen doen aansluiten bij die van artikel 3:310 BW. Beide korte verjaringstermijnen staan niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Gelet op de strekking van deze bepalingen geldt voor beide termijnen de eis dat deze pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen (zie onder meer HR 31 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2003:AL8168).

Van daadwerkelijke bekendheid met de vordering tot betaling van schadevergoeding zal sprake zijn indien de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen over de schade en de daarvoor aansprakelijke person. In gelijke zin zal van daadwerkelijke bekendheid met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling sprake zijn als de betaler voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Bepalend is in beide gevallen welke feiten en omstandigheden bekend zijn, niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval.

Imation stelt dat de verjaringstermijnen – zowel die van artikel 3:309 BW als die van artikel 3:310 BW – pas zijn gaan lopen toen zij als gevolg van jurisprudentie van het HvJEU en de Hoge Raad daadwerkelijk bekend werd met haar vorderingen. Zij stelt zich op het standpunt dat zij pas met haar vordering A bekend was door de conclusie van de AG in de Padawan-zaak van 11 mei 2010 en vervolgens het arrest van het HvJEU in die zaak van 21 oktober 2010 en dat zij eerst door het arrest van het HvJEU van 10 april 2014 in ACI Adam e.a./Thuiskopie bekend was met haar vordering B. Met vordering C stelt zij tot slot eerst bekend te zijn geworden door het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:523 (Staat/Norma). Zij benadrukt dat deze bekendheid met de juridische beoordeling van de relevante feiten geen kwestie van een inschatting van de haalbaarheid van de vorderingen was, maar een eerst met deze arresten ontstaan rechtsinzicht over de uitleg van artikel 5 Arl.

Dit betoog van Imation stuit af op het gegeven dat bekendheid met de juridische beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden niet relevant is voor het aanvangen van de korte verjaringstermijnen van artikel 3:309 en 3:310 BW. Deze – niet relevante – juridische bekendheid strekt zich ook uit over strijdigheid van nationale regelingen met het Unierecht (zie HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8771) en over niet eerder in de rechtspraak beantwoorde juridische vragen waarover onduidelijkheid of discussie bestond.

in de zaak tegen de Staat voorts

De Staat stelt dat de in artikel 3:310 BW bedoelde verjaringstermijn voor de schadevorderingen op 23 december 2002 – de uiterste implementatiedatum van de Arl – is gaan lopen en dat deze ruimschoots voltooid was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 20 oktober 2015. Imation grondt haar vordering echter op de stelling dat – kort gezegd – de Nederlandse tarieven voor de thuiskopieheffing en de berekeningsgrondslagen daarvan niet in overeenstemming met de Arl zijn. Zij stelt dat hiermee sprake is van een onrechtmatige toestand, waarbij iedere dag dat deze voortduurt een nieuwe verjaringstermijn in de zin van artikel 3:310 BW gaat lopen. Daarmee is het onrechtmatig handelen waarop Imation het oog heeft gelegen in het nalaten door de Staat te voldoen aan zijn verplichting om de Arl juist te implementeren.

EU-richtlijnen, zoals de Arl, verplichten de lidstaten een bepaald resultaat te bereiken en laten aan de lidstaten de bevoegdheid vorm en middelen voor de uitvoering te kiezen. De omzetting van een EU-richtlijn in nationaal recht vereist van de lidstaten dat deze de volledige toepassing van de EU-richtlijn in het nationale recht verzekeren. De Staat is dus gehouden EU-richtlijnen in de Nederlandse rechtsorde tot gelding te laten komen door deze tijdig en op juiste wijze te implementeren. Indien de Staat EU-richtlijnen te laat of onjuist implementeert en het met de richtlijn beoogde doel niet door middel van richtlijnconforme interpretatie kan worden bereikt, roept hij daarmee een onrechtmatige toestand in het leven. Zolang de EU-richtlijn in kwestie niet of niet juist is geïmplementeerd, is sprake van een continue niet-naleving van een Europees-rechtelijke implementatieverplichting. De niet-tijdige of onjuiste implementatie van een EU-richtlijn komt in strijd met de verplichting van de Staat op grond van artikel 4 lid 3 VEU en artikel 288 VWEU en is om die reden onrechtmatig. Indien aan de overige vereisten voor die aansprakelijkheid is voldaan, kan dit onrechtmatig handelen tot schadeplichtigheid van de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad leiden (zie HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:AE8462 (Waterpakt), HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:AO8913 (Faunabescherming)). Dit geldt evenzeer voor zover Imation mede het oog heeft op onrechtmatig handelen van de Staat bestaande uit het vaststellen van met de Arl strijdige AmvB’s en de Staat zich ook in dit verband op verjaring beroept (verg. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722 (vakantiedagen)).

Iedere dag dat de door Imation gestelde continue inbreuk op de Arl voortduurt, laat de Staat na te voldoen aan zijn verplichting om de Nederlandse rechtsorde in overeenstemming te brengen met de Arl. Daarmee gaat iedere dag een nieuwe verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW lopen. Zonder stuiting van de lopende verjaringstermijnen zijn de op dit onrechtmatig nalaten van de Staat gebaseerde schadevorderingen verjaard voor zover zij betrekking hebben op de periode van meer dan vijf jaren voor het uitbrengen van de dagvaarding aan de Staat op 19 mei 2015. Nu stuiting van de lopende verjaringstermijnen jegens de Staat niet heeft plaatsgehad, zijn de schadevorderingen die zien op een periode van meer dan vijf jaren voor uitbrengen van de dagvaarding op 19 mei 2015 verjaard. In zoverre slaagt het verjaringsverweer van de Staat.

in de zaak tegen Thuiskopie

De in artikel 3:309 BW bedoelde verjaringstermijn voor de op onverschuldigde betaling gegronde vorderingen tegen Thuiskopie vangt aan bij iedere door Imation onverschuldigd geachte betaling van thuiskopievergoeding.

