HR, 06-12-2016, nr. 16/00743

3. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat geen sprake kan zijn van een strafbare poging tot (kinder)doodslag omdat niet vastgesteld kan worden dat de baby’s ten tijde van het handelen van de verdachte nog leefden.

3.1. Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

“1 primair:

zij in of omstreeks de periode van 18 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om als moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling, opzettelijk haar kind (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-058), bij of kort na de geboorte, van het leven te beroven, met dat opzet dat (pasgeboren) kind, bij of kort na de geboorte

- (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of

- geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of

- (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of

- (volledig) in een (plastic) bak/doos en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of

- in een beautycase, althans in een koffer of andere verpakking gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die beautycase, althans koffer of andere verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

1 subsidiair:

zij in of omstreeks de periode van 18 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk de baby (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-058), bij of kort na de geboorte, van het leven te beroven, met dat opzet die (pasgeboren) baby, bij of kort na de geboorte

- (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of

- geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of

- (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of

- (volledig) in een (plastic) bak/doos en/of in een doek gepakt /verpakt/gewikkeld, en/of

- in een beautycase, althans in een koffer of andere verpakking gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die beautycase, althans koffer of andere verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

1 meer subsidiair:

zij in of omstreeks de periode van 18 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, als moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling, opzettelijk haar kind (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-058), bij of kort na de geboorte van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet dat (pasgeboren) kind, bij of kort na de geboorte

- (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of

- geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of

- (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of

- (volledig) in een (plastic) bak/doos en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of

- in een beautycase, althans in een koffer of andere verpakking gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die beautycase, althans koffer of andere verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten, ten gevolge waarvan voomoemd (pasgeboren) kind is overleden;

1 meest subsidiair:

zij in of omstreeks de periode van 18 februari 2002 tot en met 31 december 2002 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, opzettelijk de baby (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-058), bij of kort na de geboorte van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet die (pasgeboren) baby, bij of kort na de geboorte

- (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of

- geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of - (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of

- (volledig) in een (plastic) bak/doos en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of

- in een beautycase, althans in een koffer of andere verpakking gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die beautycase, althans koffer of andere verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten, ten gevolge waarvan voornoemde (pasgeboren) baby is overleden;

2 primair:

zij in of omstreeks het jaar 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009, te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om als moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling, opzettelijk haar kind (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-057), bij of kort na de geboorte van het leven te beroven, met dat opzet dat (pasgeboren) kind, bij of kort na de geboorte

- (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of

- geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of

- (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of

- (volledig) in een vuilniszak, althans in plastic en/of in een doek te gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of

- in een koektrommel/blik, althans een (metalen) verpakking, gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die/dat koektrommel/blik, althans (metalen) verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten met behulp van plakband dan wel tape, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2 subsidiair:

zij in of omstreeks het jaar 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009, te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk de baby (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-057), bij of kort na de geboorte van het leven te beroven, met dat opzet die (pasgeboren) baby, bij of kort na de geboorte

- (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of

- geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of

- (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of

- (volledig) in een vuilniszak, althans in plastic en/of in een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of

- in een koektrommel/blik, althans een (metalen) verpakking, gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die/dat koektrommel/blik, althans (metalen) verpakking, dicht gedaan en/of (af)gesloten met behulp van plakband dan wel tape, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2 meer subsidiair:

zij in of omstreeks het jaar 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009, te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, als moeder, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling, opzettelijk haar kind (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-057), bij of kort na de geboorte van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet dat (pasgeboren) kind, bij of kort na de geboorte - (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of

- geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of

- (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of

- (volledig) in een vuilniszak, althans in plastic, en/of een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of

- in een koektrommel/blik, althans een (metalen) verpakking, gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die/dat koektrommel/blik, althans (metalen) verpakking, dicht gedaan en/of (afgesloten met behulp van plakband dan wel tape, ten gevolge waarvan voornoemd (pasgeboren) kind is overleden;

