HR, 11-07-2014, nr. 13/03843

HR, 11-07-2014, nr. 13/03843

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 11‑07‑2014

2. Incidenteel cassatieberoep

Middel van cassatie

2.1

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 3, lid 1, onderdeel a van de Wet op de kansspelbelasting, doordat het Hof het aannemelijk heeft geacht dat bij de door mij gespeelde pokertoernooien waarop deze procedure betrekking heeft sprake is van een kansspel, zulks in verband met het navolgende ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

Toelichting
2.2

In rechtsoverwegingen 5.1.8 en 5.1.9 overweegt het Hof:

‘Voorts dient hierbij het specifieke karakter van de toernooivariant te worden meegewogen. Aan dergelijke toernooien plegen (in de eerste ronde) honderden spelers deel te nemen en is sprake van (doorgaans) honderden spelronden en een veelvoud aan biedronden alvorens de finaleronde wordt bereikt. Het Hof acht aannemelijk (ook dit aspect is overigens tussen partijen niet in geschil) dat door deze specifieke opzet van een meerdaags toernooi de deelnemers met de grootste behendigheid gemiddeld meer gelegenheid hebben dan bij cashgames of in de kortdurende toemooivariant om met hun grotere vaardigheden meer invloed uit te oefenen op het door de toevalsgenerator veroorzaakte effect op het spelresultaat dan de minder behendige spelers; dat bij frequent en langdurig deelnemen aan het spel sprake kan zijn van een leerproces, is overigens tussen partijen niet in geschil. Gelet op deze omstandigheden is naar 's Hofs oordeel aannemelijk dat een schifting plaatsvindt tussen (overwegend) de ongeoefende spelers die afvallen en (overwegend) geoefende spelers die doorgaan naar de eindronde waarin prijzen worden verdeeld. Voor (de grote meerderheid van) de spelers die al tijdens de eerste ronden van het meerdaagse toernooi afvallen, acht het Hof daarom voorshands aannemelijk geworden dat zij geen overwegende invloed op de kansbepaling kunnen uitoefenen in de hiervoor beschreven zin.

Van het relatief geringe aantal deelnemers dat weet door te dringen tot de finaleronde (gelet op de door belanghebbende aangedragen gegevens: doorgaans 10% tot 15% van het totale aantal toernooideelnemers) is het aannemelijk te achten, zoals de rechtbank heeft overwogen, dat (de ruime meerderheid van) deze spelers in de eindronde wat betreft spelinzicht en geoefendheid zo dicht bij elkaar zitten dat de verdeling van de prijzen in overwegende mate afhankelijk is van ‘geluk’ bij het delen en draaien van de kaarten, dat wil zeggen: van de toevalsgenerator, zoals hiervoor beschreven. Voor die spelers (die ver in het toernooi komen) tellen juist de laatste spelronden zwaar bij de beoordeling van de vraag of zij, gerelateerd aan de na afloop van het gehele toernooi uiteindelijk te behalen prijs, in staat zijn in overwegende mate invloed uit te oefenen op de kansbepaling (zoals hiervoor omschreven). De rechtbank heeft hiermee terecht rekening gehouden en onder 4.6 met juistheid geoordeeld dat het aannemelijk is dat de invloed van de mate van behendigheid van de spelers op het behaalde resultaat, naarmate het toernooi verder is gevorderd steeds meer aan betekenis inboet, zodat de kansfactor juist weer zwaarder weegt. Het Hof verwerpt om deze redenen de stelling van belanghebbende dat geen rekening gehouden zou mogen worden met de omstandigheid dat de gemiddelde behendigheid toeneemt naarmate het toernooi verder is gevorderd (welk effect hij ter zitting van het Hof overigens op zich heeft erkend).’

Het Hof geeft vervolgens in rechtsoverweging 5.1.10 aan dat zijn voorlopige conclusie dat sprake is van een kansspel mede door deze voorgaande overwegingen wordt gedragen. Deze overwegingen van het Hof kunnen niet in stand blijven vanwege de hierna te noemen twee redenen.

a) Catch 22
2.3

Het Hof creëert een ‘catch-22’ situatie, waarbij een in toernooivorm gespeeld spel met enig kanselement nooit aan 's Hofs voorwaarden kan voldoen teneinde niet als kansspel te worden gekwalificeerd.1. Indien de deelnemers aan een spel tijdens de eerste spelronden weinig invloed op het spelresultaat uit kunnen oefenen, dan is dat spel reeds daarom een kansspel. Indien de deelnemers daarentegen tijdens de eerste ronden juist wel een aanmerkelijke invloed uit kunnen oefenen op het spelresultaat staan in de eindronde de meest geoefende spelers tegenover elkaar, en heeft de invloed van het kanselement daardoor in die fase aan betekenis gewonnen, waardoor volgens 's Hofs redenatie alsnog sprake is van een kansspel. Bij een toernooi in om het even welk spel waaraan honderden deelnemers meedoen zal het verschil in vaardigheid tussen de meest geoefende spelers beperkt zijn. Toepassing van 's Hofs redenatie op spelen met enig kanselement zal daardoor altijd strekken tot de conclusie dat sprake is van een kansspel, ongeacht de werkelijke aard van dat spel. Uit de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) blijkt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest alle spelen met enig kanselement tot de kansspelen te rekenen, niet voor niets heeft de wetgever als afzonderlijke voorwaarde het ontbreken van overwegende invloed van de deelnemers opgenomen. Dit maakt de hierboven geschetste redenatie van het Hof onbegrijpelijk, althans onverenigbaar met de Wet KSB.

b) Invloed op het resultaat
2.4

Ten onrechte hanteert het Hof als uitgangspunt dat de invloed op het resultaat moet blijken uit de uiteindelijk behaalde prijs. Bij een winnaar in de zin van de Wet KSB gaat het niet om diegene die het beste resultaat heeft behaald: winst of verlies in de zin van de Wet KSB is het al dan niet winnen van een prijs, ongeacht of dit de eerste prijs is of niet. De winnaar van een tweede prijs kan immers ook niet op grond van zijn verlies ten opzichte van de winnaar onder de heffing van kansspelbelasting uitkomen. Als de geoefende deelnemers door hun vaardigheden tot de eindronde met enkel prijswinnaars doordringen — waarvan het Hof heeft expliciet heeft erkend dat dit in deze zaak het geval is -, dan dient dat doorslaggevend te zijn voor de kwalificatie. De rangschikking van de prijswinnaars onderling is van ondergeschikt belang. Dat het gaat om de invloed van de deelnemers op de aanwijzing van alle winnaars en niet zozeer om de invloed op de uiteindelijke rangschikking van de winnaars onderling blijkt ook uit de wettekst, waarin de zinsnede ‘aanwijzing der winnaars’ is opgenomen, terwijl de wetgever ook had kunnen kiezen voor ‘aanwijzing van de winnaar’ of ‘het bepalen van het uiteindelijk behaalde resultaat’, maar dit niet heeft gedaan.

Uitspraak 11‑07‑2014

Inhoudsindicatie

Art. 3 Wet op de kansspelbelasting; art. 56 VWEU. Poker in toernooivorm gespeeld is kansspel en casinospel. Heffing van kansspelbelasting over prijzen gewonnen bij pokertoernooien gehouden in andere lidstaten van de EU is in strijd met de vrijheid van dienstenverkeer.

