HR, 06-12-2013, nr. 12/03383

HR, 06-12-2013, nr. 12/03383

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑12‑2013

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 11, lid 1, aanhef en letter b, Wet OB 1968; art. 135, lid 1, letter l, BTW-richtlijn 2006. Vormt de jegens de prostituee verrichte prestatie een met omzetbelasting belaste prestatie (het geven van gelegenheid tot prostitutie) of is deze prestatie vrijgesteld (verhuur van onroerend goed)? Motiveringsgebrek in oordeel van het Hof. Onduidelijk is wie de bijkomende prestaties jegens de prostituee verricht.

Partij(en)

6 december 2013

nr. 12/03383

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 25 mei 2012, nrs. BK-11/00293 tot en met BK-11/00303, betreffende een aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de door belanghebbende op aangifte voldane bedragen aan omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Voorts heeft belanghebbende gedurende de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 september 2010 op aangifte bedragen aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de bedragen bezwaar gemaakt, welke bezwaren bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.

De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nrs. AWB 10/7303 OB, AWB 10/7305 OB, AWB 10/7306 OB, AWB 10/7307 OB, AWB 10/7310 OB, AWB 10/7312 OB, AWB 10/7314 OB, AWB 10/7315 OB, AWB 10/7317 OB, AWB 10/7318 OB en AWB 11/39 OB) heeft bij één uitspraak de tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de bij de Rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur alsmede de naheffingsaanslag vernietigd, en een teruggaaf verleend van een bedrag van € 227.548. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), stelt in verschillende panden in [Z] (hierna: de panden) tegen vergoeding en telkens voor een dagdeel aan prostituees voor de uitoefening van hun beroep kamers ter beschikking in combinatie met aan de straatzijde van het pand zogeheten vitrines van waaruit de prostituee de aandacht kan trekken voor haar beroepsuitoefening.

3.1.2.

De gemeente ’s-Gravenhage heeft aan belanghebbende voor elk van de panden een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. In deze vergunning zijn voorwaarden vermeld inzake de inrichting en de bedrijfsvoering. De voorwaarden en inrichtingseisen zijn specifiek voor een seksinrichting en hebben betrekking op zowel de locatie (openings- en sluitingstijden, het gevaar voor overconcentratie van criminaliteit en lawaaioverlast) als op het pand (hygiënische eisen, het minimum aantal douches en toiletten, het verplicht aanwezig zijn van een dagverblijf en veiligheidseisen).

3.2.1.

Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet.

3.2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de terbeschikkingstelling van de hiervoor in 3.1.1 vermelde kamers met vitrines is te onderscheiden van de aanvullende werkzaamheden die niet door belanghebbende maar door een beheerder worden uitgevoerd, en dat die terbeschikkingstelling naar haar aard is te kwalificeren als de verhuur van een onroerende zaak. De omstandigheid dat belanghebbende, gelet op haar hoedanigheid van exploitant van een seksinrichting, met de terbeschikkingstelling bij uitsluiting de bedoeling heeft de prostituees in staat te stellen hun prostitutiediensten te verlenen en de kamers met vitrines ook alleen voor dat doel zijn ingericht, ontneemt naar het oordeel van het Hof aan die prestatie niet het karakter van verhuur van een onroerende zaak.

3.3.

Het middel verzet zich tegen de hiervoor in 3.2.2 omschreven oordelen van het Hof met het betoog dat de terbeschikkingstelling van de kamers aan de prostituees niet kan worden aangemerkt als verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet, aangezien de activiteiten die belanghebbende verricht niet enkel bestaan uit de terbeschikkingstelling van kamers en vitrines maar ook uit het aanvragen en laten verlengen van de exploitatievergunning en het voldoen aan de voorwaarden van de verleende exploitatievergunning. De aard en omvang van de activiteiten van belanghebbende en de strekking van het geheel brengen met zich dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden aangemerkt als de passieve activiteit van verhuur van onroerend goed, maar moet worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot prostitutie, aldus het middel.

3.4.1.

Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45. Dit een en ander heeft eveneens te gelden voor iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld.

3.4.2.

Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid  het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4.1 omschreven karakterisering van de prestatie.

3.4.3.

In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van belanghebbende alleen bestaan uit de terbeschikkingstelling van kamers met vitrines op de grond dat de aanvullende werkzaamheden niet door haar maar door een beheerder worden uitgevoerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze redengeving echter onvoldoende voor het oordeel dat belanghebbende slechts de passieve activiteit van terbeschikkingstelling van onroerende zaken verricht. Alleen indien de beheerder de aanvullende werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht, kunnen deze werkzaamheden niet worden gerekend tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening.

Op grond van het vorenstaande slaagt het middel.’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.

