HR, 30-03-2012, nr. 11/01893

De aandelen in N.V. Bronwaterleiding ‘Doorn’ (hierna: Bronwaterleiding Doorn) luidden destijds aan toonder. Een toonderaandeel bestaat uit een mantel en een dividendblad. Een dividendblad bestaat uit een talon en een aantal dividendbewijzen. Bij wijziging van de statuten van Bronwaterleiding Doorn van 17 januari 2002 zijn de aandelen aan toonder op naam gesteld. De gemeente houdt 54 gewone aandelen op naam en 2 prioriteitsaandelen in Bronwaterleiding Doorn. [Verweerder 2] houdt 19 (gewone) aandelen op naam in het kapitaal van Bronwaterleiding Doorn. [Verweerder 2] had op l8 april 2002 onder meer toonderaandeel nummer 32 bij Bronwaterleiding Doorn ingeleverd.

Op 4 oktober 2002 heeft BGE S.A. (hierna: de Luxemburgse bank), gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), aan Bronwaterleiding Doorn geschreven:

De Luxemburgse bank heeft daarbij een kopie van toonderaandeel nummer 1 meegezonden. De bedoelde 165 toonderaandelen zijn niet bij Bronwaterleiding Doorn ingeleverd.

Op 11 maart 2008 heeft [betrokkene 1] (hierna: de zoon van [verzoeker]) namens [verzoeker] bij de politie aangifte gedaan van vermissing van 185 mantels behorende bij 185 aandelen aan toonder in het kapitaal van Bronwaterleiding Doorn, waaronder toonderaandelen nummers 1, 18, 19, 32, 33, 34, 35, 43, 59, 106, 109, 110, 138, 166, 199, 201, 202, 203, 369, 370, 371 en 372.

De Statuten van Bronwaterleiding Doorn voorzien niet in een regeling ter vervanging van verloren gegane aandeelbewijzen.

Op l7 maart 2008 heeft de zoon van [verzoeker] aan Bronwaterleiding Doorn geschreven:

Op 27 maart 2008 heeft de zoon van [verzoeker] aan Bronwaterleiding Doorn geschreven:

Bij die brief zijn kopieën van onder meer talons (en ‘70e dividendbewijzen’) nummers l, 18, 19, 33, 34, 35, 43, 59, 106, 109, 110, 138, 166, 199, 201, 202, 203, 369, 370, 371 en 372 gevoegd. Op 11 juni 2008 heeft de zoon van [verzoeker] aan Bronwaterleiding Doorn geschreven:

Op 21 juli 2008 heeft de zoon van [verzoeker] aan Bronwaterleiding Doorn geschreven:

Op 15 september 2008 heeft Bronwaterleiding Doorn aan de zoon van [verzoeker] geschreven:

De onderhavige l85 toonderaandelen werden in ieder geval tot 30 juni 1999 gehouden door [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). [Betrokkene 3] was destijds statutair bestuurder van Bronwaterleiding Doorn. Naar aanleiding van door hem ten nadele van Bronwaterleiding Doorn gepleegde fraude is hij op 19 juni 2000 door de raad van commissarissen van Bronwaterleiding Doorn geschorst en is hij op 7 juli 2000 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Bronwaterleiding Doorn ontslagen, alles met onmiddellijke ingang. [Betrokkene 3] is ter zake van de fraude strafrechtelijk veroordeeld. Eveneens vanwege de fraude is [betrokkene 3] bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 maart 2003 veroordeeld tot betaling aan Bronwaterleiding Doorn van EUR 1.367.717,85 uit hoofde van onverschuldigde betaling en EUR 4.288.205,52 bij wijze van voorschot op de schadevergoeding, alles met wettelijke rente. Bij arrest van het Hof Amsterdam van 10 februari 2005 is het door [betrokkene 3] tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep verworpen. [betrokkene 3] heeft de vermelde bedragen niet, althans niet volledig, aan Bronwaterleiding Doorn betaald. Op 8 februari 2007 heeft Bronwaterleiding Doorn ten laste van [betrokkene 3] beslag doen leggen onder de Luxemburgse bank. Dat beslag omvat mede de inhoud van een door [betrokkene 3] bij de Luxemburgse bank aangehouden kluis.

Een ondertekende verklaring van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), gedateerd 18 september 2008, luidt:

Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 28 november 2008, in kort geding gewezen in de zaak tussen [verzoeker] als eiser en Bronwaterleiding Doorn als gedaagde, is Bronwaterleiding Doorn veroordeeld om binnen 72 uur na betekening van dat vonnis de aanvraag van [verzoeker] tot het verstrekken van duplicaten van de mantels behorende bij de 185 talons te publiceren op de in art. 2:86d lid 3 BW bedoelde wijze. Bij dat vonnis is Bronwaterleiding Doorn tevens veroordeeld om binnen tien dagen nadat is komen vast te staan dat er niet tijdig verzet is ingesteld tegen de aanvraag van [verzoeker] of is komen vast te staan dat een verzet tegen die aanvraag bij onherroepelijk geworden uitspraak ongegrond is verklaard, aan [verzoeker] duplicaten van de bedoelde mantels te verstrekken. Van dit vonnis is Bronwaterleiding Doorn in hoger beroep gegaan.