2 meest subsidiair:

zij in of omstreeks het jaar 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009, te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, de baby (later bekend onder de naam [slachtoffer 1] en/of sectienummer 2014-057), bij of kort na de geboorte van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet die (pasgeboren) baby, bij of kort na de geboorte

- (na op het toilet te zijn bevallen) in het toilet laten liggen, en/of

- geen voeding en/of andere zorg gegeven, en/of

- (adequate) medische zorg/hulp onthouden, althans geen (adequate) medische zorg/hulp ingeroepen, en/of

- (volledig) in een vuilniszak, althans in plastic, en/of een doek gepakt/verpakt/gewikkeld, en/of

- in een koektrommel/blik, althans een (metalen) verpakking, gelegd, althans gedaan, en/of (vervolgens) die/dat koektrommel/blik, althans (metalen) verpakking, dicht gedaan en/of (afgesloten met behulp van plakband dan wel tape, ten gevolge waarvan voornoemde (pasgeboren) baby is overleden.”

3.2. Met betrekking tot de vrijspraak van de tenlastegelegde feiten heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

"De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld ter zake van het onder 1 subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegde, te weten telkens kinderdoodslag.

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de gehele tenlastelegging. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen deze vrijspraak.

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in die zin dat onder 1 en 2 telkens wordt tenlastegelegd: primair: poging tot kinderdoodslag, subsidiair: poging tot doodslag, meer subsidiair: kinderdoodslag en meest subsidiair: doodslag.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld ter zake van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde: telkens poging tot kinderdoodslag.De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de baby’s bij of kort na de geboorte hebben geleefd. In zijn visie staat deze omstandigheid niet in de weg aan een veroordeling voor de thans onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde poging tot kinderdoodslag. Immers de verschillende handelingen van verdachte - ieder voor zich, maar zeker in onderlinge samenhang bezien - zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op levensberoving en vormen daarvan om die reden een begin van uitvoering, in welk geval geen sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de advocaat-generaal onder meer naar het Groninger HIV-arrest van 27 maart 2012 verwezen.

Het hof deelt dit standpunt van de advocaat-generaal niet. Uitgangspunt is naar het oordeel van het hof dat een absoluut ondeugdelijke poging leidt tot niet strafbaarheid.

Voor het antwoord op de vraag of (telkens) sprake is van een strafbare poging tot (kinder) doodslag acht het hof van wezenlijk belang of de baby’s tijdens/kort na de geboorte hebben geleefd. Op grond van het dossier komt het hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat dit niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen.

Het door de advocaat-generaal aangehaalde Groninger HIV-arrest betreft een zaak waarin vast stond dat verdachtes handelingen zonder meer geschikt waren om aan het slachtoffer het verweten delict - de besmetting met HIV - te voltrekken. In dat geval stond de niet uit te sluiten mogelijkheid dat verdachte die besmetting ook daadwerkelijk had veroorzaakt - in welk geval sprake zou zijn van het voltooide delict - niet in de weg aan een veroordeling wegens strafbare poging. Naar het oordeel van het hof is de onderhavige zaak niet met de HIV-zaak op één lijn te stellen. In deze zaak gaat het (telkens) om levensbeneming. De aan verdachte verweten gedragingen waren daartoe slechts geschikt indien voldoende vaststaat dat ten tijde van het verrichten van die handelingen (telkens) sprake was van een slachtoffer aan wie het leven (nog) kon worden ontnomen. Die vaststelling van leven kan zoals gezegd niet worden gedaan. Daarmee verschilt deze zaak ook van HR 17 maart 1987, NJ 1988, 166, waarin sprake was van een strafbare poging tot levensbeneming van een slachtoffer, dat overleed ná, maar niet ten gevolge van door verdachten gepleegde handelingen die bedoeld en geschikt waren om dat overlijden te bewerkstelligen.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot vrijspraak van de onder 1 en 2 telkens primair en subsidiair tenlastegelegde poging tot kinderdoodslag en poging tot doodslag, nog daar gelaten de vraag of de handelingen van verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf.