Beroepschrift 11‑07‑2012

Den Haag, [11 JUL 2012]

Kenmerk: DGB 2012-3905

Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 25 mei 2012, nrs. 11/00293 t/m 11/00303, Inzake [X] te [Z] betreffende de opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008, alsmede de voldoeningen op aangifte omzetbelasting over het eerste kwartaal 2008 tot en met het derde kwartaal 2010. Van deze uitspraak is op 5 juni 2012 een afschrift aan de Belastingdienst/[P] toegezonden.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Als middel van cassatie draag ik voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, aanhef, van de Wet op de omzetbelasting 1968, en/of van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof van oordeel is dat de terbeschikkingstelling van werkruimten aan prostituees is aan te merken als verhuur van onroerende zaken, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting merk ik het volgende op.

Vooropgesteld wijs ik wellicht ten overvloede op (min of meer) vergelijkbare procedures die op dit moment bij uw Raad aanhangig zijn; dit betreft de zaak met uw nummer 10/05559 inzake het door de belastingplichtige ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam van 11 november 2010, nr. 09/00171, en het door mij ingestelde beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam van 12 mei 2011, nr. 09/00792, uw rolnummer 11/02842.

Daarnaast valt te wijzen op het door mij ingestelde beroep in cassatie tegen de uitspraken van het Hof 's‑Gravenhage van 24 juni 2011, nr. 10/00158, uw rolnummer 11/03325, en van 25 mei 2012, nrs, 11/00305 t/m 11/00313.

In casu lijkt het Hof doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het gegeven dat de ‘aanvullende’ werkzaamheden niet door belanghebbende maar door de beheerder worden uitgevoerd. Hiermee wordt sowieso miskend dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de beheerder deze werkzaamheden verricht namens belanghebbende op basis van de gesloten beheersovereenkomst. Daarenboven ligt vanuit Het leerstuk van de samengestelde prestaties c.q. combinatie van diensten het niet in de rede om kennelijk te splitsen in vrijgestelde verhuur en overige bijkomende diensten welke zijn belast. In ieder geval biedt het daartoe door het Hof gestelde onvoldoende grond en geeft dit geen enkel inzicht in de door het Hof gevolgde gedachtegang. Dit geldt temeer indien deze wordt afgezet tegen de wijze van motivering van de uitspraak door de rechtbank.

In cassatie kan van de onder punt 3 van de uitspraak van het Hof vermelde vaststaande feiten worden uitgegaan. Voor de kwalificatie van de door belanghebbende verleende prestatie zijn de volgende feiten van belang:

—

Belanghebbende drijft een raamprostitutiebedrijf. In de door belanghebbende gehuurde panden bevinden zich (werk)ruimten bestemd voor prostituees, die daarin hun beroep kunnen uitoefenen.

—

Belanghebbende stelt de werkruimten aan prostituees voor korte perioden ter beschikking.

—

De ruimten zijn sober ingericht.

—

Belanghebbende stelt een vitrine beschikbaar waarin de prostituee zich aan voorbijgangers kan tonen om klanten te werven.

—

Belanghebbende beschikt over een exploitatievergunning voor een raambordeel, afgegeven door de gemeente 's‑Gravenhage.

—

Belanghebbende moet volgens de vergunning voldoen aan de door de gemeente gestelde voorwaarden, onder meer:

—

Voldoende toezicht (laten) uitoefenen;

—

Bepaalde hygiënische eisen in acht nemen;

—

Erop toezien dat ten overstaan van prostituees geen strafbare feiten plaatsvinden;

—

Erop toezien dat klanten niet het slachtoffer worden van strafbare feiten;

—

Erop toezien dat in het bedrijf uitsluitend prostituees werkzaam zijn die in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel dan wel voor wie de exploitant beschikt over een vergunning als bedoeld in de Wet arbeid vreemdelingen;

—

Ervoor zorgen dat de wijze van klantenwerving geen overlast veroorzaakt voor de omgeving;

—

Ervoor zorgen dat de prostituees aan toezichthouders inzicht kunnen verschaffen in hun identiteit en verblijfstitel.

—

Belanghebbende voldoet daadwerkelijk aan de voorwaarden waartoe de vergunning haar verplicht.

Gebruik als ware zij eigenaar

In r.o. 6.1 oordeelt het Hof dat de in geding zijnde dienst van belanghebbende naar haar aard is te kwalificeren als de verhuur van een onroerende zaak. Dit ondanks de omstandigheid dat aan het gebruik van de ruimte door belanghebbende beperkende bepalingen zijn verbonden, al dan niet uit hoofde van de door de gemeente vastgestelde voorschriften.

Het HvJ heeft in diverse arresten het begrip verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde Richtlijn aldus omschreven dat het in wezen daarin bestaat dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten.

Het Hof is kennelijk van oordeel dat de prostituees de werkruimten kunnen gebruiken als ware zij de eigenaar ervan. Dit oordeel is naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk. Uit de overeengekomen voorwaarden en de afgegeven vergunning blijkt immers dat de werkruimten bestemd zijn om door de prostituees te worden gebruikt voor het verrichten van seksuele diensten.