Bronwaterleiding Doorn heeft in de Telegraaf van 6 december 2008 de volgende mededeling gepubliceerd:

Bij arrest van 6 oktober 2009 heeft het hof Amsterdam het onder 1.9 bedoelde vonnis vernietigd en de vorderingen van [verzoeker] alsnog afgewezen op de grond dat [verzoeker] ‘onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan hem in eigendom toebehorende aandeelbewijzen verloren zijn gegaan en dat hij recht heeft op duplicaten daarvan’.2. [verzoeker] heeft tegen die beslissing geen cassatie ingesteld.

Een ondertekende verklaring van [betrokkene 3], gedateerd 15 mei 2009, luidt als volgt:

Een door een Luxemburgse gerechtsdeurwaarder opgemaakt proces-verbaal, gedateerd 28 juli 2009, betreffende de inhoud van de door [betrokkene 3] bij de Luxemburgse bank aangehouden kluis luidt, voor zover hier van belang:

De gemeente en [verweerder 2] hebben bij inleidend verzoekschrift de rechtbank te Amsterdam verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, hun verzet tegen de door [verzoeker] verzochte verstrekking van duplicaten gegrond te verklaren. Na door [verzoeker] gevoerd verweer heeft de rechtbank bij beschikking van 22 april 2010 het verzet van de gemeente en [verweerder 2] gegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de gemeente en [verweerder 2] dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van art. 2:86d lid 4 BW en dat [verzoeker] zijn stelling dat hij aandeelhouder is onvoldoende heeft toegelicht althans heeft onderbouwd. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust is [verzoeker] in hoger beroep gekomen.

Bij uitspraak van 18 januari 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overweegt het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

[verzoeker] heeft van deze beschikking tijdig3. beroep in cassatie ingesteld. [verweerder 2] en de gemeente hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

In het voorliggende cassatieberoep staat de vraag centraal wie als belanghebbenden in de zin van art. 2:86d lid 4 BW kunnen worden aangemerkt. Art. 2:86d BW geeft aandeelhouders de mogelijkheid om duplicaten te verkrijgen voor verloren gegane bewijzen van aandelen aan toonder. Het belang van deze bepaling lijkt niet groot. De bepaling in kwestie bereikt in de onderhavige procedure voor het eerst in haar bestaansgeschiedenis, alsook in die van haar voorgangster (in de Effectenvernieuwingswet, waarover dadelijk meer) ons hoogste rechtscollege. Uit de parlementaire discussie voorafgaand aan de invoering van art. 2:86d BW leid ik af dat we hier te maken hebben met een unicum: sinds de inwerkingtreding van de Effectenvernieuwingswet in 1967 was tot dan toe überhaupt nog nooit een verzetprocedure geëntameerd.4. Voor zover mij bekend is sinds de inwerkingtreding van de nieuwe bepaling buiten de onderhavige geen andere kwestie aan de rechter voorgelegd.5. Gelet hierop verbaast het niet dat art. 2:86d BW weinig pennen in beweging heeft gebracht. In de literatuur kan, de artikelgewijze commentaren en een enkel handboek daargelaten, vergeefs worden gezocht naar toelichtingen op deze bepaling.

Het belang van de hier centraal staande bepaling lijkt nog verder af te nemen, als acht wordt geslagen op de geluiden die klinken over (een mogelijk op handen zijnde) afschaffing van toonderaandelen, althans bij niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen.6. Er zijn evenwel ook stemmen te horen die er juist rekening mee houden dat toonderaandelen via de op komst zijnde flex-BV en de societas privata europea (‘SPE’) een grotere rol zullen gaan spelen.7. Hoe dan ook, ware het belang van de hier centraal staande bepaling niet groot, dan is het buitengewone karakter van de voorliggende kwestie dat eens te meer.

In cassatie klaagt [verzoeker], na eerst de feiten en de procesgang te hebben uiteengezet, onder ‘middel van cassatie’ sub e-w dat het hof de gemeente c.s. ten onrechte als belanghebbenden in de zin van art. 2:86d lid 4 BW heeft aangemerkt.8. Naar de kern genomen en, zo goed en kwaad als het gaat, geclusterd komen die klachten erop neer dat het hof aldus een onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft geveld, gelet op:

Alvorens over te gaan tot bespreking van deze klachten, geef ik — teneinde de klachten goed te kunnen plaatsen — de regeling ex art. 2:86d BW en de achtergrond daarvan weer.

Ingevolge art. 2:86d lid 1 BW kan de houder van een bewijs van een aandeel aan toonder de vennootschap verzoeken een duplicaat te verstrekken van een of meer verloren gegane aandeelbewijzen. Daarvoor is ingevolge het tweede lid vereist dat de houder aannemelijk maakt dat het aandeelbewijs is verloren gegaan, onder vermelding van de identiteit van het betrokken aandeelbewijs. Huizink merkt daarbij op dat ‘dat alleen (…) natuurlijk niet voldoende [is]; de houder zal ook iets moeten stellen omtrent zijn gerechtigdheid tot het verloren gegane aandeelbewijs en dus omtrent het daarin belichaamde recht van aandeel, of aandeelhouderschap.’9. Op grond van lid 3 publiceert de vennootschap de aanvraag om een duplicaat in hetzij de prijscourant van een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, hetzij — indien de aandelen daarin niet zijn opgenomen — een landelijk verspreid dagblad. Lid 4 bepaalt dat iedere belanghebbende binnen zes weken vanaf de dag na de publicatie van de aanvraag door een verzoekschrift aan de rechtbank in verzet kan komen tegen de verstrekking van het duplicaat. Indien niet tijdig verzet is ingesteld dan wel het verzet bij onherroepelijk geworden uitspraak ongegrond is verklaard, wordt ingevolge het vijfde lid het duplicaat tegen vergoeding van de kosten verstrekt. Het duplicaat treedt in de plaats van het verloren gegane aandeelbewijs. Na het verstrekken van een duplicaat kunnen aan het vervangen aandeelbewijs geen rechten worden ontleend. Ingevolge lid 6 geldt deze regeling slechts voor zover de statuten van een vennootschap niet voorzien in een eigen regeling.