Zonder stuiting van de lopende verjaringstermijnen zijn de vorderingen die zien op onverschuldigde betalingen in een periode van meer dan vijf jaar voor uitbrengen van de dagvaarding op 20 mei 2015 verjaard.

Zowel Thuiskopie als Imation nemen tot uitgangspunt dat de verjaring van vordering A op 1 juli 2011 is gestuit. Het beroep op verjaring van vordering A slaagt dus voor de periode voor 1 juli 2006. Nu niet blijkt van enige stuitingshandeling ten aanzien van vordering B en C, slaagt het beroep op verjaring van deze vorderingen voor de periode voor 20 mei 2010.

in beide zaken

De rechtbank laat de andere geschilpunten over verjaring – waaronder het betoog van Imation dat het Unierecht in de weg staat aan het honoreren van het beroep op verjaring – bij deze stand van zaken onbesproken, aangezien geen van deze geschilpunten tot de conclusie zullen leiden dat het verjaringsverweer geheel opgaat.

in de zaak tegen de Staat

(ii) aansprakelijkheid van de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad ?

vordering B: heffing thuiskopievergoeding voor kopiëren uit illegale bron

Tijdens de comparitie van partijen heeft Imation toegelicht dat vordering B niet ziet op de in het petitum genoemde periode van 1 januari 2003 tot en met 2015, maar op de periode tot en met 31 december 2012. De rechtbank vat de vordering overeenkomstig deze bedoeling op.

In het eerste deel van deze periode, tot de AmvB van 17 februari 2007, bepaalde SONT de hoogte van de tarieven van de thuiskopievergoeding. De Staat voert onweersproken aan dat SONT een aparte rechtspersoon is voor wier handelen hij niet aansprakelijk is. Gevoegd bij het gegeven dat Imation ter onderbouwing van vordering B alleen wijst op de, als productie 6 bij de dagvaarding gevoegde en door haar als ‘de relevante AmvB’s’ aangeduide, AmvB’s concludeert de rechtbank dat vordering B – voor zover gericht tegen de Staat – alleen ziet op de AmvB’s vanaf 2007. Voor zover Imation met haar vordering tegen de Staat ook het oog heeft op de SONT-besluiten, heeft zij onvoldoende feiten gesteld om te kunnen concluderen dat deze besluiten aan de Staat kunnen worden toegerekend en tot aansprakelijkheid van de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad kunnen leiden.

De rechtbank stelt voorop dat nu de Nederlandse wetgever met artikel 16 Aw gebruik gemaakt heeft van de in artikel 5, lid 2, aanhef en onder b, Arl geboden mogelijkheid beperkingen te stellen op het reproductierecht ten behoeve van privégebruik onder de voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen, artikel 16c Aw dient te worden uitgelegd in overeenstemming met de Arl (zie HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879, (ACI Adam e.a./Thuiskopie), r.o. 5.1.2 en 5.1.3 en het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak Staat/Norma, r.o. 4.2.2.

Bij deze richtlijnconforme interpretatie dient de rechtbank ervan uit te gaan dat de Nederlandse wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voorvloeiende verplichtingen. Bij richtlijnconforme interpretatie moeten uitlatingen in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen op de bedoeling van de wetgever de richtlijn niet correct te implementeren worden genegeerd (zie HvJEU 29 april 2004, in zaak C-371/02 (Björekulla Fruktindustrier), punt 13. Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de voor haar geldende verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat (zie de Hoge Raad in de zaak ACI Adam e.a./Thuiskopie), r.o. 5.1.2 en 5.1.3.

Voor de richtlijnconforme interpretatie van artikel 16c Aw en de AmvB’s is voorts van belang dat het HvJ EU heeft geoordeeld dat de billijke compensatie moet worden beschouwd als de vergoeding van de door de rechthebbende geleden schade als gevolg van de betrokken reproductiehandeling. In dit verband wordt het maken van een kopie voor privégebruik door een natuurlijke persoon beschouwd als een handeling die de rechthebbende benadeelt (zie het HvJEU in het Padawan-arrest en HvJEU 16 juni 2011, in zaak C-462/09 (Opus). Voorts heeft het HvJEU geoordeeld dat artikel 5 Arl in die zin moet worden uitgelegd dat de daar bedoelde billijke vergoeding enkel mag worden geïnd over kopiëren uit geoorloofde bronnen en zich verzet tegen een nationale regeling die voorziet in een billijke compensatie voor het vervaardigen van kopieën vanaf onrechtmatige bronnen (zie het HvJEU in ACI Adam e.a../Thuiskopie en in Copydan/Nokia).

Gezien het voorgaande houdt richtlijnconforme uitleg van artikel 16c Aw in dat deze bepaling moet worden geacht slechts betrekking te hebben op vergoeding van kopieën die privépersonen maken uit geoorloofde bron, niet op kopieën van deze personen uit ongeoorloofde bron. Het lijdt geen twijfel dat de Kroon bij het vaststellen van de AMvB’s de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De bedragen van de thuiskopievergoeding die zijn opgenomen in de krachtens artikel 16c, lid 6, Aw vastgestelde AmvB’s moeten daarmee eveneens geacht worden slechts betrekking te hebben op vergoeding van kopieën die privépersonen maken uit geoorloofde bron.