Er wordt door de exploitant ook op toegezien dat de ruimten daadwerkelijk voor prostitutie worden gebruikt. Hieruit volgt dat de prostituees niet zelf kunnen bepalen hoe zij de werkruimten gebruiken. Voorts is het de prostituees bijvoorbeeld verboden hun vrienden te ontvangen binnen het pand.

Reeds op grond van het vorenstaande heeft het Hof naar mijn mening ten onrechte geoordeeld dat de onderhavige terbeschikkingstelling van werkruimten aan prostituees is aan te merken als verhuur van onroerende zaken.

Aard van de prestatie

Wanneer een ondernemer één (samengestelde) prestatie verricht blijkt uit de communautaire jurisprudentie dat bij het kwalificeren van die samengestelde prestatie de kenmerkende elementen van de betrokken handeling bepalend zijn.

Het gaat bij deze kenmerkende elementen om elementen die — vanuit het perspectief van de modale consument — een overheersend karakter hebben. Zie in dit verband o.a. de arresten van het Hof van Justitie van 2 mei 1996, C-231/94 Faaborg), van 25 februari 1999, C-349/96 (CPP), en van 27 oktober 2005, C-41/04 (Levob). Bij het kwalificeren van een samengestelde prestatie is met name doorslaggevend wat bezien vanuit de positie van de (geobjectiveerde) modale consument als afnemer van de prestatie het overheersende element vormt van deze prestatie, waarmee de prestatie het beste wordt gekarakteriseerd. Zodoende kan in voorkomende gevallen bijvoorbeeld in situaties rondom sport en prostitutie de prestatie niet kwalificeren als de verhuur van onroerend goed. In die gevallen is dan feitelijk vastgesteld dat het ter beschikking stellen van de onroerende zaak namelijk niet het overheersende element is voor de (modale) consument.

De onderhavige uitspraak roept de vraag op of het Hof wel met inachtneming van deze rechtsopvatting vanuit de afnemer van de prestatie, i.c. de prostituee, heeft bezien wat het overheersende element vormt van de door belanghebbende verrichte prestatie. In zoverre kan mijns inziens dan ook worden gesteld dat het Hof geen blijk geeft dat van een juiste rechtsopvatting wordt uitgegaan.

De activiteiten die belanghebbende verricht, bestaan niet enkel uit de terbeschikkingstelling van werkruimten maar ook uit het aanvragen en laten verlengen van de exploitatievergunning en het voldoen aan de voorwaarden van de verleende exploitatievergunning. Kennelijk is dit naar het oordeel van het Hof irrelevant voor de aard van de prestatie van belanghebbende aan de prostituees.

Naar mijn mening miskent het Hof het belang voor de prostituees van de aanwezigheid van een exploitatievergunning en de mate waarin de exploitant aan de bepalingen en voorwaarden van de vergunning voldoet. Prostituees die ervoor kiezen hun beroep uit te oefenen in een legaal raambordeel, hebben niet enkel het genot van de terbeschikkinggestelde werkruimte maar hebben tevens het genot van de vergunning. De prostituees genieten daardoor de volgende voordelen:

—

zij hebben een vaste werkplek waar klanten hen opnieuw kunnen bezoeken;

—

zij kunnen veilig werken;

—

zij kunnen hun klanten veiligheid bieden;

—

zij kunnen ongestoord werken zonder last te hebben van controles van toezichthouders gericht op de exploitant;

—

zij kunnen bieden dat hun klanten kunnen langskomen zonder last te hebben van voornoemde controles van toezichthouders;

—

zij kunnen een redelijke prijs vragen voor de prostitutiediensten zonder oneerlijke concurrentie van illegale of minderjarige prostituees.

Gezien het vorenstaande heeft het Hof naar mijn mening ten onrechte of in ieder geval niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de aard van de prestatie van belanghebbende aan de prostituees als verhuur van een onroerende zaak heeft te gelden.

Aard en omvang van de activiteiten van belanghebbende alsmede de strekking van het geheel brengen met zich dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden gekwalificeerd als de betrekkelijk passieve activiteit van verhuur maar als het gelegenheid geven tot prostitutie. Het geheel van de activiteiten van belanghebbende is gericht op het aanbieden van een veilige, schone en besloten omgeving die volledig en uitsluitend is uitgerust voor het gelegenheid geven tot prostitutie, Met die laatste kwalificatie wordt de prestatie van belanghebbende jegens de prostituee dan ook het beste gekarakteriseerd.

Samengevat geeft de uitspraak van het Hof naar mijn mening geen blijk dat van een juiste rechtsopvatting wordt uitgegaan. Mocht het Hof naar uw oordeel wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan acht ik deze uitspraak zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.