4.5.1 Algemeen

In de vorige paragraaf is gebleken dat in principe onderscheid moet worden gemaakt tussen procesregels van regelend recht, van dwingend recht en van openbare orde. Hoe kan nu bepaald worden van welk type regel sprake is?

Over het algemeen wordt aangenomen dat door uitleg van de betreffende rechtsregel moet worden bepaald met welk type regel men te maken heeft. In sommige gevallen valt uit de bewoordingen van een wetsbepaling af te leiden of zij van regelend of dwingend recht is. Anders zal moeten worden gekeken naar de bedoeling van de wetgever, de strekking van de bepaling en het systeem van de wet.1 Reden voor het aannemen van dwingend recht kan ten eerste de wens zijn, een zwakke partij te beschermen. Uitgangspunt is dat eenieder de vrijheid heeft zichzelf te ontplooien. Wanneer dit uitgangspunt niet kan worden gerealiseerd doordat partijen zich in een ongelijkwaardige positie bevinden, kan dit een rechtvaardiging zijn voor een inperking van de contractvrijheid.2 Een andere reden kan het feit zijn dat de belangen van derden in het geding zijn.3 Ten slotte is een grond voor dwingend recht de bescherming van het algemeen belang. Het gaat dan om de belangen van de gemeenschap als geheel, of grote groepen daaruit.4 Aangenomen wordt dat van 'gewoon' dwingend recht sprake is indien slechts een partijbelang of een groepsbelang aan de orde is. Van dwingend recht van openbare orde is daarentegen sprake indien het algemeen belang in hoge mate betrokken is.5 Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien fundamentele rechtsbeginselen in het geding zijn.6 Wat het algemeen belang vereist, staat niet vast, maar kan verschillen naar tijd en plaats.7

Om de vraag of van regelend of van dwingend recht sprake is te kunnen beantwoorden, worden wel vuistregels gehanteerd. Zo zou het goederenrecht in beginsel dwingend van aard zijn, terwijl het verbintenissenrecht voornamelijk regelend recht bevat.8 Van het burgerlijk procesrecht werd vroeger aangenomen dat dit van openbare orde was. Van Boneval Faure schreef in 1893:

Volgens Van der Wiel is de opvatting dat al het burgerlijk procesrecht dwingend van aard is, inmiddels achterhaald. Volgens hem moet van geval tot geval bepaald worden of een regel dwingend of regelend van aard is, al neemt hij daarbij wel als uitgangspunt dat sprake is van dwingend recht.10 Ook elders valt nog steeds te lezen dat het burgerlijk procesrecht veel regels van openbare orde kent.11 Asser heeft voor een ruimere toelaatbaarheid van procesafspraken gepleit, hetgeen volgens hem tot gevolg heeft dat meer procesrecht regelend recht wordt. Wel meent hij dat aan alle procesafspraken de eis gesteld moet worden dat zij schriftelijk worden gemaakt en de goedkeuring van de rechter behoeven.12

In Duitsland ging men er aanvankelijk van uit dat procesovereenkomsten in het geheel niet toelaatbaar zijn, tenzij de wet ze uitdrukkelijk toestond. Een 'Konventio-nalprozess' zou verboden zijn.13 Schlosser heeft daarentegen betoogd dat moet worden uitgegaan van het beginsel 'in dubio pro libertate'. Dit brengt mee dat het aan de staat is om aan te tonen dat een openbaar belang aan een partijafspraak in de weg staat.14 Ook volgens Wagner dient er een concrete grondslag te zijn voor een beperking van de processuele partijautonomie.15 Schiedermair neemt een tussen-standpunt in. Hij gaat ervan uit dat wat bij wet niet verboden is, toegestaan kan zijn. Hij gaat dus niet uit van een vermoeden dat het procesrecht regelend of dwingend van aard is, waarbij uitzonderingen beargumenteerd moeten worden, maar meent dat in elk afzonderlijk geval door middel van een afweging van belangen bepaald moet worden of afwijking van een procesregel mogelijk is.16 Wel is hij van mening dat voor de partijautonomie in het procesrecht minder ruimte is dan in het burgerlijk recht.17

De opvattingen in de literatuur lopen kortom uiteen. Sommige auteurs nemen tot uitgangspunt dat het procesrecht dwingend van aard is tenzij uitdrukkelijk iets anders blijkt, terwijl anderen van het tegenovergestelde standpunt uitgaan. Hoe kan het dat de benaderingen van deze auteurs zo verschillen? De verklaring moet waarschijnlijk worden gezocht in de wijze waarop zij aankijken tegen het karakter van het burgerlijk procesrecht.18