Vaststaat echter dat de Nederlandse wetgever bij de implementatie van artikel 5 Arl de – niet met artikel 5 Arl overeenstemmende – opvatting huldigde dat de in deze bepaling bedoelde billijke vergoeding eveneens zag op kopiëren uit illegale bron. Dat volgt onder meer uit de door Imation in haar dagvaarding bij randnummer 43 opgenomen citaten uit de parlementaire geschiedenis van de Implementatiewet. Deze uitlatingen, die erop wijzen dat de wetgever een niet correcte implementatie van de Arl voor ogen had, moeten buiten beschouwing worden gelaten bij richtlijnconforme interpretatie van artikel 16c Aw en de krachtens artikel 16c, lid 6, Aw vastgestelde AmvB’s. Dat neemt niet weg dat – naar ook niet in geschil is – in de berekening van de tarieven in de AmvB’s neergelegde tarieven ook de kopieën zijn verdisconteerd die privépersonen maken uit ongeoorloofde bron. Dit kan worden afgeleid uit het SONT-advies van 12 oktober 2012 (zie r.o. 3…), waarin staat dat het tarief is bepaald door het heffingsplichtig gebruik, waaronder wordt verstaan “het gebruik van opslagcapaciteit voor audio, film en video, foto’s en e-boeken of luisterboeken, wanneer gekopieerd vanaf gekochte, gekregen, gehuurde of geleende dragers, gekopieerd van radio of tv of gratis gedownload uit legale of illegal bron.” (onderstreping door de rechtbank). Uit de in r.o. 3.11 geciteerde speerpuntennota kan worden afgeleid dat het kopiëren uit ongeoorloofde bron een substianteel deel vormde van het totaal van de door privépersonen gemaakte kopieën. Gesteld noch gebleken is dat de situatie in de periode waarop vordering B ziet wezenlijk afweek van de daarin beschreven situatie in 2011.

Het betoog van de Staat dat de bevriezing van het stelsel van heffing van thuiskopievergoeding in de AmvB’s voor de jaren voor 2013 niets van doen heeft met thuiskopievergoeding voor kopiëren uit illegale bron, gaat eraan voorbij dat deze bevriezing ook zag op de hiervoor genoemde uitgangspunten waarop de in de AmvB’s vastgelegde bedragen van de thuiskopievergoeding waren gebaseerd in het Nederlandse stelsel.

Gezien het voorgaande zijn de in de AmvB’s vastgestelde, richtlijnconform te interpreteren, bedragen aan thuiskopievergoeding die alleen mochten zien op kopiëren uit geoorloofde bron, op een met de Arl strijdige wijze berekend en vastgesteld. In deze bedragen was immers ook de schade als gevolg van kopiëren uit ongeoorloofde bron verdisconteerd. De vrijheid van de lidstaten om – voor zover hier van belang – het niveau van de billijke compensatie (de hoogte van het bedrag aan thuiskopievergoeding) te bepalen wordt begrensd door de door de Arl gestelde grenzen. Dat betekent dat het de lidstaten niet vrijstaat om – zoals hier is gebeurd – het vast te stellen (schade)bedrag aan thuiskopievergoeding mede op grond van kopieën uit illegale bron te berekenen. Daarmee slaagt het betoog van Imation dat de bedragen in de AmvB’s in strijd met de Arl zijn vastgesteld.

Gezien het voorgaande wordt niet toegekomen aan beantwoording van de vraag of, zoals is geoordeeld in het door Imation aangehaalde vonnis van deze rechtbank van 14 januari 2015, deze bedragen (ook) in strijd met het willekeurverbod zijn vastgesteld.

vordering C: de bevriezings AmvB’s

Imation stelt dat zij als gevolg van de bevriezing van het stelsel van heffing van thuiskopievergoeding heeft betaald voor het nadeel dat werd veroorzaakt door het kopiëren op de nieuwe dragers zoals MP3-spelers en harddiskrecorders. Dit betekent dat de bedragen te hoog zijn vastgesteld in de opeenvolgende AmvB’s, aldus Imation, die ter onderbouwing van vordering C verwijst naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak Staat/Norma en dat van het HvJEU in de zaak Copydan/Nokia en de AmvB van 2012, waarin lagere bedragen voor cd’s en dvd’s zijn vastgesteld.

De Staat betwist niet de in de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Staat/Norma besloten liggende stelling van Imation dat de bevriezings AmvB’sin strijd zijn met de Arl en de in overeenstemming daarmee uit te leggen Aw, omdat daarin niet was voorzien in een billijke vergoeding voor thuiskopiëren met nieuwe dragers. In deze AmvB’s rustte de heffingen waaruit de billijke compensatie werd gefinancierd volledig op één of twee (in betekenis afnemende) dragers en in het geheel niet op andere (in belang toenemende) dragers. Nu in dat geval zonder goede reden – en dus op willekeurige wijze – de lasten eenzijdig worden gelegd op de gebruikers van cd's en dvd's, kan niet worden gesproken van een coherent stelsel in de zin van de Arl. Bovendien kan niet worden aangenomen dat de bestaande heffingen, waarvan de opbrengst door de zojuist geschetste ontwikkelingen en de bevriezing van de tarieven gestaag afneemt, nog steeds tot een billijke compensatie leiden (zie r.o. 4.3.2 van de Hoge Raad in Staat/Norma).

De kern van het geschil over vordering C is gelegen in de vraag of in de thuiskopievergoeding voor cd’s en dvd’s in de bevriezings AmvB’s ook een component zat voor het compenseren van de schade door het maken van kopieën op andere voorwerpen. Positieve beantwoording van deze vraag betekent dat Imation teveel thuiskopievergoeding heeft afgedragen en leidt in beginsel tot schadeplichtigheid van de Staat.

Ter onderbouwing van haar vordering wijst Imation onder meer op het verweer van de Staat in de procedures die Norma en Thuiskopie tegen de Staat hadden aangespannen in verband met het niet aanwijzen van nieuwe dragers. De Staat betoogde in die procedures dat de rechthebbenden geen schade hadden geleden, aangezien met de thuiskopievergoeding op cd’s en dvd’s het totaal aan schade van de rechthebbenden als gevolg van thuiskopiëren werd gecompenseerd. In deze stelling ligt besloten dat de thuiskopievergoeding voor cd’s en dvd’s mede voorzag in een vergoeding voor thuiskopiëren met andere voorwerpen.