Art. 2:86d BW is in de plaats van de Effectenvernieuwingswet gekomen. De Effectenvernieuwingswet beschreef van 1967 tot 1999 de mogelijkheden om een duplicaat te verkrijgen ingeval een effect verloren was gegaan of zodanig was beschadigd dat het onverhandelbaar was geworden. De reikwijdte van de Effectenvernieuwingswet was ruimer: terwijl art. 2:86d BW alleen geldt voor toonderaandelen, gold voornoemde wet ook voor andere effecten zoals obligaties, pandbrieven en opties.

Aan de Effectenvernieuwingswet ging het Effectenvernieuwingsbesluit 1941 vooraf (Verordeningenblad 1941, 33). Dit besluit zag het licht nadat ten gevolge van de bombardementen op Rotterdam in mei 1940 zeer veel effecten zwaar beschadigd waren of zelfs verloren waren gegaan. De uitvoering van dit besluit werd opgedragen aan het Effectenvernieuwingsbureau, een door de overheid in het leven geroepen stichting, waarvan het secretariaat werd ondergebracht bij de Vereniging voor de Effectenhandel te Amsterdam.

Het Effectenvernieuwingsbesluit werd in 1965 vervangen door de Effectenvernieuwingswet, die op 1 januari 1967 in werking trad. Met de opkomst van het girale effectenverkeer en (mede dientengevolge) de ontwikkeling dat steeds minder mensen hun effecten thuis bewaarden, nam het nut van de regeling en ook het Effectenvernieuwingsbureau af. Er werd nauwelijks gebruik gemaakt van de in de Effectenvernieuwingswet vervatte regeling. De wens kwam dan ook op om het (inmiddels: agentschap) Effectenvernieuwingsbureau te ontbinden.10. Met oog daarop werd de Effectenvernieuwingswet in 1999 ingetrokken11. en werd het Effectenvernieuwingsbureau per 1 januari 2000 ontbonden.

Onder de Effectenvernieuwingswet kon elke rechthebbende op een effect dat zodanig geschonden was, dat het onverhandelbaar was geworden of verloren was gegaan, maar waarvan de identiteit — met inbegrip van het nummer — nog wel kon worden aangetoond, een aanvraag tot vervanging daarvan indienen bij het Effectenvernieuwingsbureau (art. 3). Art. 9 bepaalde dat indien het bureau van oordeel was dat de identiteit van het te vervangen effect — met inbegrip van het nummer — aan de hand van de overgelegde overblijfselen kon worden vastgesteld en kon worden aangenomen dat geen delen, waaraan eveneens een aanspraak op vervanging van het effect zou kunnen worden ontleend, zich nog elders bevonden, het bureau bevoegd was van de uitgevende instelling de afgifte van een duplicaat van het te vervangen effect te vorderen. Indien naar het oordeel van het bureau de identiteit van het te vervangen effect — met inbegrip van het nummer — wel was komen vast te staan, maar niet was voldaan aan de in art. 9 gestelde vereisten, bepaalde art. 14 dat het bureau de aanvraag onder vermelding van naam en adres van de aanvrager op diens kosten driemaal, telkens met een tussenpoos van ten minste drie maanden, bekend maakte door een aankondiging in een effectenprijscourant en ten minste één dagblad.

In verband met het voorliggende cassatieberoep is met name art. 15 van de Effectenvernieuwingswet relevant, dat voor ‘ieder, die meent enig recht te hebben op het in die aankondigingen vermelde effect’ de mogelijkheid van verzet tegen de aanvraag opende binnen twee maanden na de laatste van de in art. 14 bedoelde aankondigingen (lid 1). Door het verzet werd de verdere behandeling van de aanvraag opgeschort. Het bureau was wel bevoegd met de in art. 14 voorgeschreven aankondigingen voort te gaan (lid 2). Lid 3 bepaalde dat de aanvrager de opposant binnen drie maanden na het verzet diende te dagvaarden om de opheffing van het verzet te horen uitspreken. Afschrift van de dagvaarding diende aan het bureau te worden betekend. Ingevolge lid 4 werd de aanvraag als vervallen beschouwd, indien hetzij de aanvrager niet tijdig aan lid 3 had voldaan, hetzij de eis tot opheffing van het verzet was afgewezen bij een vonnis dat kracht van gewijsde had verkregen.

Op grond van art. 17 kon het bureau ingeval ten minste drie jaren waren verlopen sinds het te vervangen effect verloren was gegaan en tevens ten minste twee maanden sedert de laatste van de in art. 14 voorgeschreven aankondigingen had plaatsgevonden, van de uitgevende instelling de afgifte van een duplicaat van het te vervangen effect of de vervangende waarde vorderen, mits geen verzet aanhangig was (lid 1). Ingevolge lid 3 konden na de publicatie hiervan in de prijscourant (lid 2) aan het vervangen effect geen rechten meer worden ontleend.