Partij(en)

11 juli 2014

nr. 13/03843

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 27 juni 2013, nrs. 11/00975 en 11/00976, op de hoger beroepen van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 11/1112 en AWB 11/1309) betreffende de aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) over de tijdvakken maart 2010 en augustus 2010 opgelegde naheffingsaanslagen in de kansspelbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingediend.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 26 maart 2014 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van beide beroepen.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. Nu deze reactie bij de Hoge Raad na afloop van de daartoe gestelde termijn is ingediend, slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1.

Belanghebbende heeft op 6 en 7 maart 2010 deelgenomen aan een pokertoernooi in [Q] en daarbij een prijs gewonnen van € 10.800.

2.1.2.

Belanghebbende heeft van 5 tot en met 8 augustus 2010 deelgenomen aan een pokertoernooi in [R] en daarbij een prijs gewonnen van € 19.000.

2.1.3.

Op de hiervoor in 2.1.1 en 2.1.2 genoemde pokertoernooien werd de variant Texas Hold’em gespeeld.

2.1.4.

Belanghebbende heeft ter zake van de hiervoor in 2.1.1 en 2.1.2 genoemde prijzen geen kansspelbelasting op aangifte voldaan.

2.1.5.

De Inspecteur heeft voor het tijdvak maart 2010 aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 3132 en voor het tijdvak augustus 2010 een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting ten bedrage van € 5510.

2.2.

Voor het Hof was in geschil of poker in de variant Texas Hold’em een kansspel is in de zin van artikel 1, aanhef en letter c, van de Wet op de kansspelbelasting (tekst voor het jaar 2010; hierna: Wet KSB) en of de heffing van kansspelbelasting over prijzen behaald bij pokertoernooien binnen de EU in strijd is met het recht op vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU).

2.3.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat, zo al enige speler van de groep spelers die de toernooivariant in de praktijk pleegt te spelen, overwegende invloed heeft op de uitslag van een pokertoernooi, dit in elk geval niet geldt voor “spelers in het algemeen”, dat wil zeggen noch voor de modale speler, noch voor de modale geoefende speler. Daardoor dient volgens het Hof (ook) de toernooivariant te worden aangemerkt als kansspel. Belanghebbende is er volgens het Hof niet in geslaagd om bewijsmiddelen aan te dragen waaruit volgt dat deze conclusie geen stand kan houden.

2.3.2.

Verder heeft het Hof geoordeeld dat de op grond van artikel 27, lid 2, van de Wet op de kansspelen (hierna: de WOK) nader gereguleerde kansspelen zijn aan te merken als casinospelen in de zin van de WOK. Het Hof heeft vervolgens op grond van artikel 4, lid 1, letter j, van de Beschikking casinospelen 1996 (hierna: de Beschikking Casinospelen) en artikel 1, onder 12, en artikel 3:5, lid 1, van het Spelreglement 2000 van Holland Casino (hierna: het Spelreglement) geoordeeld dat (ook) de toernooivorm van poker moet worden aangemerkt als casinospel in de zin van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB. In het kader van de toetsing aan de vrijheid van dienstenverkeer moet volgens het Hof ervan worden uitgegaan dat verschil bestaat in heffingsmaatstaf ter zake van binnenlandse respectievelijk buitenlandse meerdaagse pokertoernooien, aangezien bij de door de Nederlandse vergunninghouder (Holland Casino) georganiseerde pokertoernooien op grond van artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB als maatstaf voor heffing geldt hetgeen in een tijdvak wordt ontvangen voor het geven van gelegenheid tot deelneming, terwijl bij buitenlandse pokertoernooien op grond van artikel 3, lid 1, letter b, Wet KSB de prijzen gelden als heffingsmaatstaf.

2.3.3.

Het Hof heeft verder aannemelijk geacht dat het bedrag aan kansspelbelasting dat op grond van artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB is verschuldigd, omgeslagen naar individuele prijzen, altijd lager zal zijn dan het bedrag aan kansspelbelasting dat op grond van artikel 3, lid 1, letter b, Wet KSB telkens wordt berekend over de prijzen. Hierdoor is sprake van een belemmering van het vrije verkeer van diensten waarvoor geen geldige rechtvaardigingsgrond is aangevoerd, zodat sprake is van een schending van artikel 56 VWEU, aldus het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank, waarbij de naheffingsaanslagen werden vernietigd, bevestigd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1.

Het incidentele beroep van belanghebbende richt zich tegen het hiervoor in onderdeel 2.3.1 weergegeven oordeel van het Hof met het betoog dat poker in toernooivorm geen kansspel is in de zin van artikel 2, lid 1, letter a, Wet KSB.

3.1.2.

De in het incidentele beroep aangevoerde klachten falen, aangezien het oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 3 maart 1998, nr. 106628 E, ECLI:NL:HR:1998:ZD0952, NJ 1999/59). Dat oordeel is verder naar behoren gemotiveerd.

3.2.1.

Het in het principale beroep voorgestelde middel betoogt dat pokertoernooien geen casinospel zijn in de zin van artikel 1, aanhef en letter a, Wet KSB. Volgens het middel volgt uit de parlementaire geschiedenis van het in 1981 ingevoerde heffingsregime voor casinospelen, die ook is weergegeven in onderdeel 4.9 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal, dat een kansspel kan worden aangemerkt als casinospel als sprake is van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spellen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen de deelnemer en de bank of organisator. Aangezien bij pokertoernooien deze kenmerken ontbreken, is niet sprake van een casinospel, aldus het middel.

3.2.2.

Op grond van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB wordt kansspelbelasting geheven van degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen. De belasting wordt in dat geval ingevolge artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB geheven naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen.

3.2.3.

De Wet KSB biedt geen uitsluitsel met betrekking tot de vraag wat in dit verband moet worden verstaan onder ‘casinospel’. De WOK, waarvan titel IVb is genaamd ‘casinospelen’ en waarin het reguleringskader voor casinospelen is opgenomen, bevat evenmin een definitie van het begrip ‘casinospel’. Wel bepaalt artikel 27i, lid 1, van de WOK dat de raad van bestuur van de kansspelautoriteit voorschriften verbindt aan de vergunning tot het organiseren van speelcasino’s. Ingevolge artikel 27i, lid 2, letter b, van de WOK hebben die voorschriften onder meer betrekking op het aantal en de soort van de te organiseren spelen en de wijze waarop deze worden beoefend, alsmede de overige toe te laten activiteiten.

Ter uitvoering van artikel 27i, lid 2, letter b, van de WOK is de Beschikking Casinospelen vastgesteld. Blijkens artikel 4, lid 1, letter j, van de Beschikking Casinospelen wordt poker zonder voorbehoud aangemerkt als casinospel. Uit het op de Beschikking Casinospelen gebaseerde Spelreglement van de enige houder van een vergunning voor het organiseren van een speelcasino (Holland Casino) kan vervolgens worden opgemaakt dat Holland Casino onder meer poker in de variant Texas Hold’em in toernooivorm aanbiedt.

3.2.4.

Uit artikel 27i van de WOK en de hiervoor in 3.2.3 genoemde regelingen die op deze bepaling zijn gebaseerd volgt dat poker in de variant Texas Hold’em (ook gespeeld in toernooivorm) valt onder het in titel IVb van de WOK opgenomen reguleringskader voor casinospelen. Bij gebreke van enig ander aanknopingspunt ligt het voor de hand om voor de uitleg van het begrip ‘casinospel’ in de regeling voor binnenlandse casinospelen in artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB, aansluiting te zoeken bij de kwalificatie van kansspelen ingevolge de WOK. Anders dan waarvan het middel uitgaat, is de wijze waarop dit spel wordt gespeeld en waarop de prijsbepaling plaatsvindt niet van belang voor die kwalificatie.