Nu, zoals gezegd, niet vaststaat dat een of beide baby’s hebben geleefd tijdens/kort na de bevalling kan ook niet worden gekomen tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 telkens meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde, zodat verdachte ook hiervan zal worden vrijgesproken.”

3.3. In deze gevoelige zaak kwam het zowel in eerste aanleg, bij de rechtbank, als in hoger beroep bij het gerechtshof tot een volledige vrijspraak. In beide instanties draaide het daarbij om klassieke leerstukken uit het strafrecht. Eerst, bij de rechtbank, stond de vraag naar de causaliteit centraal: was bewezen dat de dood van beide baby’s veroorzaakt was door de gedragingen van de verdachte? De rechtbank vond van niet. Volgens haar was niet vast komen te staan dat de baby’s nog leefden bij de geboorte, en de rechtbank sprak daarom vrij van de tenlastegelegde varianten van het voltooide delict (kinder)doodslag. In hoger beroep werd daarom door het Openbaar Ministerie de pogingsvariant toegevoegd aan de tenlastelegging, zij het op een enigszins afwijkende plaats, namelijk (steeds) als primaire mogelijkheid. De pogingsvariant moest derhalve door het hof als eerste worden beschouwd. Maar ook die inmiddels primaire variant leidde bij het hof tot vrijspraak, aangezien - ook - naar het oordeel van het hof niet met voldoende mate van zekerheid kon worden vastgesteld dat de baby’s ten tijde van het handelen van de verdachte nog leefden. Daarom kon geen strafbare poging worden aangenomen. Van de nog steeds in de tenlastelegging opgenomen varianten van het voltooide delict sprak het hof vervolgens ook vrij – om dezelfde reden als de rechtbank. Tegen de beslissing van het hof op het punt van de poging keert zich het cassatiemiddel.

3.4. Het hof neemt blijkens zijn overwegingen tot uitgangspunt “dat een absoluut ondeugdelijke poging leidt tot niet strafbaarheid.” Aldus redenerend knoopt het hof aan bij een klassiek dogmatisch vraagstuk bij de poging, dat veel aandacht kreeg bij de behandeling van het Wetboek van Strafrecht, stammend uit 1886, en dat tot op heden in alle leerboeken van het strafrecht teruggevonden kan worden. Dat is het vraagstuk van het relatief dan wel absoluut ondeugdelijk middel of object. Dat is een kwestie van dogmatiek, want nergens in de wet, meer bepaald niet in art. 45 Sr, dat de strafbare poging beschrijft, is sprake van het door het hof gehanteerde begrip van de ‘absoluut ondeugdelijke poging’.2.Wel is daarover uitgebreid gesproken bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht. Bij de discussie over de poging in de Tweede Kamer werd, zoals zowat in alle hand- en leerboeken over het strafrecht is aangehaald, door minister Modderman gesteld dat een lijk een absoluut ondeugdelijk object voor doodslag is. Poging tot levensberoving laat zich in dat geval niet denken, omdat de uitvoeringshandelingen nimmer tot het gevolg – de dood - kunnen leiden. Dat levert derhalve geen begin van uitvoering op, dat, tezamen met het voornemen van de dader, de kern van de strafbaarheid van de poging uitmaakt.3.Het lijkt mij aannemelijk dat het hof bij de verdere uitwerking van zijn uitgangspunt, dat een absoluut ondeugdelijk object geen strafbare poging oplevert, het door Modderman genoemde voorbeeld voor ogen heeft gehad. In de meer hedendaagse strafrechtelijke literatuur wordt de absoluut ondeugdelijke poging echter, zoals De Hullu het noemt, “gemarginaliseerd” en (uitsluitend) gereserveerd voor gedragingen, waarvan gezegd kan worden, dat zij elke strafrechtelijke relevantie missen.4.Ik citeer uit het handboek van De Hullu5.– die weer met instemming Van Veen6.aanhaalt -: “van straffeloze, absoluut ondeugdelijke poging wordt pas gesproken als de uitvoeringshandeling zo kinderlijk, zo ondoeltreffend, zo ongerijmd is dat zij nimmer tot het door de verdachte beoogde doel had kunnen leiden, zelfs onder voor hem zeer gunstige omstandigheden.”

3.5. Nu laten zich wel omstandigheden denken, waaronder de poging tot moord op een lijk valt in de door Van Veen bedoelde categorie en vanuit strafrechtelijk oogpunt irrelevante ‘uitvoerings’handelingen opleveren. Als de dader een doodskist opgraaft op het kerkhof ten einde met een aangepunte houten paal het hart van de begravene te doorboren, omdat hij meent dat deze persoon een slechts schijndode vampier zou zijn, zou het aannemen van een poging tot doodslag een overspanning van het pogingsbegrip zijn. In de dogmatiek van de poging zou dit ook wel als een ‘Wahnverbrechen” aangeduid kunnen worden: de dader meent (waarschijnlijk) als enige dat hij op het punt staat – behalve zich schuldig te maken aan grafschending, art. 149 Sr - een geslaagd levensdelict te begaan.

3.6. Maar niet in alle gevallen is het zo duidelijk dat er geen reële plaats voor het strafrecht is. Zo acht De Hullu, in zijn handboek, het voorbeeld van Modderman – de doodslag op een lijk – (thans) voor relativering vatbaar. In de schriftuur wordt, met verwijzing naar het requisitoir van de advocaat-generaal bij het hof de desbetreffende passage aangehaald: "[Daarom] is het ook maar de vraag of het door Modderman genoemde voorbeeld van een absoluut ondeugdelijk object – een lijk - naar geldend recht steeds als zodanig moet worden aanvaard, met name in gevallen waarin het tijdstip van overlijden moeilijk precies is vast te stellen."7.,8.

3.7. Het uitgangspunt van het hof staat dus naar hedendaagse inzichten meer ter discussie dan het hof aannam. Daarnaast lijkt het mij zo te zijn dat het hof zijn uitgangspunt wel erg gemakkelijk heeft toegepast op deze zaak, gelet op de bijzonderheden van het geval. Is gelet op hetgeen zich in onze zaak heeft afgespeeld, ook met inachtneming van het voorbeeld van Modderman over de ‘doodslag op een lijk’ de poging wel zo ‘absoluut ondeugdelijk’? De vraag die het hof - ook blijvend binnen de 19e eeuwse gedachtewereld - tenminste had kunnen stellen is of aangenomen moest worden dat de hele ‘onderneming’ van de verdachte van het begin af aan – hoe dan ook dus - zonder enig effect zou blijven, of dat dit slechts onder omstandigheden het geval zou zijn.9.Dat die (prospectieve) zekerheid van het uitblijven van effect er bepaald niet was ten tijde van het handelen van de verdachte, blijkt echter juist uit de maatstaf die het hof aanlegt. Het hof overweegt immers als volgt: ”In deze zaak gaat het (telkens) om levensbeneming. De aan verdachte verweten gedragingen waren daartoe slechts geschikt indien voldoende vaststaat dat ten tijde van het verrichten van die handelingen (telkens) sprake was van een slachtoffer aan wie het leven (nog) kon worden ontnomen.” Even daarvoor overweegt het hof dat “niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen” dat de baby’s tijdens/kort na de geboorte hebben geleefd. Dat de baby’s niet leefden is dus evenmin vastgesteld – en dat roept haast vanzelf de vraag op of de woorden van Modderman, dat (poging) tot doodslag op een lijk niet denkbaar is, op déze casus wel van toepassing zijn. Met andere woorden: was er wel sprake van ‘een lijk’?

3.8. Een even verderop volgende zin in de overweging van het hof brengt mij op een volgende vraag, namelijk waar het hof de hele kwestie van de absoluut of relatief ondeugdelijke poging nu plaatst.

3.9. Volgens minister Modderman – daarbij het spoor van de Memorie van Toelichting bij art. 45 Sr volgend – moet men de vraag naar de absoluut dan wel relatief ondeugdelijke poging beantwoorden door steeds de vraag te stellen of de handelingen van de dader als een begin van uitvoering van het delict konden gelden. Het wekt dan ook geen verbazing dat de Hoge Raad het leerstuk van de ondeugdelijke poging op dezelfde manier verwerkt. In de bekende zaak van de Lexan-ruit10.– waarbij Van Veen, in zijn noot onder het arrest, de door De Hullu overgenomen opmerking over de marginalisering van de absoluut ondeugdelijke poging maakte – overwoog de Hoge Raad aldus:

“Beoordeling van het eerste middel

In het algemeen zal voor een dader die het voornemen heeft opgevat om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit de etalage van een juwelierswinkel niet aan hem toebehorende sieraden of goederen van zijn gading weg te nemen en die sieraden of goederen onder zijn bereik te brengen door de etalageruit te vernielen althans daarin een gat te breken, het slaan van een gat in die etalageruit met een schop een begin van uitvoering van dat voornemen opleveren.

Dit is niet anders, wanneer zich achter die etalageruit nog een lexanruit blijkt te bevinden welke een verwezenlijking van genoemd voornemen door het slaan van een gat in die etalageruit onmogelijk maakt.

Het Hof heeft mitsdien terecht geoordeeld dat i.c. sprake was van een strafbare poging, wat er zij van de gronden die het daarvoor heeft aangevoerd.”

3.10. Waar het dus, bij het beoordelen van de schijnbaar kansloze poging tot inbraak bij de juwelier op neer kwam is of de handelingen een begin van uitvoering van het voornemen van de dader opleverden. Maar dat is, zo blijkt, niet hetgeen waaraan het hof in de onderhavige zaak de handelingen van de verdachte heeft getoetst. Immers, het hof overweegt:

“Op grond van het vorenstaande komt het hof tot vrijspraak van de onder 1 en 2 telkens primair en subsidiair tenlastegelegde poging tot kinderdoodslag en poging tot doodslag, nog daar gelaten de vraag of de handelingen van verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf.”

Hetgeen het hof ‘daarlaat’ is dus de vraag die juist wél beantwoord had moeten worden, te weten of het handelen van de verdachte een ‘begin van uitvoering’ opleverde. Daarvoor geldt, sinds het Cito-arrest11., het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm. Dat luidt letterlijk zó als het hof heeft ‘daargelaten,’ dus: of de handelingen van verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf.

3.11. Al met al valt dus te constateren dat het hof niet ‘het juiste paadje’ heeft afgelopen teneinde de juridische knoop te ontwarren. Terwijl er, zo het hof dat (juiste) pad wel had gevolgd, naar mijn mening heel wel uit te komen is. Wat hier - de kwestie wat niet zozeer door een cassatiebril beziend - domineert is in wezen bewijsnood. De daardoor aan de orde zijnde vraag is of, ook in het geval niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat het slachtoffer nog leefde ten tijde van het handelen (waaronder begrepen: het nalaten te handelen) van de verdachte, en het omgekeerde evenmin vaststaat, deze gedragingen niettemin zijn aan te merken als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf, omdat zij naar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het misdrijf. Het gebied waarop deze vraag zich afspeelt zou kunnen worden omschreven als het ‘niemandsland’ tussen poging en voltooid delict. Kan, als niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat het delict voltooid is, door intreding van een bepaald vereist gevolg, een poging worden aangenomen, ook als niet valt uit te sluiten dat het gevolg wel is ingetreden? In het Groninger HIV-arrest12.wees de Hoge Raad er – in een ‘obiter dictum’ op dat in zulke gevallen het aannemen van een strafbare poging heel wel mogelijk is. De Hoge Raad overwoog namelijk:

“2.4.5. In dit verband verdient nog opmerking dat onzekerheid over het noodzakelijke oorzakelijke verband tussen de gedraging van de verdachte en het voltooide delict in het algemeen niet in de weg zal staan aan het aannemen van een poging tot het desbetreffende misdrijf. Dat het intreden van het gevolg mogelijkerwijs niet is veroorzaakt door de gedraging van de verdachte komt overeen met het wezen van een strafbare poging. Dat de mogelijkheid niet is uitgesloten dat het gevolg wel daadwerkelijk is veroorzaakt door de gedraging van de verdachte, behoeft aan een bewezenverklaring van een poging tot dat misdrijf niet in de weg te staan, nu voor strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van een poging geen wettelijk vereiste is dat wordt vastgesteld dat de uitvoering van het misdrijf niet door de verdachte is voltooid.”

3.12. In de onderhavige zaak is het hof, geïnspireerd door hetgeen de advocaat-generaal had aangevoerd, expliciet op de mogelijke toepasbaarheid van deze ‘vingerwijzing’ van de Hoge Raad ingegaan. Ik haal de desbetreffende passage nog eens aan uit de hierboven reeds geciteerde overwegingen van het hof:

“De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de baby’s bij of kort na de geboorte hebben geleefd.

In zijn visie staat deze omstandigheid niet in de weg aan een veroordeling voor de thans onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde poging tot kinderdoodslag. Immers de verschillende handelingen van verdachte - ieder voor zich, maar zeker in onderlinge samenhang bezien - zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op levensberoving en vormen daarvan om die reden een begin van uitvoering, in welk geval geen sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de advocaat-generaal onder meer naar het Groninger HIV-arrest van 27 maart 2012 verwezen.

Het hof deelt dit standpunt van de advocaat-generaal niet. Uitgangspunt is naar het oordeel van het hof dat een absoluut ondeugdelijke poging leidt tot niet strafbaarheid.

Voor het antwoord op de vraag of (telkens) sprake is van een strafbare poging tot (kinder) doodslag acht het hof van wezenlijk belang of de baby’s tijdens/kort na de geboorte hebben geleefd. Op grond van het dossier komt het hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat dit niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen.

Het door de advocaat-generaal aangehaalde Groninger HIV-arrest betreft een zaak waarin vast stond dat verdachtes handelingen zonder meer geschikt waren om aan het slachtoffer het verweten delict - de besmetting met HIV - te voltrekken. In dat geval stond de niet uit te sluiten mogelijkheid dat verdachte die besmetting ook daadwerkelijk had veroorzaakt - in welk geval sprake zou zijn van het voltooide delict - niet in de weg aan een veroordeling wegens strafbare poging. Naar het oordeel van het hof is de onderhavige zaak niet met de HIV-zaak op één lijn te stellen. In deze zaak gaat het (telkens) om levensbeneming. De aan verdachte verweten gedragingen waren daartoe slechts geschikt indien voldoende vaststaat dat ten tijde van het verrichten van die handelingen (telkens) sprake was van een slachtoffer aan wie het leven (nog) kon worden ontnomen. Die vaststelling van leven kan zoals gezegd niet worden gedaan.”

3.13. Deze passage (her)lezend valt op dat het hof op onvolledige wijze verwijst naar de overweging van de Hoge Raad, door te stellen dat het in dat geval (uitsluitend) ging om de niet uit te sluiten mogelijkheid dat het delict was voltooid, hetgeen niet in de weg stond aan het aannemen van een strafbare poging. Daarmee miskent het hof echter dat de Hoge Raad ook het andere geval behandelt, in de volgende zinsnede: “Dat het intreden van het gevolg mogelijkerwijs niet is veroorzaakt door de gedraging van de verdachte komt overeen met het wezen van een strafbare poging.” Dat maakt ook dat de slotsom van het hof, namelijk dat de aan verdachte verweten gedragingen daartoe (tot levensbeneming) slechts geschikt waren ‘indien voldoende vaststaat dat (…) sprake was van een slachtoffer aan wie het leven (nog) kon worden ontnomen, goed beschouwd onbegrijpelijk is. Immers, als die overweging wordt betrokken op de vraag of van een poging gesproken kan worden, komt dat antwoord er op neer dat in het onderhavige geval slechts een poging zou kunnen bestaan als het delict is voltooid. Die uitkomst lijkt mij ongerijmd.

3.14. Ik meen, en dit is wellicht terzijde, dat het te hanteren schema voor ‘oplossing’ van het in de onderhavige zaak spelende bewijsprobleem beter anders ingericht kan worden. De volgens de strafrechtelijk logica als eerste te stellen vraag lijkt mij die of er een causaal verband bestaat tussen het handelen van de verdachte en het gevolg, te weten de dood van de beide baby’s. Dat is een kwestie van redelijke toerekening, waarbij, het Groninger HIV-arrest volgend, ook in deze zaak zich iets bijzonders afspeelt, namelijk de vraag of het handelen van de verdachte wel als ‘condicio sine qua non’ – hetgeen de ondergrens van de causaliteit markeert - kan gelden. Maar ook het stellen van die vraag komt uiteindelijk neer op het wegen van de kansen die zijn verbonden aan de verschillende, concurrerende oorzaken. Enerzijds moet bepaald meer worden vastgesteld dan dat niet kan worden uitgesloten dat het gevolg door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt, maar dat anderzijds aan het aannemen van het causaal verband niet in de weg behoeft te staan een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid dat een andere omstandigheid die die geen verband houdt met de gedraging van de verdachte tot het gevolg heeft geleid.13.Samengevat houdt dat in, zo vervolgt de Hoge Raad in datzelfde Groninger HIV-arrest:

“2.4.4. Het bovenstaande komt erop neer dat in gevallen als de onderhavige voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste is vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg (vgl. HR 20 september 2005, LJN AT8303, NJ 2006/86, rov. 3.5). Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.”

3.15. Mocht de als eerste te stellen causaliteitsvraag niet tot het aannemen van het causaal verband, en dus tot vrijspraak van het voltooide delict leiden, dan zal logischerwijze de vraag aan de orde dienen te komen of, ten aanzien van het alsdan resterende ‘grijze gebied’ kan worden gezegd dat de handelingen van de verdachte naar uiterlijke verschijningsvorm als begin van uitvoering van het delict kunnen worden beschouwd. Zo ja, dan is (in beginsel) sprake van een strafbare poging.

3.16. Door de a-typische wijze waarop – na wijziging in hoger beroep - de tenlastelegging in de onderhavige zaak is ingericht is de ‘natuurlijke’ wijze van stellen van de relevante vragen als het ware omgekeerd. Maar dat behoeft aan het op een ‘correcte’ wijze van beantwoorden van die vragen niet in de weg te staan. Daarbij merk ik, nu geheel terzijde, op dat het aannemen van een strafbare poging niet in de weg hoeft te staan aan het vervolgens bewezen achten van het voltooide delict. Door het wegvallen van het vroeger wel voor de poging geldende vereiste dat het delict, door omstandigheden buiten de wil van de verdachte liggende, het delict niet is voltooid, is een vorm van samenloop tussen beide delictsvarianten niet langer uitgesloten. Dat zou dan wel, zo begrijp ik uit wat De Hullu op dat vlak aanvoert tegen dubbele aansprakelijkheidsstelling, eendaadse samenloop moeten zijn.14.

3.17. Ik kom tot een slotsom. Waar het om gaat is of, als niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de slachtoffers in deze zaak ten tijde van het handelen van de verdachte nog leefden, de handelingen van de verdachte niettemin – naar uiterlijke verschijningsvorm - als een begin van uitvoering in de zin van art. 45 Sr konden worden aangemerkt. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het antwoord op die vraag - hoe dan ook - ontkennend hoort te luiden. Dat geeft naar mijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subsidiair geldt dat, mocht het hof wel van een juiste opvatting zou zijn uitgegaan, zijn beslissing tot vrijspraak onvoldoende is gemotiveerd.

3.18. Het middel is gegrond.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG