75 De rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv

Uit het voorgaande volgt dat zowel de vergoeding van kosten van rechtsbijstand als de vergoeding van buitengerechtelijke kosten op verschillende manieren zijn begrensd. De ratio is volgens de Nederlandse wetgever gelegen in het recht op toegang tot de rechter, waarmee hoge financiële drempels niet zijn te verenigen. Daarnaast is met de normering van de vergoeding aan de hand van het liquidatietarief c.q. het Besluit BIK beoogd voor partijen duidelijkheid en rechtszekerheid te bieden. Om toch aanspraak te kunnen maken op ruimere kostenvergoedingen wordt in de praktijk veelvuldig gebruikgemaakt van contractuele bedingen. Vaak gaat het hierbij om in algemene voorwaarden bedongen proces- en incassokosten.1 Dergelijke bedingen zijn in beginsel toelaatbaar, aangezien zowel art. 237 e.v. Rv als art. 6:96 lid 2 BW regelend recht bevatten.2 De Hoge Raad heeft dat nog eens bevestigd in het arrest WIB/ Jongsma, waarin is geoordeeld dat een beding tot verhaal van de volledige proces- en buitengerechtelijke kosten op grond van Nederlands recht in beginsel acceptabel is.3 De Hoge Raad volgde daarin A-G Vranken, die concludeerde:

In een ‘instrumentarium om in te grijpen’ is voorzien door art. 242 Rv, dat de rechter de bevoegdheid verleent een beding tot vergoeding van de volledige buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten te toetsen en eventueel (zelfs ambtshalve) te matigen tot bedragen die jegens de wederpartij redelijk zijn. Art. 242 Rv luidt:

Aan een dergelijk ambtshalve uit te oefenen matigingsrecht van de rechter bestond volgens de wetgever behoefte in met name de verstekzaken, die juist in incassogeschillen veel voorkomen.5 De tot de invoering van art. 56ab Rv (oud) (art. 242 Rv (nieuw)) geldende wetgeving voorzag nog niet expliciet in deze bevoegdheid. Matiging of afwijzing van bedongen kosten werd weliswaar reeds voor mogelijk gehouden door middel van een toets aan de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 BW, de regels van algemene voorwaarden en de goede trouw. Maar de toepassing daarvan kan veelal pas geschieden aan de hand van ten processe gebleken feiten en omstandigheden.6 Daarnaast gold (en geldt) dat boetebedingen ex art. 6:94 BW altijd door de rechter gematigd kunnen worden, althans voor zover de billijkheid dat eist. Maar art. 6:94 BW bepaalt dat de matiging uitsluitend op verlangen van de schuldenaar kan worden toegepast. Bovendien werd betwijfeld of ook incassobedingen, voor zover deze gerechtelijke kosten omvatten, steeds als boetebedingen kunnen worden opgevat.7 Ook om die reden lag het volgens de wetgever voor de hand de ambtshalve matigingsbevoegdheid met betrekking tot bedongen buitengerechtelijke én gerechtelijke kosten in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te nemen. Voor zover de boete kan worden geacht te zijn bedongen ter vergoeding van buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten kan deze op grond van art. 242 Rv worden gematigd.

De strekking van art. 242 Rv is de rechter de bevoegdheid te geven om de kosten die onderwerp zijn van het beding zo nodig ambtshalve binnen redelijke grenzen te houden:

De ondergrens wordt gevormd door de proceskosten van art. 237 e.v. Rv en de buitengerechtelijke kosten die redelijkerwijs volgens ‘gebruikelijke tarieven’ in rekening worden gebracht.9

‘Binnen redelijke grenzen’ is volgens de Hoge Raad een andere maatstaf dan de ‘onaanvaardbaarheid’ in het kader van redelijkheid- en billijkheidstoets van art. 6:109 BW.10 Het gaat hier om een rechterlijke bevoegdheid die ‘vrijer’ is dan de matigingsbevoegdheid van art. 6:109 BW (en bjiv. 6:94 BW). De rechter mag de bedongen buitengerechtelijke kosten matigen tot een bedrag dat overeenkomstig de BIK-staffel wordt begroot, indien niet gesteld en bij betwisting aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke kosten hoger zijn.11 Ook het incassopercentage dat gebruikelijk is in de branche of dat door de schuldenaar zelf in de verhouding tot zijn schuldenaren wordt gehanteerd, kunnen in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de redelijkheid van buitengerechtelijke incassokosten. Maar, aldus de Hoge Raad, niet kan worden aanvaard dat deze percentages in beginsel als uitgangspunt zouden moeten dienen – het uitgangspunt is de rechterlijke beoordelingsvrijheid.12 Deze vrijheid ontslaat de rechter overigens niet van zijn motiveringsplicht. Toepassing van de matigingsbevoegdheid dient dus te worden gemotiveerd, al worden aan de motivering geen zware motiveringseisen gesteld.13 De motivering moet in ieder geval voldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, zodat de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar is.14

De matigingsbevoegdheid van de rechter ten aanzien van bedongen kostenvergoedingen perkt de contractsvrijheid van partijen in belangrijke mate in. In de discussie over de vraag of art. 242 Rv zich verdraagt met de contractsvrijheid is wel geopperd dat ambtshalve matigingsbevoegdheid met name in business-to-business verhoudingen terughoudend moet worden toegepast. De contractsvrijheid zou anders illusoir zijn.15 De Hoge Raad heeft desondanks geoordeeld dat de rechter ook in b2b-verhoudingen de bevoegdheid heeft bedongen kosten te matigen. Het Besluit BIK is als gezegd op die verhoudingen niet dwingend van toepassing. De gedachte is echter dat ook in die verhoudingen de debiteur moet worden beschermd tegen kosten die de redelijke grenzen overschrijden. Het staat de rechter daarom vrij ambtshalve te matigen tot de tarieven van het BIK, indien niet wordt gesteld en bij betwisting aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke kosten hoger zijn.16 Volgens A-G Wissink wordt de contractsvrijheid weliswaar beperkt door art. 242 Rv maar is deze niet illusoir, omdat hogere kostenvergoedingen immers kunnen worden toegewezen.17

In deze context heeft Huydecoper gewezen op een belangrijke tegenstrijdigheid. Enerzijds neemt de Nederlandse wetgever tot uitgangspunt dat beperking van de kosten noodzakelijk is met het oog op de toegang tot de rechter. Anderzijds gaat het hier niet om waterdichte regels, omdat afwijkende vergoedingen overeengekomen kunnen worden. Als men er zo van overtuigd is dat de kostendrempel in de toegang tot de rechter laag moet worden gehouden, dan past het ook om geen afwijkende afspraken toe te staan. Staat men afwijkende afspraken wel toe, dan moet het overeengekomen bedrag niet alsnog worden gematigd.18 Een vergelijking met het Belgisch tariefstelsel doemt hier op. In art. 1023 van het Gerechtelijk Wetboek is bepaald dat overeenkomsten over van de tarieven afwijkende vergoedingen nietig zijn. Het stelsel is namelijk van openbare orde.19 In Nederland heeft men niet zover willen gaan, maar daardoor staat de juistheid en rechtvaardigheid van het stelsel wel ter discussie.

In de navolgende paragraaf zal worden bezien hoe zich het Nederlands kostenstelsel verhoudt met de vereisten van het EU-recht.