De Staat wijst er terecht op dat in deze procedures een streep is gezet door zijn betoog dat de rechthebbenden geen schade leden omdat zij met de op cd’s en dvd’s geheven thuiskopievergoeding reeds een billijke vergoeding hadden ontvangen. Het op dit verweer gegeven oordeel dat het de Staat – kort gezegd – niet vrijstaat de lasten eenzijdig op de gebruikers van cd’s en dvd’s te leggen, laat echter onverlet dat de heffing voor cd’s en dvd’s mede voorzag in een vergoeding voor thuiskopiëren met andere voorwerpen. Dat aannemelijk is geacht dat de rechthebbenden schade leden – en dus geen billijke vergoeding hadden ontvangen, doet hier niet aan af, net zo min als de schikkingen die de Staat na het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014 met Norma en Thuiskopie heeft getroffen (van respectievelijk € 10 mio en € 33,5 mio). De verlaging van de thuiskopievergoeding voor cd’s en dvd’s in de AmvB van 2012 bevestigt dat de thuiskopievergoedingen in de bevriezings AmvB’s mede voorzagen in een vergoeding voor thuiskopiëren met andere voorwerpen dan de in deze AmvB’s aangewezen cd’s en dvd’s.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de thuiskopievergoeding in de bevriezings AmvB’s mede voorzag in een billijke compensatie voor thuiskopiëren met andere voorwerpen dan de in deze AmvB’s aangewezen cd’s en dvd’s. Daarmee kan als vaststaand worden aangenomen dat de door Imation op grond van deze AmvB’s betaalde vergoedingen te hoog waren.

tussenconclusie over aansprakelijkheid Staat in verband met vordering B en C

Indien aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, is de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens Imation voor de schade als gevolg van het in strijd met het Unierecht vaststellen van de thuiskopievergoeding voor cd’s en dvd’s in de opeenvolgende AmvB’s, omdat deze (i) mede voorzag in een vergoeding voor kopiëren uit illegale bron en (ii) een billijke compensatie voor thuiskopiëren met andere, niet in de AmvB’s aangewezen voorwerpen. De Staat betwist dat aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad is voldaan, door onder meer aan te voeren dat Imation geen schade heeft geleden omdat zij de ‘te hoge’ thuiskopievergoeding volledig heeft doorberekend aan haar afnemers. Dit verweer wordt hierna (onder iv) besproken.

Het verweer van de Staat dat hij slechts aansprakelijk kan worden voor schadevergoeding indien Imation haar eventuele vordering niet volledig zou kunnen verhalen op Thuiskopie, gaat ook niet op. Imation baseert haar schadevergoedingsvordering op een onrechtmatige daad van de Staat. De aansprakelijkheid voor schade die daardoor ontstaat is onafhankelijk van een vordering uit onverschuldigde betaling jegens Thuiskopie.

in de zaak tegen Thuiskopie

(iii) gehoudenheid Thuiskopie tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling

Thuiskopie betwist enige gehoudenheid uit hoofde van onverschuldigde betaling tot de in vordering B en C van haar gevorderde restitutie van teveel betaalde thuiskopievergoeding aan Imation.

Thuiskopie verweert zich in de eerste plaats tegen deze vorderingen door aan te voeren dat deze niet toewijsbaar zijn omdat onduidelijk is welk bedrag aan Imation terugbetaald zou moeten worden en het niet aan de rechtbank is om de juiste hoogte van thuiskopievergoeding vast te stellen.

Dit verweer gaat niet op. De rechtbank is bij de beoordeling van vorderingen die betrekking hebben op onrechtmatige wetgeving – in dit geval de met het Unierecht strijdige AmvB’s – bevoegd tot de begroting en vaststelling van de hoogte van de schade die Imation daardoor heeft geleden en van het dientengevolge onverschuldigd betaalde bedrag.

Thuiskopie wijst voorts op haar in de appelprocedure tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 22 november 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:16526) in haar memorie van grieven (randnummers 45-80) gevoerde betoog – dat de rechtbank overeenkomstig het verzoek van Thuiskopie als herhaald en ingelast in haar conclusie van antwoord heeft beschouwd. Dit betoog van Thuiskopie houdt in dat de door Imation verrichtte betalingen niet ‘zonder rechtsgrond’ in de zin van artikel 6:203 BW hebben plaatsgevonden omdat een eventuele civielrechtelijke onverbindendverklaring niet de rechtskracht aan een AmvB ontneemt. Thuiskopie concludeert dat “uitsluitend de Staat die de onverbindende AmvB’s heeft vastgesteld en doen uitvoeren en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld, de gevolgen daarvan dient te dragen en voor zijn rekening te nemen; op (Thuiskopie) rust niet een ongedaanmakingsverplichting van hetgeen zij ter uitvoering van die AmvB heeft verricht.”

De rechtbank volgt Thuiskopie niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt. Thuiskopie wijst er terecht op dat artikel 16c Aw en de daarop gebaseerde AmvB’s de titel vormen voor betaling van thuiskopievergoeding aan de met inning daarvan belaste Thuiskopie; de A-overeenkomst strekt louter tot incasso van de op voornoemde titel door Imation verschuldigde thuiskopievergoeding. Het hiervoor gegeven oordeel over de strijdigheid van de AmvB’s met de Arl, waardoor de daarin vastgestelde bedragen te hoog zijn, heeft betrekking op de gehele periode van de hiervoor vastgestelde, met het Unierecht strijdige situatie. Dit oordeel impliceert dat – gedurende de gehele periode van strijdigheid met het Unierecht – geen grondslag bestond voor afdracht van de thuiskopievergoeding voor zover dit bedrag in strijd met het Unierecht te hoog was vastgesteld. Dit leidt ertoe dat Imation aanspraak kan maken op restitutie van het teveel betaalde en dat op Thuiskopie – die dit bedrag heeft geïnd – de verbintenis tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag rust. Dat niet Thuiskopie, maar de Staat de AmvB’s heeft vastgesteld en daarvoor uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is, maakt het voorgaande niet anders. Dat geldt ook voor de toezegging van de Staat om Thuiskopie te vrijwaren voor vordering B en C voor zover deze betrekking heeft op in de periode van mei 2007 tot 31 december 2012 op grond van de AmvB’s onverschuldigd betaalde thuiskopieheffing.

Het voorgaande strookt met het door het HvJEU – als complement van de rechten die de justitiabelen aan het EU-Berdrag ontlenen – erkende algemeen beginsel van Unierecht tot terugbetaling van heffingen die een lidstaat in strijd met het Unierecht heeft toegepast (zie onder meer HvJEG 27 februari 1980, in zaak C-68/79 (Just) en HvJEG 9 november 1983, in zaak C-199/82 (San Giorgio). Partijen hebben deze rechtspraak aangehaald in het kader van het hierna te bespreken door gedaagden gevoerde doorberekeningsverweer. Dit algemene beginsel moet tot gelding worden gebracht in het nationale recht, in dit geval door toepassing van artikel 6:203 BW. Hoewel het hier niet gaat om aan een bestuursorgaan verrichte betalingen van Unierechtelijke heffingen op grond van een besluit, geldt dit algemeen beginsel van Unierecht naar het oordeel van de rechtbank evenzeer voor de door Thuiskopie geïnde thuiskopievergoeding, aangezien de titel voor betaling daarvan is gelegen in de Aw en AmvB’s, die de implementatie vormen van de in artikel 5 Arl neergelegde verplichting voor de lidstaten om te voorzien in een billijke vergoeding voor thuiskopiëren indien beperkingen worden gesteld op het in artikel 2 Arl bedoelde reproductierecht.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Imation een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft op Thuiskopie voor de in strijd met het Unierecht in de AmvB’s te hoog vastgestelde thuiskopievergoeding. Bij deze stand van zaken kan worden volstaan met de vaststelling dat de voor Imation geldende bedragen aan thuiskopievergoeding in de periode vanaf mei 2007 te hoog waren vastgesteld in de AmvB’s.

In beide zaken

(iv) ‘passing on’ ?

Gedaagden stellen dat Imation de thuiskopievergoeding geheel heeft doorberekend aan de (eind)afnemers. Gedaagden verbinden hieraan de conclusie dat Imation geen schade heeft geleden door teveel thuiskopievergoeding te betalen en dat restitutie uit hoofde van onverschuldigde betaling leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van Imation.

Partijen nemen terecht tot uitgangspunt dat het door gedaagden gevoerde doorberekeningsverweer naar Nederlands recht toelaatbaar is, zowel tegen een vordering tot betaling van schadevergoeding als tegen een restitutievordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.

Het Nederlandse schadevergoedingsrecht strekt tot compensatie van schade: de benadeelde moet zoveel worden gebracht in de toestand waarin hij zonder het schadetoebrengende feit zou hebben verkeerd, zonder hem in een betere vermogenspositie te brengen. Een doorberekeningsverweer kan worden gevoerd zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald (artikel 6:95 tot en met 6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW). In beide benaderingen gaat het uiteindelijk erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend (zie HR 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1483).

Het Unierecht verzet zich er niet tegen als het nationale recht betaling van schadevergoeding uitsluit wanneer eiser het voor hem nadelige gevolg van een ten onrechte toegepaste heffing heeft weten af te wentelen op zijn afnemers en ook geen andere schade lijdt, bijvoorbeeld verlies van omzet, winst of marktaandeel. In zo’n geval zou toewijzing van de vordering uit onrechtmatige daad niet strekken tot vergoeding van schade en daarom tot ongerechtvaardigde verrijking leiden (vergelijk HvJEG 20 september 2001, in zaak 453/99 (Courage/Crehan)).

De hiervoor in r.o. 5.53 en 5.54 aangehaalde rechtspraak heeft betrekking op schadevergoedingsacties in verband met overtreding van Unierechtelijke mededingingsregels, waarin een doorberekeningsverweer aan de orde kan zijn. De hiervoor in de rechtspraak geformuleerde uitgangspunten gelden evenzeer voor het doorberekeningsverweer dat gedaagden voeren tegen de schadevorderingen in verband met de met het Unierecht strijdige onderdelen van de thuiskopievergoeding.

Naar Nederlands recht kan een vordering uit onverschuldigde betaling afstuiten op het verweer dat bij toewijzing daarvan de eiser ongerechtvaardigd zou worden verrijkt omdat hij geen schade heeft geleden als gevolg van de onverschuldigde betaling. Voor dit verweer dient de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking te worden aangevoerd; niet kan worden volstaan met het enkele verweer dat geen schade is geleden. Het moet voorts gaan om verrijking van Imation ten opzichte van – in dit geval – Thuiskopie.

Zoals hiervoor is overwogen is terugbetaling van heffingen die een lidstaat in strijd met het Unierecht heeft toegepast een algemeen beginsel van Unierecht. Het Unierecht verzet zich niet ertegen dat het nationale recht de teruggaaf van onverschuldigd betaalde heffingen uitsluit wanneer deze tot een ongegronde verrijking van de rechthebbende zou leiden (zie onder meer HvJEG in de genoemde zaak Just en HvJEG 9 november 1983, in zaak 199/82 (San Giorgio) en HvJEU 14 januari 1997, in zaken C-192-218/95 (Comateb). Het Unierecht verzet zich daarmee niet tegen het rekening houden met het doorberekenen van de ten onrechte betaalde heffingen bij een vordering tot terugbetaling daarvan. De nationale rechter dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te beoordelen of de last is afgewenteld en of een eventuele terugbetaling van de ten onrechte betaalde heffing ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat rechtstreekse afwenteling van de teveel betaalde heffing leidt tot een uitzondering op de regel van het recht van terugbetaling daarvan. Voorts geldt dat, indien komt vast te staan dat de teveel betaalde heffing is afgewenteld, dat niet noodzakelijkerwijs betekent dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Geen ongerechtvaardigde verrijking is bijvoorbeeld aan de orde indien de doorberekening van de heffingen heeft geleid tot andere schade, bijvoorbeeld vermindering van winst, omzet of marktaandeel.

Samengevat volgt uit het voorgaande dat doorbetaling van te hoge thuiskopievergoeding kan leiden tot afwijzing van de restitutievordering van het teveel betaalde, indien en voor zover toewijzing van deze vordering leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van Imation. Daarvan zal geen sprake zijn indien en voor zover de doorberekening heeft geleid tot bijkomende schade zoals verlies van omzet, winst en marktaandeel.

De rechtbank volgt hiermee niet het standpunt van gedaagden dat het doorberekeningsverweer ook moet slagen als Imation de thuiskopievergoeding niet helemaal heeft doorberekend. Met hun standpunt dat fabrikant/importeur (Imation) de thuiskopievergoeding moet doorberekenen in het Nederlandse systeem, omdat de eindgebruiker in het door de Arl vereiste rechtvaardig evenwicht de economische last moet dragen van de thuiskopievergoeding, gaan gedaagden eraan voorbij dat de schadevergoeding en onverschuldigde betaling moet worden gebaseerd op de feitelijke en niet een – weliswaar door de wetgever beoogde – fictieve situatie. Voorts gaan zij hiermee voorbij aan het gegeven dat terugbetaling van onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding alleen dan niet aan de orde kan zijn indien dit zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van Imation.

Bij deze stand van zaken gaat het erom of het doorberekeningsverweer van gedaagden leidt tot algehele afwijzing van de vorderingen die zien op terugbetaling van teveel betaalde thuiskopievergoeding. De stelplicht en de bewijslast van dit verweer ligt in beginsel bij gedaagden. Voorts is het volgende van belang.

Nu Imation haar schadevorderingen jegens de Staat heeft gesplitst in schadevergoeding in de vorm van teveel betaalde thuiskopieheffing en gevolgschade, leidt het doorberekeningsverweer tegen de schadevorderingen tot afwijzing van de vordering van teveel betaalde thuiskopievergoeding, indien Imation deze vergoeding geheel heeft doorberekend.

Ten aanzien van de vorderingen uit onverschuldigde betaling leidt het doorberekeningsverweer van Thuiskopie tot het door haar gewenste resultaat dat Imation geen restitutievordering heeft indien (i) Imation de teveel betaalde thuiskopievergoeding geheel heeft doorberekend aan haar afnemers en (ii) terugbetaling zou leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van Imation, hetgeen alleen aan de orde is indien zij geen enkele bijkomende schade heeft geleden als gevolg van de doorberekening van de thuiskopievergoeding.

Gedaagden baseren hun stelling dat Imation de thuiskopievergoeding geheel heeft doorberekend op de vaststelling door het gerechtshof (in r.o. 10.6) in het arrest in de incassozaak dat Imation in haar memorie van grieven heeft bevestigd dat zij de thuiskopievergoeding heeft doorberekend aan de bedrijfsmatig handelend eindgebruikers. Gedaagden stellen dat aangenomen moet worden dat Imation ook overigens de door haar afgedragen thuiskopievergoeding heeft doorberekend.

Imation betwist dat zij de gehele door haar afgedragen thuiskopievergoeding heeft afgedragen. Zij voert voorts aan dat restitutie van teveel betaalde thuiskopievergoeding niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking, vanwege haar bijkomende schade. Zij wijst er in dit verband onder meer op dat de thuiskopieheffing voor haar een kostenpost is, die haar winstmarge heeft gedrukt.

Gedaagden onderschrijven dat de thuiskopievergoeding een kostenpost is, maar stellen dat een economische ratio voor de redenering van Imation over haar lagere winstmarge ontbreekt. Daarmee is echter niet gezegd dat het standpunt van Imation feitelijk onjuist is. Voorts stelt Imation andere schadeposten, waarvan ondanks de gemotiveerd betwisting door gedaagden niet kan worden uitgesloten dat Imation deze schade heeft geleden.

De rechtbank stelt vast dat bij deze stand van zaken op grond van de over en weer ingenomen standpunten de conclusie gerechtvaardigd is dat het doorberekeningsverweer in enige mate zal slagen. Gezien de gemotiveerde betwisting door Imation kan echter niet als vaststaand worden aangenomen dat zij de gehele thuiskopievergoeding heeft doorberekend aan haar afnemers. Evenmin kan als vaststaand worden aangenomen dat de stellingen van Imation over haar bijkomende schade in het geheel niet opgaan, zodat niet vaststaat dat zij ongerechtvaardigd wordt verrijkt bij terugbetaling van doorberekende thuiskopieheffing uit hoofde van onverschuldigde betaling.

Daarmee staat nu niet vast dat het doorberekeningsverweer zal leiden tot algehele afwijzing van de vorderingen B(ii) t/m B(iv) en C(i) t/m C(iii). Voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre het doorberekeningsverweer zal slagen, is nader onderzoek nodig dat de rechtbank bij deze stand van zaken om proceseconomische redenen achterwege laat. Op grond van het voorgaande staat immers voldoende vast dat de vorderingen B(ii) t/m (iv) en C(i) t/m C(iii) tot enig bedrag zullen worden toegewezen, zodat de prejudiciele beslissing die de rechtbank voornemens was te vragen aan de Hoge Raad nodig is voor de beslechting van het geschil in de zin van artikel 392 Rv.

Bespreking van de andere geschilpunten leidt niet tot een andere conclusie; de rechtbank zal deze daarom, ook om proceseconomische redenen nu niet bespreken. Indien en voor zover daaraan wordt toegekomen, zullen deze geschilpunten in een later stadium van de procedure worden besproken.

vraag om een prejudiciele beslissing

In het tussenvonnis is aangekondigd dat de rechtbank voornemens is een prejuduciele beslissing te vragen over het door gedaagden onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof te Den Haag van 26 mei 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3876) gevoerde verweer dat uit het Copydan-arrest van het HvJEU volgt dat Imation geen vorderingsrecht toekomt ter zake van teveel betaalde thuiskopieheffing. Dit geschilpunt speelt ook in een aantal andere procedures tussen deze en andere partijen over teveel betaalde thuiskopieheffing. In het tussenvonnis is overwogen dat het vanwege het afwijzen van het verzoek tot het openstellen van (tussentijds) cassatieberoep tegen het hiervoor bedoelde arrest van het gerechtshof naar verwachting enige tijd zal duren tot de Hoge Raad zich in een cassatieprocedure zal uitspreken over deze vraag. Vanwege het belang van deze vraag voor de zich vaker voordoende zaken over door betalingsplichtigen gevorderde restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing overweegt de rechtbank om een prejudiciële beslissing te vragen aan de Hoge Raad over de door de gedaagden gestelde consequentie van het Copydan-arrest.

Nadat partijen zich hadden uitgelaten over het voornemen van de rechtbank, heeft het HvJEU op 22 september 2016 arrest gewezen in de zaak Nokia/SIAE (ECLI:EU:C:2016:717). Het HvJEU bouwt daarin voort op haar eerdere jurisprudentie over artikel 5 lid 2 Arl en adresseert daarbij ook het Copydan-arrest. De gevolgtrekkingen die het gerechtshof Den Haag in het tussenarrest in de incassoprocedure heeft gemaakt op grond van het Copydan arrest, vinden geen verdere steun in dit latere arrest. Het Nokia/SIAE-arrest beantwoordt echter niet de vragen die ter beantwoording in de onderhavige zaak voorliggen en betrof bovendien het Italiaanse thuiskopie-stelsel, zodat het uitgaat van een andere feitelijke situatie.

Gedaagden wijzen erop dat zij dit verweer ook hebben gevoerd in de appelprocedure tegen het vonnis van deze rechtbank van 14 januari 2015, waarin in december 2016 pleidooi heeft plaatsgehad. Zij wijzen erop dat mogelijk de door de rechtbank voorgenomen vragen dan wel binnen afzienbare tijd op reguliere wijze bij de Hoge Raad aan de orde zullen komen.

In die zaak is echter nog geen arrest gewezen. Los daarvan is het de vraag of en wanneer cassatie zal worden ingesteld en of deze vraag ook op de door de rechtbank voorgestane manier aan de Hoge Raad zal worden voorgelegd. Dit is voor de rechtbank dus geen reden om van het stellen van de voorgenomen vragen af te zien.

Partijen hebben zich uitgelaten over de vragen die de rechtbank voorshands voor ogen had. De Staat kon zich vinden in deze vragen. De andere partijen hebben aanvullende vragen voorgesteld, in het geval van Thuiskopie ook met betrekking een groot aantal andere onderwerpen. Het gaat om onderwerpen waarover beslist is in de procedure die heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof in de incassoprocedure waartegen – overeenkomstig het door Thuiskopie daartegen gemaakte bezwaar – geen cassatieverlof is opengesteld. De gerede weg om het antwoord op deze vragen te verkrijgen is het te zijner tijd formuleren van cassatiemiddelen tegen dat arrest van het gerechtshof. Ook overigens ziet de rechtbank in de gemaakte opmerkingen van Imation en Thuiskopie en de voorgestelde aanvullende vragen geen aanleiding om haar voorgenomen vraagstelling aan te passen. Dat betekent dat de rechtbank de Hoge Raad zal vragen om een beslissing op de volgende prejudiciele vragen:

1. Komt, mede gezien het Copydan-arrest, in het Nederlandse rechtsstelsel een vordering tot restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing alleen toe aan de eindverwerver van de drager en niet aan de betalingsplichtige?

2. Dient bij de beantwoording van die vraag onderscheid te worden gemaakt tussen vorderingen gebaseerd op de grondslag dat er thuiskopieheffing is voldaan over dragers bestemd voor professioneel gebruik en vorderingen gebaseerd op andere grondslagen?

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord op de hiervoor gestelde vragen. De rechtbank zal de beoordeling van de geschilpunten over vorderingen waarop deze vragen geen betrekking hebben (zoals vordering D) ook aanhouden. Zij zal daarop in haar volgende vonnis beslissen.

De rechtbank

stelt de Hoge Raad ter beantwoordiging bij wijze van prejudiciele beslissing de volgende vragen:

1. Komt, mede gezien het Copydan-arrest, in het Nederlandse rechtsstelsel een vordering tot restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing alleen toe aan de eindverwerver van de drager en niet aan de betalingsplichtige?

2. Dient bij de beantwoording van die vraag onderscheid te worden gemaakt tussen vorderingen gebaseerd op de grondslag dat er thuiskopieheffing is voldaan over dragers bestemd voor professioneel gebruik en vorderingen gebaseerd op andere grondslagen?

bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit vonnis en van het tussenvonnis van 13 april 2016 zendt aan de Hoge Raad;

bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek zendt aan de griffier van de Hoge Raad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, M.C. Ritsema van Eck- van Drempt en F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

Deze zaak gaat over een aantal aspecten van de thuiskopieheffing. Imation stelt de Staat aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad en spreekt Thuiskopie aan op grond van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onverschuldigde betaling voor in de jaren 2003 tot en met 2013 door haar teveel afgedragen thuiskopieheffing. Zij vordert onder meer restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing.

De Staat en Thuiskopie hebben onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof te Den Haag van 26 mei 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:3876) aangevoerd dat uit het Copydan-arrest (HvJEU 5 maart 2015, zaak C-463/12, ECLI:EU:C:2015:144) volgt dat Imation geen vorderingsrecht toekomt ter zake van teveel betaalde thuiskopieheffing. Zij betogen dat een vordering tot restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing die niet verschuldigd is voor professioneel gebruik – zoals aan de orde in het hiervoor genoemde arrest van het gerechtshof – alleen toekomt aan de eindverwerver van de drager en niet aan de betalingsplichtige, die de door haar betaalde heffing kan afwentelen op de eindverwerver. Zij stellen zich verder op het standpunt dat dit principe ook geldt voor op andere gronden voor terugvordering van teveel betaalde thuiskopieheffing, aangezien het in een stelsel waarin de betalingsplichtige de mogelijkheid heeft het bedrag van de heffing via de prijs van de dragers af te wentelen op de eindverwerver, die aldus de lasten draagt, in overeenstemming is met het rechtvaardige evenwicht tussen de belangen van auteursrechthebbenden en van gebruikers van beschermd materiaal, dat enkel de eindverwerver van de drager terugbetaling van deze heffing kan krijgen, voor zover teveel is betaald.

Imation stelt zich op het standpunt dat haar wel een vorderingsrecht toekomt ter zake van teveel betaalde thuiskopieheffing. Zij betoogt dat de uitleg van het Copydan-arrest door het gerechtshof Den Haag niet juist is. Het oordeel van het HvJEU in het Copydan-arrest formuleert volgens Imation geen rechtsregel die inhoudt dat alleen de eindverwerver van de drager resititutie mag vragen van teveel betaalde thuiskopieheffing. Imation wijst er verder op dat voor Nederland – anders dan in Copydan dat het Deense thuiskopiestelsel betrof – nu juist vaststaat dat eindverwervers geen restitutie kunnen vragen van teveel betaalde ongedifferentieerd geheven thuiskopievergoeding; daarmee staat volgens Imation vast dat Nederland niet aan de door het HvJEU in het Copydan-arrest geformuleerde voorwaarden voor ongedifferentieerde heffing voldoet.

Zoals tijdens de comparitie van partijen is besproken, speelt dit geschilpunt ook in een aantal andere procedures tussen deze en andere partijen over teveel betaalde thuiskopieheffing en is het verzoek tot het openstellen van (tussentijds) cassatieberoep tegen het hiervoor bedoelde arrest van het gerechtshof afgewezen. Het zal dus naar verwachting enige tijd duren tot de Hoge Raad zich in een cassatieprocedure zal uitspreken over deze vraag. Vanwege het belang van deze vraag voor de zich vaker voordoende zaken over door betalingsplichtigen gevorderde restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing overweegt de rechtbank om een pre-judiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad over de door de Staat en Thuiskopie gestelde consequentie van het Copydan-arrest. De rechtbank heeft voorshands de volgende vragen voor ogen:

1. Komt, mede gezien het Copydan-arrest, in het Nederlandse rechtsstelsel een vordering tot restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing alleen toe aan de eindverwerver van de drager en niet aan de betalingsplichtinge?

2. Dient bij de beantwoording van die vraag onderscheid te worden gemaakt tussen vorderingen gebaseerd op de grondslag dat er thuiskopieheffing is voldaan over dragers bestemd voor professioneel gebruik en vorderingen gebaseerd op andere grondslagen?

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich over de formulering van deze vragen uit te laten.

Tijdens de comparitie van partijen lag het zwaartepunt van de behandeling bij het bespreken van nut en noodzaak van het stellen van een pre-judiciële vraag aan de Hoge Raad en het verdere procedurele verloop van deze zaak. Imation heeft slechts kort kunnen reageren op een aantal door de Staat en Thuiskopie gevoerde verweren waarop moet worden beslist voordat een pre-judiciële vraag aan de Hoge Raad kan worden gesteld, omdat anders geen sprake is van een vraag waarop het antwoord nodig is om op de eis te beslissen. Het gaat om het door de Staat en Thuiskopie gevoerde verjaringsverweer, het 'passing on' verweer en de verweren die ertoe strekken te betogen dat aansprakelijkheid geheel ontbreekt dan wel dat geen enkele schade kan zijn geleden.

Imation zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader uit te laten, waarna de Staat en Thuiskopie daarop kunnen reageren.

Het voorgaande leidt tot een conclusiewisseling over i) de formulering van de pre‑judiciële vraag die de rechtbank overweegt te stellen aan de Hoge Raad en ii) de onder 2.6 bedoelde verweren van de Staat en Thuiskopie die - indien en voor zover zij worden gehonoreerd - aanstonds leiden tot afwijzing van de vordering omdat deze is verjaard, aansprakelijkheid geheel ontbreekt of in het geheel geen schade kan zijn geleden door Imation.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2016 voor het nemen van een conclusie door Imation met de onder 2.8 bedoelde inhoud;

bepaalt dat de Staat en Thuiskopie daarop bij conclusie kunnen reageren op de rol van 8 juni 2016;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, M.C. Ritsema van Eck- van Drempt en F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016.