Indien nadien een houder bleek te bestaan van een stuk waaraan ingevolge art. 17 lid 3 geen rechten meer konden worden ontleend, kon deze de schade die hij dientengevolge buiten zijn schuld leed op het bureau verhalen, indien hij zelf of een van zijn voorgangers rechthebbende was op het effect of het stuk te goeder trouw onder bezwarende titel had verkregen (art. 18 lid 1). Het bureau kon die schade vervolgens op de aanvrager verhalen (lid 2). Uit hoofde van art. 21 hing degene die met het oogmerk om zich of een ander te bevoordelen onjuiste of onvolledige gegevens aan het bureau verstrekte, een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie boven het hoofd.

Art. 2:86d BW behelst in vergelijking met de Effectenverniewingswet een (veel) beperkte(re) regeling. Voor de onderhavige kwestie is in het bijzonder opmerkenswaardig dat de oude wet bepaalde dat ‘ieder, die meent enig recht te hebben op het vermelde effect’ verzet tegen de aanvraag kon aantekenen, terwijl krachtens de thans geldende bepaling ‘iedere belanghebbende’ door middel van verzet kan opkomen tegen de aanvraag.

Dan kom ik thans toe aan de bespreking van de klachten.

Het middel betoogt als ik het goed zie in de onderdelen e en j dat 's hofs oordeel niet te rijmen is met de bedoeling van de wetgever. Ik neem aan dat deze onderdelen hun pijlen (met name) richten op rov. 6.2, waar het hof heeft overwogen dat:

Zojuist bleek dat de tekst van art. 2:86d lid 4 BW verschilt van die van art. 15 lid 1 Effectenvernieuwingswet. In de parlementaire geschiedenis wordt weinig aandacht besteed aan dit verschil in woordkeuze. In onderdeel b wordt in dit verband de volgende, ook in rov. 6.2 door het hof bedoelde passage uit de memorie van toelichting aangehaald:12.

Deze passage wijst inderdaad in de richting van de door [verzoeker] verdedigde opvatting. Daartegenover staat evenwel dat de wetgever de woorden ‘ieder, die meent enig recht te hebben op het vermelde effect’ heeft ingewisseld voor ‘iedere belanghebbende’. Noch de passage uit de memorie van toelichting13., noch de wijziging in wettekst spreekt boekdelen. Weliswaar wordt in de memorie van toelichting opgemerkt dat derden die het origineel of delen daarvan bezitten in de gelegenheid zijn om voor hun rechten op te komen en tegen de verstrekking van het duplicaat verzet kunnen aantekenen bij de rechtbank, maar hieruit volgt nog niet dat de wetgever de mogelijkheid tot het instellen van verzet wilde beperken tot die categorie derden.14. De wettekstwijziging lijkt erop te duiden dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 2:86d lid 4 BW een verruiming van de verzetgang ten opzichte van de Effectenvernieuwingswet voor ogen stond, niet in de laatste plaats gelet op het woordje ‘iedere’. Van de zijde van de verweerders in cassatie wordt dan ook aangevoerd dat niet valt in te zien waarom het begrip van de Effectenvernieuwingswet zou zijn verlaten en verruild voor het begrip ‘iedere belanghebbende’ indien daarmee uitsluitend rechthebbende wordt bedoeld.15.

De bedoeling van de wetgever is niet ondubbelzinnig. Met verweerders in cassatie ken ik meer gewicht toe aan (de verruiming van) de wettekst, zij het dat ik daarbij opmerk dat die zienswijze bij ontstentenis van een toelichting op dit punt niet ontegenzeggelijk is. Hoe dan ook, 's hofs oordeel in rov. 6.2 dat noch in de wettekst, noch in de memorie van toelichting de door [verzoeker] gewenste beperking van de kring van belanghebbenden te lezen is, getuigt tegen deze achtergrond niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Ten aanzien van de in onderdeel e geformuleerde motiveringsklacht merk ik nog op dat uit de vrij correcte weergave van hetgeen ‘het hof zal bedoeld hebben te oordelen’, blijkt dat 's hofs oordeel niet ‘ontoelaatbaar onduidelijk is’. Geen van de klachten kunnen dan ook tot cassatie leiden.

In de onderdelen v en w wordt een passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag aangehaald waaruit zou moeten blijken dat de mogelijkheid tot het instellen van verzet niet in het leven is geroepen om fraude tegen te gaan. Ik neem aan dat de betreffende onderdelen hun pijlen richten op rov. 6.4. De betreffende passage behelst een reactie van de Minister op de suggestie van kamerleden alsnog rechten te laten ontlenen aan aandeelbewijzen waarvan als gevolg van fraude ten onrechte was aangenomen dat deze verloren waren gegaan. De Minister merkt naar aanleiding van bedoelde suggestie op:

Naar aanleiding van de vraag of er nog rechten aan door duplicaten vervangen aandeelbewijzen verbonden zijn, geeft de Minister aan met oog op de rechtszekerheid geen voorstander te zijn van een stelsel waarbij een eventueel later blijkende fraude de geldigheid van reeds genomen besluiten aantast. Anders dan de opsteller van het middel leid ik hieruit niet af dat de verzetprocedure voorkoming van fraude niet tot doel heeft.

Voorts klaagt het middel (onderdelen f, i, k, l, m en p), kort gezegd, dat 's hofs oordeel indruist tegen het systeem van de wet, als ik het goed begrijp ten eerste tegen het begrip belanghebbende zoals dat wordt gebezigd in de algemene verzoekschriftprocedure en ten tweede tegen het systeem van vrije overdraagbaarheid van aandelen aan toonder.

In verband met het belanghebbende begrip heeft het hof in rov. 6.3 ‘[v]oorts’ overwogen dat het gelet op art. 261 Rv e.v. inzake verzoekschriftprocedures die hier van toepassing zijn, ‘ook’ geen grond ziet om aan te nemen dat de wetgever de kring van belanghebbenden in art. 2:86d lid 4 BW heeft willen beperken in de door [verzoeker] voorgestelde zin. Volgens het hof moet in het kader van art. 2:86d lid 4 BW aansluiting worden gezocht bij het begrip ‘belanghebbende’ zoals dat wordt gebezigd in de wettelijke regeling van de verzoekschriftprocedure. Het hof constateert dat de verzoekschriftprocedure aan het begrip ‘belanghebbende’ een ruime uitleg geeft.

Uit op de woorden ‘voorts’ en ‘ook’ blijkt n.m.m. dat rov. 6.2 's hofs oordeel zelfstandig draagt. Houdt rov. 6.2 derhalve stand, dan hoeven de tegen rov. 6.3 gerichte klachten geen bespreking meer.

Ik behandel de betrokken middelonderdelen ten overvloede. Het middel bestrijdt overigens terecht niet dat aansluiting mag of moet worden gezocht bij art. 261 Rv. e.v. Direct in aansluiting op de hiervoor in par. 3.15 geciteerde passage uit de memorie van toelichting zoekt de wetgever in dit verband aansluiting bij de regeling van de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:16.

In onder meer de onderdelen e, g en k wordt wel bestreden dat deze algemene regeling een ruim belanghebbende begrip met zich brengt. De onderdelen betogen dat uit (onder meer) de ‘systematiek’ van de wet juist een beperkte kring van belanghebbenden volgt. Ook klaagt onderdeel f dat niet duidelijk is wat het hof bedoelt in de laatste zin van rov. 6.3 (‘Nu de verzoekschriftprocedure aan het begrip ‘belanghebbende’ een ruime uitleg geeft’).

Als ik het goed zie wijst het middel ter adstructie op rechtspraak aangaande het begrip belanghebbende in (andere) verzoekschriftprocedures (onder meer de onderdelen g–k), de omschrijving van het begrip belanghebbende in personen- en familierechtzaken (onderdeel l) en literatuur (onderdelen h en k). De bedoelde rechtspraak zal in het kader van de volgende geclusterde klachten worden besproken. In dit kader zal vooral worden ingegaan op het begrip belanghebbende in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de totstandkoming ervan.

Het begrip ‘belanghebbende’ wordt in de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure in art. 261 Rv e.v. niet gedefinieerd. Blijkens de parlementaire geschiedenis lijkt de wetgever bij de totstandkoming van de regeling van de verzoekschriftprocedure (in elk geval) niet van een beperkt begrip belanghebbende te zijn uitgegaan.17. Zo merkt de Minister bijvoorbeeld op in de memorie van toelichting aan de Tweede Kamer:18.

En in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:19.

Tegen deze achtergrond is 's hofs oordeel dat (in) de (algemene regeling van) verzoekschriftprocedure aan het begrip ‘belanghebbende’ een ruime uitleg geeft (wordt gegeven), rechtens onjuist noch onbegrijpelijk.

De omschrijving van het begrip belanghebbende in art. 798 Rv. en de door het middel aangehaalde literatuur20. pleiten evenmin voor de door [verzoeker] voorgestane beperkte kring van belanghebbenden, integendeel. Op de aangehaalde literatuur zal in par. 4.40 worden ingegaan.

De in onderdeel l te berde gebrachte omschrijving van het begrip belanghebbende in art. 798 Rv. heeft specifiek betrekking op zaken betreffende het personen- en familierecht (zie het eerste lid dat uitdrukkelijk bepaalt hetgeen onder belanghebbende wordt verstaan ‘voor de toepassing van deze afdeling’). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de beperkte kring van belanghebbenden in deze afdeling afwijkt van de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure, waarin veeleer sprake zou zijn van een ‘in beginsel ruime kring van belanghebbenden’:21.

Als ik het goed zie voert het middel in onder meer onderdeel m in het kader van de wetssystematiek ten tweede het systeem van de vrije overdraagbaarheid van aandelen aan toonder aan. Daarmee ageert het tegen het oordeel van het hof in rov. 6.4 dat:

Met het middel meen ik dat art. 2:86d lid 4 BW het systeem van vrije overdraagbaarheid van aandelen aan toonder niet zou mogen doorkruisen. Ik acht daarvoor evenwel niet nodig dat de categorie ‘iedere belanghebbende’ zodanig wordt beknot dat alleen zij die claimen recht te hebben op de betreffende aandelen daarbinnen vallen. Volstaan kan worden met het vereiste van belang: zonder (eigen) belang zal de rechter het verzet van (andere) aandeelhouders in principe niet in behandeling nemen. In het navolgende bij de behandeling van de rechtspraak over het begrip belanghebbende zal worden onderzocht of het hof terecht heeft geoordeeld dat de gemeente c.s. (eigen) belang hebben bij het verzet.

Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat 's hofs uitleg van het begrip ‘iedere belanghebbende’ indruist tegen de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure of het systeem van de vrije overdraagbaarheid van aandelen aan toonder. De daar wel op gefundeerde klachten falen.

Als gezegd bevat noch art. 2:86d BW, noch de algemene regeling inzake de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een definitie van het begrip belanghebbende. De Hoge Raad heeft evenwel in enkele arresten meer duidelijkheid aangaande het begrip belanghebbende verschaft, zij het in het kader van specifieke procedures.

In HR 25 oktober 1991, LJN: ZC0387, NJ 1992, 149 m.nt. Ma verzocht de Stichting Nederlands Instituut voor het Arabische Cultuurgebied (NIAC) de rechtbank goedkeuring te verlenen als bedoeld in art. 2:317 lid 5 BW voor een fusie met De stichting Leonhard Woltjer Stichting. Nadat de rechtbank de gevraagde toestemming had verleend, kwam Veldhof daarvan in hoger beroep. Het Hof verklaarde Veldhof niet-ontvankelijk om reden dat hij geen belanghebbende zou zijn. In het hiertegen gerichte cassatieberoep overwoog de Hoge Raad in rov. 4.2 dat het antwoord op de vraag wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, in de wet niet in het algemeen is aangegeven, maar voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid.

In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat waar het om een beschikking tot goedkeuring van een besluit tot fusie van een stichting als bedoeld in art. 2:317 lid 5 BW gaat, een persoon die behoort tot de kring van de bij de stichting betrokkenen, zoals een oprichter of iemand die ten tijde van de totstandkoming van het fusiebesluit deel uitmaakt van een van de organen van de stichting, in beginsel als belanghebbende moet worden aangemerkt. Buiten die kring kan iemand slechts dan als belanghebbende in de zin van art. 429n lid 2 Rv. hoger beroep tegen een zodanige beschikking instellen wanneer de goedkeuring van het fusiebesluit zou leiden tot een specifiek en concreet nadeel voor hem in zijn betrekkingen tot de stichting. Daar was ingeval van Veldhof geen sprake van: hij behoorde niet (meer) tot de kring van de bij de stichting betrokkenen en had zich evenmin op een specifiek en concreet nadeel beroepen.

In zijn annotatie bij dit arrest merkt J.J.M. Maeijer op:

Zoals blijkt in onderdeel h van het middel schrijft Boekman naar aanleiding van dit arrest:22.

Asser meent naar aanleiding van dit arrest, zoals eveneens te lezen is in onderdeel h van het middel, dat het begrip ‘belanghebbende’ materieel bepaald is:23.

Blijkens voetnoot 8 gaat Asser uit van een ruimer belanghebbende-begrip dan Boekman: het criterium dat de belanghebbende een eigen belang moet hebben, hetzij uit eigen functie, hetzij omdat een eigen recht dreigt te worden geschonden, acht hij ‘wat te eng gesteld’. In de onderdelen k en l wordt dan ook ten onrechte de indruk gewekt dat Asser een (zo) beperkt belanghebbende begrip voorstaat.

In HR 18 mei 2001, LJN: AB1694, NJ 2002, 478 liet de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank in stand dat de notaris in een appelprocedure als belanghebbende kon worden aangemerkt. De notaris diende een boedelbeschrijving op te maken nadat de rechter de erven had gelast een dergelijke beschrijving op te maken en een dwangsom had verbonden aan het onjuist, onvolledig of in strijd met de waarheid opmaken. A-G Strikwerda concludeerde dat hoewel de met de boedelbeschrijving belaste notaris niet kon worden aangemerkt als behorend tot de kring van betrokkenen bij de boedel, hij wel kon worden gerekend tot de personen waarvan kon worden gezegd dat de uitkomst van de procedure tot een specifiek en concreet nadeel zou kunnen leiden in zijn relatie tot degenen tegen wie het bevel tot boedelbeschrijving was verzocht (par. 30). Bij het inleidende verzoekschrift was immers mede verzocht en door de Kantonrechter ook toegewezen, dat een dwangsom werd gesteld op een onjuist, onvolledig, of in strijd met de waarheid opgemaakte boedelbeschrijving, terwijl de erven de notaris aansprakelijk hadden gesteld voor schade die zij zouden lijden ten gevolge van fouten die mogelijk aan de boedelbeschrijving kleefden. De Hoge Raad liet het oordeel van de rechtbank als gezegd in stand, en wel op de grond dat de uitkomst van de procedure voor de notaris tot een specifiek en concreet nadeel zou kunnen leiden in zijn betrekking tot de erven, tegen wie het bevel tot boedelbeschrijving was verzocht.

In een arrest van ruim twee jaar later (HR 6 juni 2003, LJN: AF9440, NJ 2003, 486 m.nt. Ma) werkte de Hoge Raad de maatstaf wat betreft de enquêteprocedure nader uit. Nadat de Hoge Raad in herinnering had gebracht dat in art. 282 lid 1 Rv. niet in het algemeen is aangegeven wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, en dat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid, overwoog de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende in de zin van voornoemde bepaling is, een rol zal spelen:

Gelet op deze maatstaf en op het doel van een enquêteprocedure, werd een voormalig bestuurder van een rechtspersoon, die onderworpen dreigde te worden aan een onderzoek naar in het verleden mede door deze bestuurder gevoerd beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon, door de Hoge Raad als belanghebbende aangemerkt. Deze bestuurder zou immers, aldus de Hoge Raad, voor de periode die hem aangaat voor dat beleid verantwoordelijk kunnen worden gehouden (rov. 3.3.3). In zijn annotatie bij dit arrest schrijft J.J.M. Maeijer dat de door de Hoge Raad hier geformuleerde maatstaf in vergelijking met het hiervoor in par. 3.33 e.v. besproken arrest ‘leidt tot een meer ruimte latende beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is.’

Niettegenstaande het feit dat het in de hiervoor besproken arresten steeds gaat om specifieke verzoekschriftprocedures, is de in par. 3.37 genoemde maatstaf voor de invulling van het begrip belanghebbende ook nuttig — alleen al bij gebreke van andere aanknopingspunten — voor de invulling van het begrip belanghebbende in (andere) verzoekschriftprocedures, zoals de onderhavige.

Het middel voert in onderdeel f op zichzelf genomen terecht aan dat voor de beantwoording van de vraag wie tot de belanghebbenden gerekend moeten worden, de aard van de procedure en de daarmee verband houdende bepalingen bepalend zijn. In onderdeel g wordt aangevoerd dat 's hofs oordeel in het licht van deze maatstaf geen hout snijdt. Deze klacht wordt in de daarop volgende onderdelen toegelicht of uitgewerkt. Onderdeel i — onderdeel h bevat geen klacht — betoogt dat alleen derden die claimen rechthebbende te zijn op de aandelen een ‘eigen belang’ kunnen hebben. Omdat aandelen aan toonder vrij overdraagbaar zijn, kunnen andere aandeelhouders die niet zelf beweren ook rechthebbende te zijn geen eigen belang hebben bij de verstrekking van duplicaten aan een derde, aldus het onderdeel. Voor zover daarover al anders gedacht mocht worden, betoogt onderdeel t dat het hof ‘op volstrekt onvoldoende wijze’ heeft onderbouwd waaruit het belang van de gemeente c.s. dan zou bestaan.

Het hof heeft in dit verband in rov. 6.4 kort gezegd overwogen dat de vrije overdraagbaarheid van toonderaandelen onverlet laat dat zowel de vennootschap als de aandeelhouders op grond van art. 2:8 BW gehouden zijn zich in hun onderlinge verhoudingen jegens elkander te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Tegen die achtergrond kan volgens het hof niet gezegd worden dat aandeelhouders, die (mogelijke) fraude willen voorkomen doordat aandelen (mogelijk) in handen komen van personen anders dan de rechthebbende, geen belang hebben bij een verzetprocedure.

Anders dan het middel betoogt, is het hof in rov. 6.2–6.4 n.m.m. (voldoende) ingegaan op de aard van de procedure, de daarmee verband houdende bepalingen — art. 2:86d Rv en 261 e.v. Rv. — en het (eigen) belang van de aandeelhouders. Met het hof meen ik dat andere aandeelhouders wel degelijk een eigen belang kunnen hebben bij de verzetprocedure, zonder zelf aanspraak te maken op de betreffende aandelen. De ‘aard van de procedure’, die zo begrijp ik het middel met name bestaat in de vrije overdraagbaarheid van toonderaandelen (onderdeel i), verzet zich m.i. daartegen niet.

In de onderhavige procedure hebben de gemeente c.s. ter onderbouwing van hun belang onder meer het volgende aangevoerd:

In onderdeel t wordt in dit verband verwezen naar vindplaatsen in de pleitnotities van mr. Maliepaard van 28 oktober 2010 waarin zijdens [verzoeker] ‘uitgebreid’ zou zijn aangegeven dat en waarom de gemeente c.s. geen belang hebben bij hun verzet. De hiervoor samengevatte stellingen van de gemeente c.s. worden daar evenwel niet of nauwelijks betwist. Sterker nog, in appel wordt — wat toch te verwachten zou zijn in het geval de hiervoor weergegeven stellingen van de gemeente c.s. lariekoek zouden zijn — nergens (met kracht) ontkend dat sprake is van een ‘set-up’ tussen [verzoeker] en [betrokkene 3].31. In het licht hiervan is 's hofs oordeel in rov. 6.4 dat de gemeente c.s. met de voorkoming van (mogelijke) fraude belang hebben bij de verzetprocedure onjuist noch onbegrijpelijk.

In onderdeel n klaagt het middel dat niet valt in te zien welke invloed het bepaalde in art. 2:8 BW kan hebben op de vraag wie als belanghebbenden verzet kunnen instellen tegen de verstrekking van duplicaten door een vennootschap.

's Hofs oordeel op dit punt blinkt niet uit in helderheid. De verwijzing van het hof naar art. 2:8 BW moet mogelijk worden gelezen in het licht van de beschikking van de rechtbank, waar art. 2:8 BW eveneens wordt aangehaald. De rechtbank overwoog in 4.4.2–4.4.3:

Mogelijk heeft de rechtbank — en in diens navolging het hof — hier gelet op het woordje ‘betrokken’ het oog op de in par. 3.37 onder ii) weergegeven maatstaf uit HR 6 juni 2003, LJN: AF9440, NJ 2003, 486 (m.nt. Ma ), inhoudende dat — waar geen sprake is van een eigen belang — voor de beantwoording van de vraag wie belanghebbende zijn een rol speelt in hoeverre deze nauw betrokken zijn (geweest) bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld en dat daarin een belang gelegen kan zijn om in de procedure te verschijnen. Ook is denkbaar dat wordt bedoeld dat het gelet op art. 2:8 BW op de weg de aandeelhouders ligt of zelfs een verplichting op hen rust verzet aan te tekenen teneinde de vennootschap te beschermen tegen fraude.32.

Hoe dan ook en wat daarvan ook zij, de in onderdeel n geponeerde klacht kan niet tot cassatie leiden, nu 's hofs oordeel dat de gemeente c.s. belanghebbenden zijn alsook belang hebben in het kader van de verzetprocedure reeds door voldoende andere gronden gedragen wordt.

In de onderdelen q-s wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat indien er geen andere persoon is die claimt rechthebbende te zijn op de aandelen en de overige aandeelhouders dan wel de vennootschap zelf als belanghebbende verzet kunnen instellen, dit de onwenselijke mogelijkheid met zich brengt dat een bepaald percentage van het aandelenkapitaal niet langer vertegenwoordigd wordt in de vennootschap.

Voorop staat dat het enkele feit dat kapitaal ‘slaapt’, nog niet de uitgifte van duplicaten aan een willekeurige aanvrager rechtvaardigt. In het onderhavige geval is, zoals onderdeel r illustreert, sinds 1998 geen gebruik meer gemaakt van de aan de toonderaandelen verbonden rechten. Voor verstrekking van duplicaten vereist art. 2:86d BW evenwel dat de aanvrager aannemelijk maakt dat de aandeelbewijzen verloren zijn gegaan en hij rechthebbende is op die aandelen. Daaraan lijkt het onderdeel voorbij te zien. Buitendien loopt onderdeel q, evenals onderdeel u, stuk op het feit dat het hof niet in het algemeen heeft geoordeeld dat aandeelhouders gerechtigd zijn verzet in te stellen ingeval ‘hun’ vennootschap om duplicaten van aandeelbewijzen wordt verzocht, maar dat in casu het verzet ontvankelijk is omdat de gemeente c.s daarbij een eigen belang hebben.

Ik maak nog een opmerking ten overvloede. Het bestreden arrest bevat een knelpunt waarop ik wil wijzen, ook al noopt het in cassatie gevoerde debat niet tot bespreking ervan. In de eerste regel van rov. 5 lijkt het hof een ‘automatische’ plicht tot verstrekking van duplicaten aan te nemen ingeval verzet na publicatie geen doel treft. Daarvoor lijkt prima facie steun te kunnen worden gevonden in art. 2:86d lid 5 BW. De onderhavige kwestie illustreert m.i. evenwel dat het vijfde lid van 2:86d BW niet los kan worden gezien van het tweede lid. Als gezegd was Bronwaterleiding Doorn niet overtuigd van de aannemelijkheid van [verzoeker]s aanspraken op de toonderaandelen en weigerde zij daarom over te gaan tot de voor de verstrekking van de duplicaten vereiste voorafgaande publicatie. In de daarop door [verzoeker] geëntameerde kort gedingprocedure wist [verzoeker] de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht (wel) van zijn claim te overtuigen. Bij kort gedingvonnis van 28 november 2008 werd de vennootschap dan ook op straffe van dwangsommen veroordeeld over te gaan tot publicatie van de aanvraag van [verzoeker]. In het door Bronwaterleiding Doorn vervolgens hiertegen ingestelde hoger beroep oordeelde het hof in rov. 4.6 dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat aan hem in eigendom toebehorende aandeelbewijzen verloren waren gegaan en dat hij recht had op duplicaten daarvan. Voornoemd kort gedingvonnis werd bij arrest van 6 oktober 2009 dan ook vernietigd.

Stel dat in het onderhavige geval zou zijn afgezien van het instellen van verzet dan wel dat het verzet van de gemeente en [verweerder 2] op welke grond dan ook zou sneuvelen. In dat geval zou naar de letter van art. 2:86d lid 5 BW betoogd kunnen worden dat de vennootschap moet overgaan tot het verstrekken van de duplicaten. M.i. kan lid vijf van art. 2:86d BW n.m.m. echter niet los van het tweede lid worden gezien. In beginsel vormt immers niet de publicatie, maar de aannemelijkheid dat

De publicatie als bedoeld in art. 2:86d lid 3 BW is slechts een (extra) waarborg ten behoeve van derden, die bijvoorbeeld (menen) aanspraak (te) hebben op toonderaandelen, in het geval dat de vennootschap overtuigd is van de plausibiliteit van een claim van een aanvrager met betrekking tot aandelen. Voor een automatische plicht tot het verstrekken van duplicaten na publicatie, zoals het hof in rov. 5 van zijn bestreden arrest lijkt aan te nemen, valt in elk geval geen goede rechtvaardiging te bedenken. Er bestaat geen recht op een duplicaat, als niet aannemelijk is dat betrokkene gerechtigd is tot een aandeel.

Alle middelonderdelen falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G