3.2.5.

Uit hetgeen hiervoor in 3.2.2 tot en met 3.2.4 is overwogen volgt dat poker in de variant Texas Hold’em, ook wanneer gespeeld in toernooivorm, een casinospel is in de zin van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB.

3.3.

Voor dat geval is tussen partijen terecht niet in geschil dat buitenlandse pokertoernooien onder de Wet KSB ongunstiger worden behandeld dan door de Nederlandse vergunninghouder (Holland Casino) georganiseerde pokertoernooien. Bij door Holland Casino georganiseerde pokertoernooien wordt de kansspelbelasting immers geheven van het casino over hetgeen door deze organisatie in een tijdvak wordt ontvangen voor het geven van gelegenheid tot deelneming, terwijl bij buitenlandse pokertoernooien de gerechtigde tot de prijzen kansspelbelasting verschuldigd is over de prijzen. Het Hof is kennelijk, en in cassatie onbestreden, ervan uitgegaan dat Holland Casino voor het geven van gelegenheid tot deelname aan een pokertoernooi een bedrag ontvangt dat geringer is dan het prijzengeld. Daarom kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de verschuldigde kansspelbelasting bij buitenlandse pokertoernooien in alle gevallen hoger is dan de – van het casino geheven - kansspelbelasting die is toe te rekenen aan prijzen gewonnen bij vergelijkbare binnenlandse toernooien.

3.4.1.

Het Hof heeft verder geoordeeld dat geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor de hiervoor in 3.3 genoemde ongelijke behandeling van buitenlandse en binnenlandse pokertoernooien. Dit oordeel is in cassatie terecht niet bestreden. Het heffen van kansspelbelasting over de prijzen die zijn gewonnen bij in andere lidstaten van de EU gehouden pokertoernooien levert derhalve een schending op van artikel 56 VWEU.

3.4.2.

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat artikel 56 VWEU is geschonden de gevolgtrekking verbonden dat de naheffingsaanslagen dienen te worden vernietigd. Voor zover het in het principale beroep aangevoerde middel betoogt dat het Hof met dit oordeel ten onrechte zelf heeft voorzien in het rechtstekort, faalt het aangezien de rechtstreekse werking en voorrang van artikel 56 VWEU meebrengen dat de hiermee strijdige bepalingen van nationaal recht in zoverre buiten toepassing moeten worden gelaten. In het onderhavige geval brengt dit mee dat heffing van kansspelbelasting over binnen de EU gewonnen prijzen achterwege moet blijven. In het gebrek dat aan de wettelijke regeling kleeft als gevolg van de hiervoor in 3.4.1 vastgestelde schending van artikel 56 VWEU kan door de rechter namelijk niet op andere wijze worden voorzien omdat uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen noch uit de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk kan worden afgeleid hoe dit zou dienen te geschieden (vgl. HR 14 november 2008, nr. 40597bis, ECLI:NL:HR:2008:BG4211, BNB 2009/3).

3.5.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt het middel in het principale beroep.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2014.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 478.

Beroepschrift 19‑09‑2013

Den Haag, [19 SEP 2013]

Kenmerk: DGB 2013-4358

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 13/03843) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 27 juni 2013, nrs. 11/00975 en 11/00976, inzake [X] te [Z] betreffende de naheffingsaanslagen kansspelbelasting voor de tijdvakken maart 2010 en augustus 2010.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 12 augustus 2013 heb ik de eer het volgende op te merken.

Opmerking vooraf

De vraag of de heffing van kansspelbelasting over prijzen gewonnen op pokertoernooien in andere EU-lidstaten dan Nederland bij een inwoner van Nederland, strijdig is met artikel 56 VWEU ligt ook voor in de zaak welke bij uw Raad bekend is onder nr. 12/05519.

Als middel van cassatie in de onderhavige zaak draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 1, aanhef en onderdelen a en c, in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de kansspelbelasting (tekst 2010; hierna: Wet KSB), en artikel 56 VWEU, en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat a) poker in toernooivorm een casinospel is voor de toepassing van de Wet KSB en b) de naheffingsaanslagen geheel dienen te worden vernietigd, zulks in verband met het navolgende ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

Feiten

In het jaar van geschil, 2010, woonde belanghebbende in Nederland. Belanghebbende heeft in 2010 in [Q] en [R] deelgenomen aan pokertoernooien in de variant ‘Texas Hold'em’.

Bij het pokertoernooi in [Q] heeft belanghebbende een prijs gewonnen van € 10.800. Aan belanghebbende is ter zake van de prijs een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 3.132. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een verzuimboete opgelegd van € 62.

Bij het pokertoernooi in R heeft belanghebbende een prijs van € 19.000 gewonnen. Aan belanghebbende is ter zake van de prijs een naheffingsaanslag in de kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 5.510. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een verzuimboete opgelegd van € 110.

De kansspelbelasting is geheven naar de gewonnen prijzen.

Toelichting op onderdeel a van het middel

Pokertoernooi is geen casinospel in de zin van de Wet KSB

Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige pokertoernooien casinospelen zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB. Het Hof acht het in de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) nader afgebakende begrip ‘casinospelen’ mede relevant voor de interpretatie van het begrip ‘casinospelen’ in artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB.

Aangezien de Wet KSB geen definitie kent van het begrip ‘casinospel’ in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB, heeft het Hof voor de uitleg van het begrip terecht aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel met daarin het nieuwe heffingsregime voor casinospelen per 1 april 1981. Het tot 1 april 1981 geldende heffingssysteem van de kansspelbelasting bleek niet goed toepasbaar bij de deelname aan casinospelen, die sinds 1976 in Nederland legaal worden aangeboden. Inhouding van kansspelbelasting bij prijzen boven het wettelijk vrijgestelde bedrag aan de speeltafels stuitte op praktische bezwaren. Door de wetgever is er daarom voor gekozen om bij binnenlandse casinospelen niet te heffen over de individuele prijzen, maar over de bruto spelopbrengst en om de belastingplicht te verleggen van de prijswinnaar naar de organisator. Dit heffingssysteem is niet ingevoerd voor buitenlandse casinospelen omdat een in het buitenland gevestigde organisator niet in de Nederlandse heffing van kansspelbelasting kan worden betrokken.

In onderdeel 5.2.10. oordeelt het Hof dat uit de wetsgeschiedenis bij het wetsvoorstel inzake het nieuwe heffingsregime voor casinospelen per 1 april 1981 niet blijkt dat de wetgever een opsomming van voorwaarden geeft waaraan moet worden voldaan voor het kunnen aanmerken van een kansspel als een casinospel.

Dit oordeel is niet juist en onbegrijpelijk. In verband met genoemde afbakening zijn tijdens de behandeling in de Tweede en de Eerste Kamer aan de staatssecretaris meerdere malen hierover vragen gesteld (door de Inspecteur naar verwezen in paragraaf 5.3.3. van de beroepschriften van 20 januari 2012 voor het Hof). Bij de invoering van het separate heffingsregime voor casinospelen is in de Eerste en Tweede Kamer het volgende opgemerkt over het onderscheid tussen een kansspel en een casinospel:

‘ (…)

In zijn betoog waarbij dit amendement ter sprake kwam, stelde de indiener — het toenmalige Tweede-Kamerlid W. Scholten — dat de kansspelbelasting op geen enkele wijze is toegeschreven op de roulette en op andere vormen van kansspel die mogelijk werden via speelbanken en dat die wet daarop dan ook niet kon worden toegepast (Handelingen der Tweede Kamerzitting 1972–1973, blz. 1321 1k.).

