HR, 07-06-2022, nr. 21/01415

De verdachte is bij arrest van 29 maart 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens onder feit 1 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en onder feit 2 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is als bestuurder van een auto aangehouden door twee verbalisanten. Hij stond gesignaleerd als vuurwapengevaarlijk. Een van de verbalisanten vroeg hem daarom of hij “strafbare zaken” zoals wapens bij zich had. De verdachte heeft daarop geantwoord: “nee, dat is echt verleden tijd. Kijk maar in mijn auto” en heeft toen alle portieren en de kofferbak geopend. Op de vraag of de verdachte toestemming wilde geven voor vrijwillige doorzoeking van zijn voertuig antwoordde hij vervolgens dat dit geen probleem was. In een verborgen ruimte in de auto zijn toen een doorgeladen vuurwapen en munitie aangetroffen. Namens de verdachte is ter terechtzitting (onder meer) aangevoerd dat geen sprake was van een ondubbelzinnige en uitdrukkelijke toestemming tot doorzoeking. Het hof heeft dit onrechtmatigheidsverweer verworpen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. P. van de Kerkhof, advocaat te Tilburg, heeft één middel van cassatie voorgesteld dat inhoudt dat het hof het verweer dat sprake was van een onrechtmatige doorzoeking ten onrechte, althans ontoereikend en/of onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

De bewezenverklaring van het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 december 2018 (dossierpagina’s 10 en 11), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

(dossierpagina 10)

Op 4 december 2018 waren wij belast met autosurveillance. Wij zagen dat de Opel Astra afslag 37 (Waalwijk) nam en vervolgens de N261 richting Tilburg op reed. Ik, [verbalisant 2] , gaf de Opel Astra een volgteken. Wij zagen dat de Opel Astra hieraan voldeed. Wij hebben de Opel Astra stilgehouden op de Bevrijdingsweg te Sprang-Capelle. Ik vroeg de bestuurder naar een geldig rij- en kentekenbewijs. Ik zag dat de bestuurder een Nederlands rijbewijs pakte en deze aan mij gaf, ik zag hierop de volgende gegevens staan:

[verdachte] , [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] .

Ik zag dat de bijrijder een identiteitskaart aan mij gaf met de volgende gegevens:

[betrokkene 1] .

Wij hoorden via de portofoon dat [verdachte] in de politiesystemen bekend stond als code vier, dit betekent vuurwapengevaarlijk. Wij hoorden dat [verdachte] in 2013 was aangehouden ter zake van het bezit van een vuurwapen.

Ik, [verbalisant 1] , vroeg aan [verdachte] : “Heb je nu strafbare zaken bij je? Denk aan wapens.”

(dossierpagina 11)

Ik hoorde [verdachte] zeggen: “Nee, dat is echt verleden tijd. Kijk maar in mijn auto.” Ik zag dat [verdachte] naar zijn auto liep. Ik zag dat hij alle portieren inclusief kofferbak opende en zei: “Kijk maar.” Ik vertelde aan [verdachte] dat wij zijn voertuig gingen doorzoeken. Ik hoorde dat [verdachte] hiervoor toestemming gaf. Ik, [verbalisant 1] , gaf mijn bevindingen door aan verbalisant [verbalisant 3] . Verbalisant [verbalisant 3] deed de doorzoeking in de Opel Astra. Wij hoorden van verbalisant [verbalisant 3] dat hij een verborgen ruimte met daarin een vuurwapen had aangetroffen in de Opel Astra.

2. Het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 december 2018 (dossierpagina’s 12 en 13), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

dossierpagina 12)

Op dinsdag 4 december 2018 omstreeks 00.34 uur hoorde ik portofonisch dat collega’s een voertuig wilden gaan controleren. Ik hoorde dat zij het voertuig met kenteken [kenteken] staande hadden gehouden op de Bevrijdingsweg te Sprang-Capelle. Ik hoorde nadat ik klaar was met de controle van de technische staat van het voertuig collega [verbalisant 1] vragen aan de bestuurder of er nog strafbare zaken in het voertuig lagen. Ik hoorde dat collega [verbalisant 1] daarna vroeg of de bestuurder toestemming wilde geven aan vrijwillige doorzoeking van zijn voertuig. Ik hoorde dat de bestuurder antwoordde dat dit geen probleem was.

DOORZOEKING VOERTUIG [kenteken] :

Ik keek naar de achterbank en zag dat deze omhoog stond. Ik klopte vervolgens met mijn hand op de achterkant van de rechter achterleuning en voelde dat de achterplaat van deze achterbank van metaal was gemaakt. Ik weet dat dit ongebruikelijk is. Ik scheen vervolgens met een zaklamp langs de zijkant van de achterbank nadat ik deze had ontgrendeld en naar beneden had neergeklapt. Ik zag vervolgens dat er helemaal bovenaan de achterzijde van de achterplaat een scharnier tussen het bankdeel en de achterplaat was bevestigd. Ik heb vervolgens aan de andere zijde van het scharnier hard getrokken en merkte dat ik een sluiting opentrok. Ik zag vervolgens dat de volledige achterplaat van de achterbank scharnierde. Ik zag daarna direct een klein kaliber vuurwapen liggen in een daar gecreëerde ruimte van de achterbank. Ik heb vervolgens gewacht op een collega die het vuurwapen veilig heeft kunnen stellen op sporen. Ik zag dat deze collega nadat hij ter plaatse was gekomen, het wapen ontlaadde.

dossierpagina’s 12 en 13)

Ik zag dat hij een patroonhouder uit het wapen haalde en dat deze patroonhouder

gevuld was met munitie.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 15 maart 2021 houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“Op vragen van de voorzitter omtrent het tenlastegelegde verklaart de verdachte als volgt:

De politie heeft niet gevraagd of ze de auto mochten doorzoeken. Ik heb gezegd dat zij mochten kijken, maar niet meer dan dat. Om te doorzoeken hebben zij papieren nodig. Ik heb gezegd: “Jullie mogen kijken met jullie flashlights, maar niet verder doorzoeken”. Toen een verbalisant verder ging dan kijken en aan de metalen plaat aan de achterkant van de achterbank voelde, werd ik apart gehouden. Ik heb daarvan niets gezegd. Ik kan geen antwoord geven op uw vraag of het mijn vuurwapen was. Het was mijn auto, althans de auto van mijn moeder. Mijn moeder heeft niets met het vuurwapen te maken. Ik leen die auto wel eens en ik leen de auto ook wel aan vrienden uit. Ik wist niets van de verborgen ruimte in de auto.

U, voorzitter, houdt mij voor dat de bijrijder, [betrokkene 1] , heeft gezegd dat de auto van mij is en dat hij, [betrokkene 1] , van niets weet, dat er in de auto in een gecreëerde ruimte een vuurwapen met munitie is aangetroffen en dat ik heb verklaard dat de bijrijder van niets weet. Daarnaast geeft u aan dat de verbalisanten zijn gehoord bij de rechter-commissaris, waarbij is voorgehouden dat slechts toestemming zou zijn gegeven om alleen maar te kijken, waarop verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] hebben verklaard dat het volgens hen anders is gegaan. Ik heb aangegeven dat de verbalisanten mochten kijken, maar niet mochten doorzoeken. Ik weet wat het verschil is. Ik ben eerder veroordeeld en heb dit toen ook meegemaakt. Ik weet dat ze niet mogen doorzoeken. Daarvoor hebben ze een bevel nodig.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt:

Het is een herhaling van standpunten zoals naar voren gebracht in eerste aanleg. Er is sprake van een onrechtmatige doorzoeking van de auto. Er was geen redelijk vermoeden en er was geen toestemming gegeven voor de doorzoeking. De verbalisanten hebben gerelateerd dat het voertuig op basis van door mijn cliënt gegeven toestemming is doorzocht, maar het is maar de vraag of mijn cliënt inderdaad toestemming heeft gegeven. De verdediging is van mening dat het niet klip en klaar is dat mijn cliënt toestemming heeft gegeven. “Kijk maar”, heeft mijn cliënt meteen gezegd. Dit volgt uit het proces-verbaal van bevindingen, zoals weergegeven op dossierpagina 11. “We mochten kijken”, hebben de verbalisanten verklaard, en dan had het, volgens de verbalisanten, cliënt duidelijk moeten zijn, omdat hij de portieren en de kofferbak heeft opengegooid, dat hij toestemming gaf voor de doorzoeking.

De verbalisanten hebben verklaard: “we zeggen altijd dat het gaat om een doorzoeking”. Maar wat is er precies gezegd? Beide verbalisanten geven aan dat ze dat niet meer weten; het had hem, mijn cliënt, duidelijk moeten zijn. Voor wat betreft de gemaakte opmerking van een van de verbalisanten dat het allemaal vrij snel ging, merk ik het volgende op. De verdediging wijst op een uitspraak van het Europees Hof, waarbij ook een agent had verklaard dat het allemaal heel snel ging en waarin dit als onvoldoende is aangemerkt om van toestemming te kunnen spreken. Er moet sprake zijn van ondubbelzinnige toestemming. “Kijk maar met je flashlights”, heeft mijn cliënt gezegd. Dat is geen ondubbelzinnige en uitdrukkelijke toestemming voor een doorzoeking. De criteria zijn als volgt: er is sprake van schending van een belangrijke rechtsregel en mijn cliënt is in zijn persoonlijke levenssfeer aangetast. Het is raar dat iemand aan de kant wordt gezet. Het is helemaal geen verkeerscontrole, dat was gewoon een smoes. En dan gaat men steeds een stap verder. Het gaat om normhandhaving, burgers mogen niet zomaar aan controles worden onderworpen. Datzelfde is het geval bij etnisch profileren. Naar mijn mening dient bewijsuitsluiting te volgen. Er blijft dan niets over, waarna vrijspraak dient te volgen.

(…)

Ik wil een nuance aanbrengen. Het is niet zo dat etnisch profileren hier het verzuim is. Het gaat om normhandhaving in het algemeen. Het wordt allemaal maar goed gevonden. Er dient een streep te worden getrokken.”

Het hof heeft het onrechtmatigheidsverweer bij arrest als volgt samengevat en verworpen (met weglating van voetnoten):

“Verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van hetgeen is tenlastegelegd.

Daartoe is het navolgende aangevoerd.

1. Primair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de doorzoeking van het voertuig van de verdachte onrechtmatig is geweest. Dit verzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het aangetroffen wapen en de aangetroffen munitie. Bij gebrek aan voldoende ander wettig en overtuigend bewijs dient de verdachte te worden vrijgesproken.

(…)

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bewijsoverweging ad 1

Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat de doorzoeking van de auto van de verdachte onrechtmatig is geweest, overweegt het hof het navolgende.

De verdachte is op 4 december 2018 door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , die belast waren met autosurveillance, staande gehouden. Via de portofoon hoorden de verbalisanten dat de verdachte vuurwapengevaarlijk was. Verbalisant [verbalisant 1] heeft hem gevraagd naar de eventuele aanwezigheid van strafbare zaken, waaronder wapens. De verdachte heeft daarop de portieren van zijn auto en de kofferbak geopend, en daarbij gezegd: “Kijk maar”.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij de verdachte vervolgens heeft medegedeeld dat zij het voertuig gingen doorzoeken, waarna de verdachte daar toestemming voor heeft gegeven. Verbalisant [verbalisant 1] heeft zijn eerdere bevindingen, zoals opgenomen in het proces-verbaal, ten overstaan van de rechter-commissaris bevestigd, waarbij hij aanvullend heeft opgemerkt dat:

- hij weet dat er een verschil is tussen doorzoeken en kijken;

- hij het idee had dat de bestuurder (het hof begrijpt: de verdachte) begreep wat er aan de hand was, en

- hij geen teken heeft gekregen van de verdachte dat hij het niet wilde.

Verbalisant [verbalisant 3] , die de doorzoeking heeft verricht, heeft gerelateerd dat hij hoorde dat verbalisant [verbalisant 1] aan de verdachte vroeg of hij toestemming wilde geven voor een vrijwillige doorzoeking van zijn voertuig. De verdachte heeft daarop geantwoord dat dat geen probleem was, aldus verbalisant [verbalisant 3] . Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat het woord ‘doorzoeking’ is gebruikt, waarna de verdachte toestemming heeft gegeven. Hij had de indruk dat de verdachte het begreep, mede omdat hij met armgebaren wuifde dat de verbalisanten hun gang mochten gaan.

De verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie verklaard dat hij de verbalisanten weliswaar toestemming heeft gegeven in de auto te kijken, maar dat hij geen toestemming heeft gegeven de auto te doorzoeken. De verdachte heeft deze verklaring ter terechtzitting in hoger beroep herhaald.

