1.1 Inleiding

Met de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1909 verkreeg de arbeider ten opzichte van het oorspronkelijke Burgerlijk Wetboek van 1838 een wettelijk fundament voor de bescherming van zijn rechtspositie. Deze bescherming had echter vooral betrekking op de betaling van het loon en het tegengaan van oneerlijke bedingen in de arbeidsovereenkomst.

Na de Tweede Wereldoorlog verkreeg de arbeider een sterk verbeterde ontslagbescherming. Willekeurig ontslag van werknemers, zonder goede reden, behoorde daarmee tot het verleden.

Ondanks de gaandeweg de twintigste eeuw steeds meer verbeterde en uitgebreide materiële en formele rechtspositie van de werknemer, genoten de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd in de afgelopen 100 jaar nauwelijks de aandacht van de wetgever. Vanuit het vertrekpunt van contractsvrijheid is dit begrijpelijk. Wel werden discriminatieverboden ook in deze fase toepasselijk en werd bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid van 1999 de proeftijd enigszins nader gereguleerd.

Daarnaast is het arbeidsrecht meegegroeid met de ontwikkeling in het algemene verbintenissenrecht van vage normen, zoals precontractuele redelijkheid en billijkheid, toegespitst in het goed werkgever- en werknemerschap en misbruik van bevoegdheid.

De sollicitatiefase en de proeftijd hebben een nauw verband met elkaar. De sollicitatiefase is in zekere zin het voorportaal van de proeftijd. Tijdens de proeftijd wordt het onderzoek naar de geschiktheid van de nieuwe werknemer in feite voortgezet. De sollicitant is zwak beschermd, maar kan ook tijdens de proeftijd nog gemakkelijk worden ontslagen. Arbeidsrechtelijk gezien zijn de sollicitatiefase en de proeftijd dan ook in feite naaste buren aan de oprijlaan van een vast dienstverband.

Qua rechtspositie zijn de sollicitant en de werknemer tijdens de proeftijd in zekere zin lotgenoten. Zij genieten beiden een zwakke rechtspositie die nauwelijks in de wet is geregeld. Hun rechtsbescherming vindt naast het door de gelijkebehandelingswetgeving geboden kader, met name haar basis in algemene rechtsbeginselen en vage normen, waaraan een rechter van geval tot geval op grond van de concrete feiten en omstandigheden invulling kan geven. Bij die invulling kan eventueel ongelijkheidscompensatie worden toegepast om de rechtspositie van de in de regel in economisch opzicht zwakke sollicitant of (proeftijd)werknemer meer in evenwicht te brengen met die van de werkgever.