Niettemin is in de vorenbedoelde periode van zes maanden geen voorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelbelasting gedaan. In antwoord op desbetreffende vragen heeft mijn ambtsvoorganger op 17 maart 1975 de gronden uiteengezet waarop deze beslissing berustte (Aanhangsel bij de Handelingen der Tweede Kamer, zitting 1974–1975, nr. 842). Blijkens dat antwoord was het uitgangspunt van denken: casinospelen fiscaal in een vergelijkbare positie plaatsen met andere kansspelen. Dat betekent dat speelopbrengsten uit casinospelen welke de vrijstellingsgrens van f 1000 te boven gaan — zulks beoordeeld per afzonderlijk spel en zonder samenvoeging — aan de belastingheffing moeten worden onderworpen. Gegeven dit uitgangspunt zijn verschillende heffingswijzen onderzocht. In de eerste plaats Is bekeken of het in België gehanteerde systeem in de Nederlandse kansspelbelasting kon worden ingepast, waarbij de aandacht vooral is uitgegaan naar het roulettespel.

(…)

De hierboven toegelichte beslissing is genomen ondanks sterke aandrang van de Raad voor de Casinospelen — een advieslichaam ter zake van speelcasino-aangelegenheden ten behoeve van de bewindslieden van Economische Zaken en van Justitie — om casinospelen geheel buiten de kansspelbelasting te laten. Als argument is aangevoerd dat de netto-opbrengst van speelcasino's toch reeds naar de schatkist gaat. Dit argument, dat zou leiden tot een fiscaal bevoorrechte positie van casinospelen, gaat echter niet op: ondanks de bestemming die aan de uiteindelijke opbrengst wordt gegeven, leidt het gelijkheidsbeginsel in de fiscale wetgeving tot onderworpenheid aan de belastingheffing. Voorst legde de raad sterk de nadruk op de technische bezwaren van het systeem.

(…)

Gezien het vorenstaande is daarom uiteindelijk gekozen voor het voorstellen van een oplossing die zich weliswaar formeel van de buitenkansfilosofie verwijdert, maar daarvan in feite niet veel verder afstaat dan de toepassing van de huidige kansspelbelasting zoals die uitwerkt bij overneming van de belasting door een casino-organisator. Deze oplossing, die materieel berust op het buitenkansbeginsel, komt neer op een bijzondere regeling voor de kansspelbelasting terzake van casinospelen, een regeling overeenkomende met die welke ook elders in Europa geldt en waarvan de uitkomst nagenoeg gelijk Is aan een heffing over prijzen van f 1000 en hoger, indien het behalen van een prijs niet per spel, maar per speelperiode wordt beoordeeld. Een afzonderlijk heffingsregime voor casinospelen ligt ook voor de hand vanwege het reeds aangeduide verschil in karakter tussen casinospelen en de andere toegelaten vormen van kansspel. De snelle opeenvolging van achtereenvolgende spelen, het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen spelers en bank en de meer actieve rol van de spelers bij het spel onder meer tot uiting komend in de wijze waarop zij hun inzetten doen — illustreren namelijk dat een vergelijking met meer traditionele kansspelen, zoals loterijen, moeilijk te trekken is. Dit blijkt ook uit het spraakgebruik: spreekt men bij loterijen van trekkingen waarbij van te voren bepaalde prijzen te winnen zijn, bij casinospelen spreekt men van een avond roulette of van een speelperiode, gedurende welke per saldo winst wordt genoten of verlies wordt geleden.’

MvT, Wet van 26 maart 1981, Stb. 1981, 143, Kamerstukken II 1978/79, 15 358, nr. 3, blz. 2, 5–6 en 7–8.

‘De aan het woord zijnde leden menen dat ik bij de verdediging van de term ‘speelperiode’ meer begrip heb kunnen opbrengen voor de psyche van goklustigen in een casino dan voor de gelijkheid van behandeling van belasting van belastingplichtigen. Achter deze opmerking lijkt de opvatting schuil te gaan dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen casinospelen en andere kansspelen. Naar het mij voorkomt miskent deze opvatting evenwel de maatschappelijke realiteit. Reeds meermalen heb ik betoogd dat casinospelen niet op dezelfde noemer kunnen worden gebracht als andere kansspelen. Aan het adres van de Tweede Kamer heb ik het zo uitgedrukt dat de casinospelen een ‘eigenaardig’ karakter bezitten (blz. 18 van de memorie van antwoord; blz. 6 van de nota naar aanleiding van het eindverslag).

Wanneer men nu bij de belastingheffing geen rekening zou houden met deze ‘eigenaardigheid’, dan ligt mijns inziens de opmerking voor de hand dat ik geen oog zou hebben voor de gelijkheid van behandeling van belastingplichtigen. Dan zouden immers ongelijke zaken ‘gelijk’ worden behandeld. In deze zin versta ik dan ook de aanvaarding van het amendement-Scholten waardoor in het initiatiefontwerp Geursen en van Schalk (zitting 1971–1972,11 549) een tweede lid aan de inwerkingtredingsbepaling is toegevoegd. Nu er in casu inderdaad sprake is van ongelijke zaken, is ook een andersoortige belastingheffing op haar plaats.’

MvA, Wet van 26 maart 1981, Stb. 1981, 143, Kamerstukken I 1980/81, 15 358 en 15 520, nr.60, blz. 2 en 3.

‘Deze leden betwijfelen of het casinospel zich wel zo sterk onderscheidt van andere kansspelen als is voorgesteld. Het is inderdaad juist dat er zekere overeenkomsten met andere spelen bestaan; verschillende malen is hierop reeds gewezen. Aan de andere kant wil en kan ik de ogen niet sluiten voor de aanwijsbare verschillen, waarbij ik met name denk ik aan het psychologische aspect: hoe ervaart ‘men’ casinospelen in vergelijking met andere kansspelen. Wanneer ik mijn oor te luisteren leg, constateer ik dat ‘men’ deze verschillen wel degelijk ziet. Welk gewicht men, bij de beoordeling van het voorgestelde belastingregime, aan de verschillen (grotere eigen activiteit, snellere opeenvolging, meer betrokkenheid) toekent, hangt uiteraard mede samen met de eigen visie omtrent het fenomeen kansspelen. Zoals ik al meerdere malen heb gesteld, zijn voor mij de verschillen zo gewichtig dat zij een eigen regime voor casinospelen rechtvaardigen. Ik kan niet goed inzien hoe de opmerking dat bij casinospelen rekening wordt gehouden met het resultaat van voorafgaande spellen, voedsel zou geven aan de misvatting dat een roulette over een geheugen beschikt. In haar context geplaatst had de door deze leden geciteerde opmerking betrekking op de wijze waarop spelers casinospelen kunnen beoefenen. Zij zien het resultaat van een spel en kunnen daarmee bij een volgend spel rekening houden: risico spreiden, hogere of lagere inzetten. Dit inspelen op de behaalde resultaten is in feite alleen bij casinospelen goed mogelijk. Enerzijds doordat een casinospeler met behulp van zijn inzetten de hoogte van winst of verlies kan beïnvloeden. En anderzijds doordat de casinospeler nagenoeg direct resultaat van zijn handelingen ziet, in tegenstelling tot andere veel beoefende kansspelen waarbij tussen de opeenvolgende spellen een periode van meestal een week of meer ligt.