In hetgeen door de verdediging is aangevoerd ziet het hof geen reden te twijfelen aan de door verbalisanten opgemaakte processen-verbaal, te meer niet nu deze op ambtsbelofte zijn opgemaakt en eveneens onder het verband van de belofte door hen ten overstaan van de rechter-commissaris zijn bevestigd. Uit die processen-verbaal volgt dat aan de verdachte is gevraagd om toestemming voor een doorzoeking van de auto en dat verdachte die toestemming uitdrukkelijk heeft verleend. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte de strekking van de vraag niet heeft begrepen. Het hof hecht dan ook geen geloof aan de verklaring van verdachte dat hij geen toestemming heeft gegeven de auto te doorzoeken.

Het hof is derhalve van oordeel dat de doorzoeking van de auto van de verdachte niet onrechtmatig is geweest en bezigt voornoemde processen-verbaal voor het bewijs.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.”

In het middel wordt gesteld dat het hof het verweer met betrekking tot de onrechtmatige doorzoeking ten onrechte althans ontoereikend en/of onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Dat verweer is in feitelijke aanleg in overwegende mate toegespitst op het feitelijke twistpunt over wat de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaren nu precies heeft geantwoord. Daarbij is gesteld dat de verdachte alleen heeft gezegd dat de opsporingsambtenaren in de auto mochten kijken en dat hij geen ondubbelzinnige toestemming heeft gegeven de auto te doorzoeken. Verder heeft de raadsman gewezen op “een uitspraak van het Europees Hof, waarbij ook een agent had verklaard dat het allemaal heel snel ging en waarin dit als onvoldoende is aangemerkt om van toestemming te kunnen spreken”. Uit het proces-verbaal van de zitting kan niet worden opgemaakt of de raadsman heeft gezegd welke uitspraak hij precies bedoelde, maar uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg maak ik op dat hij daar toen het arrest Bože heeft genoemd.1.De raadsman heeft bepleit dat vanwege het ontbreken van een rechtsgeldige toestemming bewijsuitsluiting en dus vrijspraak moest volgen.

Het hof heeft dit verweer verworpen omdat de verbalisanten (die ook bij de rechter-commissaris zijn gehoord) hebben gerelateerd dat aan de verdachte is gevraagd of hij toestemming wilde geven voor een vrijwillige doorzoeking van zijn voertuig en dat de verdachte hierop heeft geantwoord dat dit geen probleem was. Het hof zag geen reden om aan de op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal te twijfelen en uit deze processen-verbaal afgeleid dat aan de verdachte is gevraagd om toestemming voor een doorzoeking van de auto en dat de verdachte die toestemming uitdrukkelijk heeft verleend. Ook is volgens het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte de strekking van de vraag niet heeft begrepen.

In cassatie wordt de door de verdachte gegeven feitelijke toestemming voor de doorzoeking van de auto niet meer betwist. De klacht is dat het hof het verweer van de verdediging dat de verdachte niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig vrijwillig toestemming heeft gegeven niet had mogen verwerpen met de enkele overweging dat uit de processen-verbaal is gebleken dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van de auto. De steller van het middel voert daarbij – onder verwijzing naar het arrest HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:11432.en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn hand3.– aan dat voor het doen van afstand van privacy-rechten als gewaarborgd in art. 8 EVRM geldt dat vast moet staan dat de betrokkene op de hoogte is van het feit dat hij die rechten heeft, dat het voor hem duidelijk moet zijn waarvan hij precies afstand doet en dat die afstandsverklaring uitdrukkelijk plaatsvindt en ondubbelzinnig is. Kort gezegd wordt betoogd dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het vereiste van informed consent.

De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex art. 359a Sv, hetgeen had moeten leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering, zodat het belang in cassatie gegeven is. Dat laatste, of het belang in cassatie is gegeven, vraag ik mij echter af. Het verweer dat ten overstaan van het hof is gevoerd was wel erg summier onderbouwd. Aangevoerd is dat geen ondubbelzinnige en uitdrukkelijke toestemming voor de doorzoeking is gegeven waardoor de verdachte is aangetast in zijn persoonlijke levenssfeer en dat in het kader van “normhandhaving in het algemeen”, bewijsuitsluiting moet volgen. Het mogelijke rechtsgevolg van strafvermindering is daarbij niet genoemd. Zoals de steller van het middel ook erkent is het vaste jurisprudentie dat een niet-gerechtvaardigde inbreuk op art. 8 lid 1 EVRM op zichzelf niet tot bewijsuitsluiting leidt, als daarmee niet tevens het recht op een eerlijk proces als gewaarborgd in art. 6 lid 1 EVRM is geschonden. Op schending van het recht op een eerlijke proces is geen beroep gedaan. Voor bewijsuitsluiting bij een schending van art. 8 EVRM ligt de lat erg hoog.4.Dit is pas aan de orde bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. Dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.5.Dat hiervan sprake is, is in hoger beroep onvoldoende onderbouwd.6.Zelfs als het oordeel van het hof dat rechtsgeldig toestemming is gegeven onbegrijpelijk zou zijn, valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang de verdachte bij zijn klacht in cassatie heeft. Het is immers niet aannemelijk dat een hernieuwde behandeling tot een andere uitkomst voor de verdachte zal leiden.7.