Mijn ervaringen met beoefenaren van casinospelen wijzen erop dat zij terdege beseffen dat elk op volgend roulettespel weer dezelfde winst- of verlieskansen in zich bergt. Dit neemt niet weg dat spelers na afloop van hun speelperiode niet letten op het resultaat per spel, maar op dat van de speelperiode. Deze omstandigheid is mede een aanknopingspunt geweest bij het ontwerpen van een afzonderlijk heffingsregime voor casinospelen. In de eerdere stukken is namelijk uiteengezet dat bij het zoeken naar een oplossing gezocht is naar een systeem waarbij de belasting over het resultaat van de gehele speelperiode zou worden geheven. Aangezien bij een heffing van de spelers de mogelijkheid om aan de heffing te ontkomen reëel aanwezig is, is uiteindelijk voorgesteld de belasting van de kansspelorganisator te heffen.’

NMvA, Wet van 26 maart 1981, Stb. 1981, 143, Kamerstukken I 1980/81, 15 358 en 15 520, nr.60b, blz. 2.

Het Hof leidt uit bladzijden 3–8 van de voornoemde MvT af dat de wetgever heeft beoogd met het in artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB geïntroduceerde begrip ‘casinospelen’ (en het daaraan gekoppelde heffingsregime) volledig aan te sluiten bij het begrip in de Wok en de daarop gebaseerde regelgeving. Naar de opvatting van het Hof volgt voorts uit de op de Wok gebaseerde Beschikking Casinospelen 1996 (hierna: de Beschikking) en het door Holland Casino opgestelde Spelreglement (hierna: het Spelreglement) dat poker een casinospel is. De toernooivariant van het pokerspel moet (ook) als casinospel in de zin van de Wok worden aangemerkt en daarmee tevens als casinospel in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB, aldus het Hof. Dat oordeel is niet juist. Het Hof gaat er in zijn overwegingen aan voorbij dat de Wok, de Beschikking en het Spelreglement een eigen begrippenkader kennen dat deels afwijkt van dat van de Wet KSB (zie het arrest HR 3 april 2009, nr. 43 466, BNB 2010/207). De omstandigheid dat voor de toepassing van de Wok poker als een casinospel wordt aangemerkt, betekent niet dat poker in al zijn spelvormen een casinospel is in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB. Anders dan waar het hof van uitgaat, is voor de beoordeling van de vraag of de onderhavige pokertoernooien als casinospelen in de zin van de Wet KSB kunnen worden aangemerkt relevant hoe het spel wordt gespeeld.

In de MvT bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet KSB in verband met kansspelen via internet, wordt voor het afzonderlijke heffingsregime voor binnenlandse internetkansspelen gewezen op het ook tussen internetkansspelen en de traditionele kansspelen bestaande verschil in karakter:

‘Evenals bij casinospelen is er bij kansspelen via internet een verschil in karakter met de traditionele kansspelen. Ook bij de internetkansspelen is sprake van een snelle opvolging van achtereenvolgende spellen, het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen de deelnemer en de organisator en een meer actieve rol van de speler dan bij traditionele spelen (zoals het zelf bepalen van de inzet door de speler). Heffing op individueel niveau is om deze redenen lastiger dan een regime zoals dat bij casinospelen wordt toegepast. Derhalve wordt de organisator van een binnenlands internet kansspel als belastingplichtige aangewezen.’

TK, vergaderjaar 2005–2006, 30 583, nr. 3, blz. 4

Uit de MvT bij het wetsvoorstel dat strekt tot wijziging van de Wok, de Wet KSB en enkele andere wetten in verband met de regulering van kansspelen op afstand (hierna: Wetsvoorstel kansspelen op afstand) blijkt eveneens dat de kenmerkende eigenschappen van een spel bepalen of voor de toepassing van de Wet KSB sprake is van een casinospel (zie bladzijde 101, met mijn toevoeging en cursivering):

‘Bij binnenlandse landbased [dat wil zeggen niet op afstand] pokertoernooien wordt na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel de aanbieder de belastingplichtige.

In de uitvoeringspraktijk van de huidige Wet KSB is de vraag gerezen of een pokertoernooi voor de Wet KSB een casinospel is. Als een pokertoernooi een casinospel is, moet onder de bestaande wetgeving de belasting geheven worden van de aanbieder en is het bruto spelresultaat (BSR) of de toernooifee de belastinggrondslag. Als een pokertoernooi geen casinospel is, is onder de bestaande wetgeving de speler de belastingplichtige en is de prijs groter dan € 454 de belastinggrondslag. Voor de Wet KSB is er sprake van een casinospel als er sprake is van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spelen, waarbij inzetten en uitkeringen tussen spelers en de bank heen en weer gaan en waarbij er een meer actieve rol van de spelers bij het spel is die onder meer tot uiting komt in de wijze waarop zijn hun inzetten doen. Deze kenmerken zorgen ervoor dat heffing over de prijs groter dan € 454 tot bezwaren in de uitvoering leidt. Daarom is voor casinospelen in het verleden gekozen voor een andere heffingsgrondslag, in beginsel het bruto spelresultaat. Bij een pokertoernooi is er geen sprake van een snelle opeenvolging van spelen. Een pokertoernooi is als geheel één spel. Ook is er bij een pokertoernooi geen sprake van inzetten en uitkeringen die heen en weer gaan tussen spelers en de bank. Een pokertoernooi kwalificeert dan ook niet als casinospel in de zin van de Wet KSB. Op grond van de huidige Wet KSB is de speler dus de belastingplichtige en is de prijs de belastinggrondslag. De spelers die het langst in het pokertoernooi gezeten hebben, verdelen volgens een vastgesteld schema de prijzenpot. Heffing over de prijs bij pokertoernooien levert dan ook geen praktische bezwaren op.’

Bij pokerspelen in toernooivorm is geen sprake van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spellen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen de deelnemer en de bank of organisator en dus voldoen de onderhavige pokertoernooien niet aan de definitie van casinospel. Zoals opgemerkt in voornoemde MvT bij het Wetsvoorstel kansspelen op afstand verdelen de spelers die het langst in het pokertoernooi hebben gezeten volgens een vastgesteld schema de prijzenpot. Dit betekent dat — anders dan bij casinospelen — bij pokertoernooien heffing over de prijs niet op praktische bezwaren stuit.

Kansspelbelasting is een heffing naar de prijs (hoofdregel) dan wel het voordeel dat volgt uit het verschil tussen uitgekeerde prijzen en gedane inzetten (uitzondering op de hoofdregel). Het genoten voordeel (het object) is de kern van de kansspelbelasting. De beoordeling van de toe te passen heffingssystematiek dient op basis van de bedoeling van de wetgever vanuit het object te geschieden en niet vanuit het subject. In de Wet KSB wordt het voordeel belast waarbij (op grond van de systematiek en de wetsgeschiedenis) als uitgangspunt geldt dat de prijs belast wordt, tenzij dit op grote praktische bezwaren stuit, zoals bij snelle opeenvolging van achtereenvolgende spelen met heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen. Kenmerkend bij een casinospel is dat het voordeel bij de organisator wordt belast, omdat heffing over de prijs op praktische bezwaren stuit.

Kenmerkend is ook dat het belaste voordeel voor de organisator direct of indirect afhankelijk is van het saldo van de inzetten minus de prijzen van de (reeks) van kansspelen. De inzetten en uitkeringen volgen elkaar snel op. Dit alles speelt niet bij een pokertoernooi. De organisator ontvangt hier eenmalig een vast bedrag (entreefee) wat niet afhankelijk is van de uitkomsten van het kansspel.

Ik wil er op wijzen dat poker in verschillende vormen kan worden gespeeld, te weten in de vorm van een casinospel, een cashgame tegen elkaar of tegen het casino onder de naam ‘Casino Hold'em poker’, een kansspel via internet, een kansspelautomatenspel of een pokertoernooi. Van de vijf genoemde spelvormen onderscheidt de toernooivorm zich het meest van de casinovorm. Dit onderscheid komt tot uitdrukking in de volgende verschillen:

—

bij een pokertoernooi is sprake van individuele prijzen (met een individuele volgorde) waarvan, anders dan bij een casinospel maar gelijk als bij een loterij, de hoogte van tevoren vaststaat. De aard van het voordeel is dus één unieke prijs per winnende speler aan de finaletafel. Bij een casinospel bestaat er geen rangorde en geen eerste en daaropvolgende prijs;

—

bij (een reeks van) casinospelen staan de inzetten niet vast, zoals bij een (freeze-out) pokertoernooi;

—

bij de casinovorm is (de hoogte van) het voordeel voor de organisator direct of indirect afhankelijk van het verloop van de kansspelen. Bij de toernooivorm staat het voordeel voor de organisator (de entreefee) geheel los van de uitkomsten van het kansspel c.q. de reeks van kansspelen.

Gelijk als bij een loterij, waarbij de prijs belast is bij de prijswinnaar en niet het voordeel bij de organisator, is ook bij een spel in toernooivorm het bedrag dat de organisator ontvangt niet afhankelijk van de uitkomst van de kansbepaling;

—

bij een casinospel kan een speler zelf uitmaken of hij/zij wel of niet aan een bepaalde tafel plaatsneemt of tegen bepaalde spelers speelt. Bij de toernooivorm heeft een speler deze keuze niet. Door loting wordt bepaald wie elkaars tegenspelers zijn in de eerste ronde. Deze loting maakt integraal onderdeel uit van het kansspel als geheel. De uitkomst van de loting is puur een kwestie van kansbepaling (waarop de speler in het geheel geen invloed op heeft). De kansbepaling bij een toernooi bestaat uit twee delen. Het eerste deel is een loting. Het tweede deel is een reeks van kaartspelen. Tussen beide delen bestaat een causaal verband;

—

in tegenstelling tot cashgames en andere casinospelen wordt bij een pokertoernooi geen geld (of tegen geld inwisselbare fiches) per spel ingezet of uitgekeerd. Er wordt met fiches zonder geldswaarde gespeeld;

—

bij een casinospel kan de speler bij iedere ronde besluiten niet (meer) mee te spelen of niet verder te spelen. Bij een toernooi gaat alleen de winnaar van een tafelronde door naar de volgende ronde en verlaten de verliezers gedwongen het spel.

Een speelcasino kan kansspelen organiseren waarbij sprake is van een casinospel, kansspelautomatenspel, internetspel of een promotioneel kansspel (in de vorm van een loterij). Niet de hoedanigheid van de organisator (speelcasino) bepaalt welke heffingssystematiek moet worden toegepast, maar de aard en vorm van het spel waarmee het voordeel wordt behaald. Bij poker in toernooivorm geldt ingevolge de Wet KSB de hoofdregel dat de prijs is belast bij de gerechtigde tot de prijs.

Het Hof overweegt in onderdeel 5.1.5. van zijn uitspraak dat nu de definitie van artikel 2, eerste lid, onderdeel a, Wet KSB erop duidt dat van geval tot geval dient te worden beoordeeld in het kader van welke gelegenheid wordt meegedongen naar prijzen, de Rechtbank niet zonder meer tot het oordeel kon komen dat Texas Hold'em in al zijn varianten (zoals cashgames, kortdurende toernooien en meerdaagse toernooien) het te toetsen spel is. Het Hof acht het in het licht van de gedingstukken en hetgeen partijen daarover naar voren hebben gebracht aannemelijk dat de meerdaagse toernooivariant van Texas Hold'em op zodanig wezenlijke punten verschilt van de overige varianten van dit spel, dat deze toernooivariant als afzonderlijk te toetsen spelvorm moet worden aangemerkt.

Voor de vraag of de pokervariant Texas Hold'em in de toernooivariant kan worden aangemerkt als een kansspel in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel a, Wet KSB stelt het Hof dat het grote aantal spel- en biedronden voordat uiteindelijk — aan het einde van het meerdaagse toernooi — prijzen worden toegekend, terwijl het niet mogelijk is de toernooichips gedurende het toernooi voor geld in te wisselen, een relevant verschil geeft voor de beoordeling van de vraag welke elementen van kansbepaling van invloed zijn op de prijs die uiteindelijk behaald kan worden en daarmee tevens van de vraag in welke mate de deelnemers het effect van deze kansbepaling al dan niet in overwegende mate teniet kunnen doen. Mijns inziens had het Hof ook voor de vraag of het pokerspel Texas Hold'em in de toernooivariant als casinospel in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB kwalificeert, uit moeten gaan van de speleigenschappen die het Hof in onderdeel 5.1.5. van zijn uitspraak noemt. Uitgaande van die door het Hof vastgestelde speleigenschappen, had het Hof moeten oordelen dat voor de toepassing van de Wet KSB geen sprake is van een casinospel maar van een overig kansspel.

Ik wijs er in dit verband nog op dat ook de spelen ‘Money Wheel’ en ‘Keno’ vanwege hun speleigenschappen voor de toepassing van de Wet KSB geen casinospelen zijn maar overige kansspelen, terwijl deze spelen in de Beschikking en het Spelreglement wel als casinospelen worden aangemerkt. Ook hieruit blijkt dat het Hof voor de uitleg van het begrip casinospel ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de in de Wok, de Beschikking en het Spelreglement opgenomen definitie van een casinospel en niet heeft gekeken naar de wijze waarop het onderhavige pokerspel is gespeeld. Deze aansluiting ontbreekt ook ten aanzien van kansspelen die in een buitenlands casino worden gespeeld. Deze spelen kunnen het karakter hebben van een casinospel, zoals ‘Trente et Quarante’ een in Franse casino's vaak gespeeld kaartspel, dat niet genoemd wordt in de Beschikking en het Spelreglement. Er zijn dus in de Beschikking en het Spelreglement kansspelen die als casinospelen worden benoemd, maar dat fiscaal gezien niet zijn en er zijn kansspelen die wel casinospelen zijn, maar niet in de Beschikking en het Spelreglement worden benoemd.

Dat 's Hofs oordeel — dat de onderhavige pokertoernooien kwalificeren als casinospelen — getuigt van een onjuiste rechtsopvatting kan tevens impliciet worden afgeleid uit het arrest HR 25 september 1991, nr. 26 972, BNB 1991/334.

In die zaak was de vraag aan de orde of de spelen ‘Golden Ten’ en ‘Natural 21’, behendigheidsspelen zijn of kansspelen in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB. Uw Raad oordeelde dat voor het antwoord op die vraag beslissend is welke resultaten de grote meerderheid van de spelers in de praktijk bij deze spelen behaalt. Uit het arrest blijkt niet dat uw Raad het voor de toepassing van artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB van belang acht dat de spelen als casinospelen worden aangemerkt in de op de Wok gebaseerde Beschikking en het Spelreglement. Een dergelijke verwijzing zou ook niet mogelijk zijn geweest nu beide spelen niet genoemd worden in de Beschikking en het Spelreglement.

Ik verwijs voorts naar de uitspraak van Hof Den Haag van 18 september 1995, nr. 93/0118, V-N 1997/2929, blz. 5 waarin is beslist dat de belanghebbende gelegenheid gaf tot deelneming aan binnenlandse casinospelen, nu het spel ‘Star Game’ als binnenlands casinospel is aan te merken in de zin van de Wet KSB.

Daaraan doet naar het oordeel van Hof Den Haag niet af dat de belanghebbende niet beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 27o (thans artikel 27g), eerste lid, van de Wok. Ook in het arrest van 14 maart 2003, nr. 37.797, BNB 2003/198 besliste uw Raad dat het gespeelde ‘24-Observatie-Roulette’ aangemerkt moest worden als een casinospel zonder dat hiervoor vergunning was verleend. Uit de hofuitspraak en het arrest volgt dat een kansspel dat geen casinospel is voor de toepassing van de Wok (vanwege het ontbreken van een vergunning tot organiseren van een speelcasino), wel een casinospel kan zijn voor de toepassing van de Wet KSB.

Op grond van de Wok is het aanbieden van kansspelen zonder vergunning verboden. De Wet KSB maakt daarentegen geen onderscheid naar legale of illegale pokertoernooien. Ook over de prijzen van illegale pokertoernooien, die geen casinospelen zijn in de zin van de Beschikking of het Spelreglement, wordt kansspelbelasting geheven (mits de pokertoernooien voor het publiek zijn opengesteld of bedrijfsmatig worden geëxploiteerd). Doordat het Hof in casu voor de uitleg van het begrip casinospel uitsluitend aansluiting zoekt bij de Wok en de daarop gebaseerde Beschikking en het Spelreglement, miskent het Hof dat ook prijzen van illegale pokertoernooien belast zijn op basis van de Wet KSB. Zoals door mij reeds opgemerkt, is het criterium om te bepalen of sprake is van een casinospel of een overig kansspel de wijze waarop het betreffende pokerspel wordt gespeeld.

Rechtbank Den Haag heeft in een uitspraak van 13 juli 2012, nrs. 11/6530, 11/6531, 11/6533, 11/6543 en 11/6721, NTFR 2013-1148, ten aanzien van een pokertoernooi (in Frankrijk) beslist dat geen sprake is van een casinospel in de zin van artikel 1, aanhef en onderdeel a, Wet KSB. Uitgaande van de mijns inziens juiste maatstaf motiveert Rechtbank Den Haag haar oordeel met de overwegingen dat de gebruikte aanduiding ‘live toernooi’ erop duidt dat de deelnemers niet tegen de organisator van het toernooi maar ter plaatse tegen elkaar hebben gespeeld, dat vaststaat dat eenmalig een bedrag is ingezet en er dus geen sprake is geweest van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spelen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen spelers en de bank.

De onderhavige pokerspelen in toernooivorm voldoen niet aan de karakteristieke omschrijving van een casinospel zoals opgenomen in de wetsgeschiedenis bij de invoering van het casinoregime en bij het Wetsvoorstel kansspelen op afstand. Bij pokertoernooien wordt de prijzenpot verdeeld onder de deelnemers aan de finaletafel en worden de prijzen uitgekeerd na afloop van de finaleronde van het toernooi. Er is derhalve geen sprake van gewonnen geld dat tijdens het spelen direct weer wordt ingezet en evenmin van het niet kunnen bijhouden van de prijswinnaars en de hoogte van de gewonnen prijzen door het continue spel.

Anders dan voor casinospelen is geregeld vanwege een niet uitvoerbare heffing, hoeft voor pokertoernooien geen andere maatstaf van heffing te gelden dan de gewonnen prijs. Nu de onderhavige pokerspelen worden gespeeld in toernooivorm is de heffing van kansspelbelasting over de prijzen goed uitvoerbaar. Daarbij kan ook zonder probleem worden vastgesteld of de gewonnen prijs onder het bedrag van de vrijstelling van artikel 4, eerste lid, Wet KSB is gebleven. Aangezien aan de buitenlandse aanbieder van het pokertoernooi niet de plicht kan worden opgelegd tot inhouding en afdracht van de verschuldigde Nederlandse kansspelbelasting, wordt de kansspelbelasting over de gewonnen prijs geheven van de in Nederland woonachtige prijswinnaar.

Maatstaf van heffing

In het kader van de toetsing aan de vrijheid van het dienstenverkeer gaat het Hof voor de vaststelling van de heffingsmaatstaf ter zake van binnenlandse meerdaagse pokertoernooien uit van de door Holland Casino gehanteerde maatstaf, welke in feite bestaat uit de door Holland Casino ontvangen bemiddelingsvergoeding. Dat is mijns inziens niet juist. Het Hof gaat er in onderdeel 5.2.11. ten onrechte van uit dat bij pokertoernooien die door Holland Casino worden georganiseerd de prijzen door een ander ter beschikking worden gesteld, zodat de heffingsgrondslag bestaat uit de ontvangen bemiddelingsvergoeding.

In de regelgeving van Holland Casino onder de naam ‘Pokertoernooivoorwaarden’ staat in artikel 10 (zie bijlage 3 bij het verweerschrift in hoger beroep):

‘HC stelt het prijzengeld vast. Prijzen worden uitgekeerd aan de winnaar’

Hieruit blijkt dat Holland Casino wel de prijzen ter beschikking stelt bij pokertoernooien. Waaruit het prijzengeld wordt gefinancierd is hierbij niet van belang. Nu Holland Casino bij pokertoernooien als de organisator de prijzen ter beschikking stelt is het tweede deel van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Wet KSB (na de woorden ‘dan wel’) niet van toepassing. Er kan geen kansspelbelasting worden geheven over hetgeen ontvangen wordt voor het gelegenheid geven, omdat niet een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt.

Uit de MvT bij het Wetsvoorstel kansspelen op afstand blijkt dat Holland Casino op basis van opgewekt vertrouwen in afwijking van de wettelijke bepaling belasting heeft afgedragen en dat er redenen bestaan om de wettelijke heffingsmaatstaf bij Holland Casino niet toe te passen, maar de wet te wijzigen (zie bladzijde 102):

‘Hoewel de belastinggrondslag bij pokertoernooien momenteel de prijs groter dan € 454 is, heeft Holland Casino op basis van opgewekt vertrouwen tot op heden belasting afgedragen over de toernooifee. Als Holland Casino echter belasting moet gaan inhouden over de prijzen, en daardoor een relatief groot deel van de inleg van de spelers opgaat aan kansspelbelasting, zullen de spelers naar verwachting van Holland Casino uitwijken naar buitenlandse pokertoernooien. Daardoor zal ook het binnenlandse legale aanbod van pokertoernooien verdwijnen. Eén van de doelstellingen van het kansspelbeleid is dat er voor gereguleerde kansspelen voldoende legaal aanbod moet zijn. Daarom wordt met dit wetsvoorstel geregeld dat bij binnenlandse landbased pokertoernooien de kansspelbelasting bij de aanbieder geheven wordt. De belastinggrondslag is het bruto spelresultaat alsmede hetgeen de aanbieder ontvangt voor het geven van gelegenheid tot het deelnemen aan pokertoernooien. Het bruto spelresultaat is in de praktijk nihil, waardoor per saldo de toernooifee de belastinggrondslag is. Door deze wetswijziging wijzigt er in de praktijk niets bij het op dit moment enige legale binnenlandse landbased casino en blijft legaal aanbod van binnenlandse landbased pokertoernooien behouden. Bij illegale binnenlandse landbased pokertoernooien verschuift de belastingplicht daadwerkelijk van de speler naar de aanbieder.’

Ingevolge artikel 3, eerste lid, onderdeel b, Wet KSB diende Holland Casino ter zake van de door haar georganiseerde pokertoernooien belasting te heffen over de prijs. Het bij Holland Casino gewekte vertrouwen is er de oorzaak van dat de wijze van heffing in de toernooivariant afwijkt van de wettelijke heffingsmaatstaf. Er is geen sprake van goedkeurend beleid van de Belastingdienst. Onder die omstandigheden kan naar mijn mening bij de vergelijkende maatstaf van heffing ter zake van binnenlandse respectievelijk buitenlandse meerdaagse pokertoernooien niet worden uitgegaan van de handelwijze van Holland Casino. Overigens is bij andere binnenlandse organisatoren van live pokertoernooien wél kansspelbelasting nageheven over de prijzen.

Wat er verder ook zij van de door het of gehanteerde vergelijkbare maatstaf van heffing, nu naar mijn mening de onderhavige pokertoernooien geen casinospelen zijn maar (buitenlandse) overige kansspelen, wordt de kansspelbelasting net als bij binnenlandse overige kansspelen terecht geheven naar de prijzen (ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet KSB). Van strijdigheid met het vrije dienstenverkeer als bedoeld in artikel 56 VWEU is geen sprake. Voor de omstandigheid dat, anders dan bij een binnenlands overig kansspel waar de aanbieder van het toernooi de kansspelbelasting inhoudt, bij een buitenlands overig kansspel de prijswinnaar de kansspelbelasting op aangifte dient te voldoen, bestaat een objectieve rechtvaardiging. Zie in dat verband onderdeel 18 van de hiervoor genoemde uitspraak van Rechtbank Den Haag van 13 juli 2012, NTFR 2013-1148, waarin ten aanzien van dat verschil in aangifteplicht het volgende is overwogen:

‘Zou het pokertoernooi een binnenlands kansspel zijn geweest, dan had, op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Wet, de aanbieder van het toernooi de kansspelbelasting moeten inhouden op de prijs. Omdat het toernooi volgens de Wet een buitenlands kansspel is, had eiser de belasting op aangifte moeten voldoen.

Voor zover eiser daarin een disproportionele ongelijke behandeling van ongelijke gevallen ziet, overweegt de rechtbank dat met het oog op een doelmatige en adequate belastingheffing de belasting zo mogelijk wordt geïnd bij degene van wie de prijzen afkomstig zijn, oftewel bij degene die tot deelneming aan kansspelen de gelegenheid geeft en daartoe wordt aangewezen als inhoudingsplichtige. Aan een buitenlandse aanbieder van een kansspel kan geen inhoudingsplicht worden opgelegd omdat de daarvoor vereiste rechtsmacht ontbreekt. De rechtbank is met inachtneming hiervan van oordeel dat voor het verschil in aangifteplicht tussen winnaars van buitenlandse prijzen en winnaars van binnenlandse prijzen, een objectieve rechtvaardiging bestaat. Een andersluidend oordeel zou immers tot gevolg hebben dat prijzen gewonnen met buitenlandse kansspelen geheel buiten de heffing van kansspelbelasting zouden blijven. Deze beroepsgrond van eiser faalt daarom.’

Nu aan de buitenlandse aanbieders van kansspelen niet de plicht kan worden opgelegd tot inhouding en afdracht van de door de gerechtigde tot de prijs verschuldigde Nederlandse kansspelbelasting, is het Europeesrechtelijk bezien toegestaan dat de kansspelbelasting wordt geheven bij belanghebbende als gerechtigde tot de prijs. In dat kader verwijs ik naar het arrest HvJ EU van 18 oktober 2012, C-498/10, BNB 2013/23, waarin is beslist dat de behoefte om doelmatige invordering van belastingen te verzekeren de belemmerende ongelijke behandeling rechtvaardigt.

Toelichting op onderdeel b van het middel

Rechter dient niet in rechtstekort te voorzien

Voor het geval sprake zou zijn van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, meen ik dat het niet aan de rechter is om in dit rechtstekort te voorzien. In het arrest van 12 mei 1999, nr. 33 320, BNB 1999/271, is als volgt geoordeeld:

‘—3.12.

Uit het onder 3.7 tot en met 3.11 overwogene volgt, ook als de in 3.3 bedoelde beoordelingsvrijheid in acht wordt genomen, dat de wetgever in redelijkheid niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat te dezen sprake is van ongelijke gevallen of dat voor de ongelijke behandeling van die gevallen een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Het eerste middel faalt derhalve.

—3.13.

Het tweede middel betoogt dat het Hof de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter heeft overschreden door op grond van de geconstateerde ongelijkheid belanghebbende, nu haar werkelijk gemaakte arbeidskosten het forfait overschrijden, naast de aftrek van die kosten een extra-aftrek toe te kennen ten bedrage van de niet op fiscale gronden ingevoerde verhogingen van het forfait, door het Hof gesteld op f 1050. Dit middel stelt de Hoge Raad voor de vraag of en zo ja op welke wijze de rechter, gegeven de vaststelling dat de onderhavige wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling leidt, terzake effectieve rechtsbescherming kan bieden.(…)

—3.18.

Naar uit het hiervoor overwogene volgt, doet zich hier niet de situatie voor waarin duidelijk is hoe de rechter in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort zou moeten voorzien, maar zijn ter opheffing van de discriminatie verschillende oplossingen denkbaar en is de keuze daaruit mede afhankelijk van algemene overwegingen van overheidsbeleid. Dit brengt mee dat de rechter niet aanstonds zelf in het rechtstekort behoort te voorzien, maar zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. Het middel is derhalve gegrond.

Gewezen zij echter op de in 3.15 bedoelde mogelijkheid dat de afweging terzake in de toekomst anders moet uitvallen. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de regering met de nodige spoed een wetsontwerp zal indienen dat recht doet aan de op de Nederlandse Staat rustende verdragsverplichtingen op dit punt.’

De Rechtbank en het Hof gaan er in hun overwegingen aan voorbij dat het aan de wetgever is om in het rechtstekort te voorzien. Zowel Rechtbank als Hof vernietigen de naheffingsaanslagen en voorzien daarmee ten onrecht zelf in een rechtstekort. Nu ter opheffing van de door het Hof aanwezig geachte discriminatie verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid, behoort de rechter niet aanstonds zelf in het rechtstekort te voorzien, maar dient de rechter zulks vooralsnog aan de wetgever over te laten. In dit kader wil ik er op wijzen dat in het genoemde Wetsvoorstel kansspelen op afstand de wetgever aangeeft dat daarin ook geregeld wordt dat deelnemers aan casinospelen, kansspelautomatenspelen en pokertoernooien in een andere lidstaat van de EU of in een andere staat die partij is bij de EER niet zwaarder belast worden dan spelers van dezelfde spelen in Nederland. Hiertoe wordt voorgesteld de Wet KSB zodanig te wijzigen dat bij landbased pokertoernooien de heffing over de prijs bij de speler overgaat in een heffing over het bruto spelresultaat bij de aanbieder. Dit geldt dan voor binnenlandse pokertoernooien en voor pokertoernooien die worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen van wie een of meer wonen of zijn gevestigd in een EU-lidstaat of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de EER.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.