De reden waarom ik desalniettemin op het middel wil ingaan, is dat een beroep wordt gedaan op het arrest HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:11438., en mijn daaraan voorafgaande conclusie9.en de casus die ten grondslag ligt aan onderhavige zaak daartoe uitnodigt. In de conclusie voorafgaand aan het arrest van 9 juli 2019 ben ik, ondanks mijn constatering dat ook in die zaak het belang bij cassatie vanwege de hierboven vermelde omstandigheden niet evident was, ingegaan op de mede aan de Straatsburgse jurisprudentie te ontlenen rechtsbeschermende waarborgen van het recht op persoonlijke levenssfeer van een (nog) niet verdachte burger en de mogelijke lacunes daarin in de Nederlandse strafrechtspleging. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in het daaropvolgende arrest zou kunnen worden afgeleid dat de informatie van de opsporingsambtenaren bij het vragen van toestemming, namelijk dat de betrokkene de toestemming kan weigeren, deel uitmaakt van het normatieve kader waaraan het vragen van toestemming dient te voldoen.10.Dat vormt voor mij de aanleiding hier nog een keer op terug te komen, omdat de onderhavige zaak juist op dat punt verschilt met de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 9 juli 2019.

Het arrest van 9 juli 2019 had betrekking op een man van Albanese nationaliteit die met zijn auto aan de kant van de weg was gezet door twee opsporingsambtenaren. Zij communiceerden met hem in de Engelse taal in combinatie met gebarentaal. De opsporingsambtenaren hadden de verdachte meegedeeld dat in dat gebied veel vuurwapens en drugs omloop waren en gevraagd of hij zoiets bij zich had, waarop de (toen nog niet) verdachte ontkennend antwoordde en het portier van zijn auto had geopend. Vervolgens vroegen de opsporingsambtenaren of zij zijn auto mochten doorzoeken met de vraag “can I search your car, you can say no if you don’t want to”. De opsporingsambtenaren verklaarden dat de verdachte hier toestemming voor had gegeven (“of course”). De verdachte stelde dat hij, omdat hij de Engelse taal onvoldoende machtig was, het verzoek van de opsporingsambtenaren niet goed had begrepen en dat hij geen rechtsgeldige toestemming had gegeven. Bij de doorzoeking van de auto werd 36 kilo cocaïne aangetroffen.

Het ging in deze zaak, net als in de onderhavige, niet zozeer om de vraag of er feitelijk toestemming was gegeven, maar met welke nadere rechtsbeschermende waarborgen een dergelijke toestemming moet zijn omkleed om te kunnen spreken van afstand van recht en met name van een informed consent. In mijn conclusie heb ik mij op het standpunt gesteld dat de huidige Nederlandse rechtspraktijk hierin tekortschiet11.en dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat, ook bij inbreuken op rechten die voortvloeien uit art. 8 EVRM, een betrokkene moet zijn geïnformeerd over zijn recht toestemming te weigeren als daarom van overheidswege wordt gevraagd en over de consequenties als hij al dan niet instemt. Ik heb bepleit dat indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, niet kan worden aangenomen dat er rechtsgeldig afstand van recht is gedaan en de Hoge Raad uitgenodigd een aanzet te geven tot een normatief kader waarmee het vragen van toestemming zou moeten worden omgeven. De Hoge Raad heeft in zijn arrest daarop als volgt overwogen:

“4.3. Blijkens hetgeen hiervoor onder 4.2 is weergegeven, heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte toestemming heeft gegeven tot het doorzoeken van zijn auto en daarin aanwezige tassen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en, ook in het licht van hetgeen namens de verdachte over het ontbreken van "bewuste en vrijwillige toestemming" is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking hetgeen het Hof met betrekking tot de verleende toestemming heeft vastgesteld over de door de verdachte gebruikte bewoordingen en zijn gedragingen, en over de omstandigheid dat de verdachte voorafgaand aan de door hem gegeven toestemming door de verbalisanten is gewezen op het doel van die doorzoeking en de mogelijkheid om van het verlenen van toestemming af te zien.

Bij dat oordeel heeft het Hof klaarblijkelijk betrokken dat de communicatie door de verbalisanten met de verdachte op zodanige wijze is verlopen dat een en ander voor de verdachte voldoende duidelijk was.”

Een algemeen normatief kader heeft de Hoge Raad hiermee niet gegeven, maar ik meen hier wel een aantal relevante omstandigheden uit te kunnen afleiden, namelijk:

(i) de gebruikte bewoordingen en gedragingen waarmee de toestemming is gegeven,

(ii) dat de verdachte is gewezen op het doel van de doorzoeking en

(iii) op de mogelijkheid om van het verlenen van toestemming af te zien.

Het pijnpunt in de onderhavige zaak zit bij de laatstgenoemde factor, die ook uit de Straatsburgse jurisprudentie als voorwaarde kan worden afgeleid. Ik zal hier niet volledig herhalen wat ik in mijn eerdere conclusie12.aangaande de rechtspraak van het EHRM heb geschreven, maar volsta met een verwijzing naar een tweetal overwegingen van het EHRM in de zaak Bože13.:

“69. Given that the police officers had entered and inspected the applicant’s home on the basis of his consent, the Government in substance argued that the applicant had waived his right to benefit from any procedural safeguards established under domestic law. The Court notes in this regard that a waiver of a right guaranteed by the Convention is not valid unless it has been given in full knowledge of the facts, that is to say on the basis of informed consent and without constraint (see D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 202, ECHR 2007-IV). In addition, a waiver must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 100, ECHR 2015) and once invoked, must not only be voluntary, but must also constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right (Pishchalnikov v. Russia, no. 7025/04, § 77, 24 September 2009). The Court considers that the same principle is to be applied also in this case.

70. Even accepting that the applicant had indeed consented to the inspection (see paragraph 7 above), there is no information that the applicant was informed of his rights to refuse the police officers access to his apartment and of the consequences of consent to the inspection.”

In onderhavige zaak heeft het hof weliswaar vastgesteld in welke bewoordingen er toestemming aan de (toen nog niet) verdachte is gevraagd en wat het doel van het vragen van die toestemming was, maar het hof heeft niet vastgesteld of de verdachte is gewezen op de mogelijkheid om van het verlenen van toestemming af te zien. De door het hof vastgestelde omstandigheid dat de verbalisant heeft verklaard dat hij geen teken van de verdachte heeft gekregen dat hij geen toestemming voor de doorzoeking wilde geven, is mijns inziens hiervoor niet toereikend. Van een burger die een dwangmiddel ondergaat van een opsporingsambtenaar, kan immers niet veel meer worden verwacht dan dat hij lijdzaam afwacht, als hij niet weet dat hij zijn toestemming ook mag weigeren. Ook de verklaring van de verbalisant dat hij het idee had dat de verdachte begreep wat er aan de hand was, volstaat niet voor een rechtsgeldige toestemming.

Dat brengt mij tot de conclusie dat afgezet tegen de lat die de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2019 lijkt te hebben gelegd, het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte rechtsgeldig toestemming heeft gegeven en dat de doorzoeking dus niet onrechtmatig is geweest, ontoereikend is gemotiveerd.

Hoewel ik er nog steeds van overtuigd ben dat uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit dat een burger – ook bij een doorzoeking van zijn auto – moet zijn geïnformeerd over zijn recht toestemming te weigeren én over de consequenties als hij al dan niet instemt, meen dat onderhavige zaak genoeg aanleiding vormt een oordeel van de Hoge Raad te ontlokken over de betekenis van zijn arrest van 9 juli 2019, met name over de vraag of de gevraagde toestemming in onderhavige zaak voldoet aan de eis die de Hoge Raad in dat arrest wél lijkt te stellen, namelijk dat de betrokkene erop moet worden gewezen dat hij toestemming kan weigeren.

Zoals hiervoor onder 3.4. opgemerkt kan het middel echter niet tot cassatie leiden.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG