Rb. Almelo, 13-11-2007, nr. 258846CVEXPL10226/07

RECHTBANK ALMELO

Sector Kanton

Locatie

Zaaknummer : 258846 CV EXPL 10226/07

Uitspraak : 13 november 2007 (mvr)

Vonnis in de zaak van:

….

wonende te ….

eisende partij,

gemachtigde: mr. E.P.Cornel, advocaat te Enschede

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid … B.V.

gevestigd en kantoorhoudende te …

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. drs. V.N. van Waterschoot, advocaat te Nijmegen

1. Het verloop van de procedure:

1.1 Eiser heeft bij dagvaarding van 30 oktober 2007 gedaagde in kort geding gedagvaard tegen de zitting van 8 november 2007 om 09.30 uur. Ter zitting verschenen partijen bijgestaan door hun gemachtigden. Vonnis is bepaald op heden.

2. De voorshands vaststaande feiten:

2.1 Gedaagde is een onderneming die zich voornamelijk bezighoudt met installatietechniek. Het aantal werknemers bedraagt ongeveer 900.

2.2 Partijen hebben op 16 mei 2007 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, ingaande 1 juli 2007 en eindigend op 11 juli 2008. Eiser werd junior projectleider tegen een salaris van € 3.000,00 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst loodgieters, fitters-, centrale verwarmingsbedrijf en koeltechnisch installatiebedrijf. In artikel 12 van de CAO is bepaald dat de eerste twee maanden van de dienstbetrekking als proeftijd gelden. In de arbeidsovereenkomst van 16 mei 2007 is een dergelijk proeftijdbeding opgenomen.

2.3 Op 1 juni 2007 wordt eiser door een herseninfarct getroffen hetgeen tot gevolg heeft dat hij niet per 1 juli 2007 als junior projectleider bij gedaagde kan beginnen.

Op 16 juli 2007 schrijft gedaagde aan eiser dat zij heeft besloten gebruik te maken van het proeftijdbeding in die zin dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 17 juli 2007 door haar wordt beëindigd. Eiser vraagt in een brief van 9 augustus 2007 aan gedaagde waarom zij gebruik maakt van het proeftijdbeding. Op 30 augustus 2007 schrijft gedaagde aan eiser:

Hierbij een toelichting met betrekking tot de reden van de beëindiging van uw dienstverband tijdens de proeftijd.

Tijdens de proeftijd van uw dienstverband welke op 1 juli 2007 is gestart bleek dat er een wijziging is opgetreden in uw geschiktheid voor de functie van junior Projectleider bij gedaagde in Enschede. Daarbij heeft tevens meegespeeld dat u zich gedurende minimaal een half jaar niet zelfstandig met een auto kunt verplaatsen wat noodzakelijk is om de functie uit te oefenen. Er was voor gedaagde onvoldoende duidelijkheid en zekerheid in hoeverre er op korte en lange termijn verandering in deze situatie zou plaats kunnen vinden en u volledig inzetbaar bent als junior projectleider voor de vestiging Enschede. Gedaagde heeft om deze reden besloten gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid het dienstverband in de proeftijd met directe ingang te beëindigen.

2.4 De gemachtigde van eiser heeft bij brief van 5 september 2007 namens eiser de vernietiging van het per 17 juli 2007 gegeven ontslag ingeroepen. In de brief wordt gerefereerd aan de artikelen 4 en 9 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Gedaagde houdt vast aan het standpunt dat er sprake is van een proeftijdontslag dat niet voor vernietiging vatbaar is.

2.5 Eiser is aan het revalideren en in een brief van 6 augustus 2007 aan zijn gemachtigde schrijft de revalidatiearts onder meer dat nog geen eindtoestand is bereikt en dat verbetering valt te verwachten. Daarbij is aangetekend dat er enige restverschijnselen aanwezig zullen blijven en dat in vergelijking met de gemiddelde populatie er een verhoogde kans op een recidief CVA is.

2.6 Eiser ontvangt thans een ziektewetuitkering die is gebaseerd op een (dag)loon dat is berekend over het refertejaar bij zijn vorige werkgever. Het dagloon is door het UWV berekend op € 145,51.

3. De vorderingen:

3.1 Na zijn vorderingen te hebben gewijzigd, vordert eiser dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

Gedaagde wordt veroordeeld aan hem te betalen

a. Het salaris over de periode 17 juli 2007 tot en met 31 oktober 2007 ad

€ 11.322,58 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7: 625 BW, de beide bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;

b. Het salaris ad € 3.250,00 bruto per maand vanaf 1 november 2007 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

en

c. Gedaagde wordt veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot het (doen) opstellen van een plan van aanpak als nader omschreven in artikel 7: 658 lid 3 BW, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;

Subsidiair:

a. Gedaagde wordt veroordeeld aan hem ten titel van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW te betalen het bedrag van € 16.184,44 bruto, althans en zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

b. Gedaagde wordt veroordeeld binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis op haar kosten opdracht te verstrekken aan een reïntegratiebureau teneinde hem door een dergelijk bureau te doen begeleiden bij zijn reïntegratie in het arbeidsproces en wel tot 11 juli 2008 zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,00.

Primair en subsidiair:

Gedaagde wordt veroordeeld aan hem buitengerechtelijke kosten te vergoeden conform het rapport Voor-Werk II.

De vorderingen zijn gebaseerd op de onder 2.1 tot en met 2.5 vermelde feiten en op de volgende stellingen:

3.2 Ingevolge artikel 4 sub b van de WGBH/CZ is het verboden onderscheid te maken bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. In artikel 1 van de WGBH/CZ wordt onder direct onderscheid verstaan het onderscheid tussen personen op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte. Uit het bijvoeglijk naamwoord vermeende blijkt dat vorenbedoelde verbodsbepaling ook geldt indien de werkgever ten onrechte aanneemt dat de werknemer een handicap heeft en daarom is de discussie over hoe de situatie van eiser nu is betrekkelijk irrelevant. Gelet op de inhoud van de brief van gedaagde aan eiser van 30 augustus 2007 staat vast dat de (vermeende) handicap of de chronische ziekte waarmee eiser op 1 juni 2007 is geconfronteerd aanleiding is geweest hem op 17 juli 2007 te ontslaan. Illustratief daarvoor zijn de eerste twee volzinnen waar wordt vermeld dat tijdens de proeftijd een wijziging is opgetreden in de geschiktheid van eiser voor de functie van junior projectleider. Miskend wordt dat eiser geen dag voor gedaagde heeft gewerkt en dat gedaagde daarom niet kan beoordelen of zich een wijziging in de geschiktheid voordeed. Daarover bestaat nog altijd onzekerheid. De revalidatiearts schrijft dat er enige restverschijnselen zullen blijven en daarom ligt het in de lijn der verwachting dat eiser lijdt aan een chronische ziekte of zijn leven lang van doen zal hebben met een handicap en indien dat niet het geval is zal hij langdurig (chronisch) ziek zijn.

3.3 Op grond van artikel 9 lid 1 van de WGBH/CZ is de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Zoals het er nu voorstaat kan eiser, na het afleggen van een reïntegratietraject, op termijn weer gaan werken als junior projectleider. Indien wordt aangenomen dat niet vaststaat dat gedaagde het verbod van artikel 4 sub b van de WGBH/CZ heeft overtreden, is er in ieder geval sprake van een vermoeden dat zij dat wel heeft gedaan. Ingevolge artikel 10 lid 1 van de WGBH/CZ dient alsdan gedaagde te bewijzen dat zij niet in strijd met deze wet heeft gehandeld. In deze kwestie heeft gedaagde geen begin van bewijs geleverd.

3.4 Eiser heeft recht en belang dat gedaagde haar verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst nakomt. Gedaagde is daarmee in verzuim geraakt.

3.5 Hoe het ook wordt gewend of gekeerd – het wordt in subsidiair verband naar voren gebracht – gedaagde heeft zich niet als een goed werkgever gedragen en is daarom schadeplichtig.

4. Het verweer:

4.1 Gedaagde is van mening dat de vorderingen van eiser moeten worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht:

4.2 Eiser komt geen beroep toe op de beschermingsbepalingen van de WGBH/CZ. eiser maakt niet aannemelijk dat bij hem sprake is van een chronische ziekte of een handicap. In het arrest van het Europese Hof van justitie (Navaz/Eurest), gepubliceerd in JAR 2006, 191 is eerst dan sprake van een handicap als deze waarschijnlijk van lange duur is. Op 17 juli 2007 behoefde gedaagde niet te bevroeden dat er bij eiser sprake was van een handicap in dier voege dat bij hem lichamelijke dan wel psychische klachten zouden spelen die aangemerkt konden worden als een langdurige beperking. Bedacht moet worden dat ook al op 17 juli 2007 het herstel van eiser voorspoedig verliep en dat voortzettende herstel wordt bevestigd in de brief van de revalidatiearts van 5 november 2007. Een vergelijking met knieklachten is op zijn plaats. Indien eiser tijdens het voetballen een schop tegen zijn knie zou zijn opgelopen, waardoor hij enige tijd geen auto zou kunnen rijden en een revalidatiearts zou hebben verklaard dat de prognose weliswaar gunstig was maar dat eiser misschien toch ook restklachten zou blijven ondervinden aan zijn knie, zou niemand op het idee komen om hem bescherming ingevolge de WGBH/CZ te verlenen. In een dergelijk geval kan niet worden volgehouden dat sprake is van een handicap dan wel chronische ziekte. Integendeel, ook dan zou worden beseft dat die knieklachten pas een bescherming ex de WGBH/CZ kan worden gegeven, indien de medische klachten daadwerkelijk kunnen worden aangeduid als een werkelijke handicap met een daarvoor vereiste langdurige beperking.

4.3 Gedaagde heeft zich jegens eiser als een goed werkgever gedragen. Zij is niet schadeplichtig geworden.

5. De beoordeling van het geschil:

5.1 Uit de parlementaire geschiedenis van de WGBH/CZ, meer speciaal de memorie van toelichting, blijkt dat welbewust is nagelaten te definiëren hetgeen onder handicap of chronische ziekte moet worden verstaan. Naar het oordeel van de regering is een sluitende definitie noodzakelijk noch wenselijk omdat het gaat om situationeel bepaalde beperkingen die een handicap of een chronische ziekte met zich mee kunnen brengen en niet om nauw te omschrijven eigenschappen van een persoon. In het algemeen spraakgebruik, aldus de memorie van toelichting, zijn de begrippen voldoende duidelijk en hebben ze in het maatschappelijk taalgebruik een duidelijke betekenis. Daarop voortbordurend is de kantonrechter van oordeel dat het van algemene bekendheid is dat een hersenbloeding kan leiden tot een handicap of tot een ziekte die als chronisch moet worden gekwalificeerd en dat een dergelijke gang van zaken eerst na verloop van een betrekkelijk lange periode definitief is vast te stellen. Daarbij moet veelal worden gedacht aan een periode van vele maanden en

– zo is ook algemeen bekend – zal de patiënt gedurende deze periode geheel of gedeeltelijk wegens ziekte arbeidsongeschikt zijn. Het tijdsverloop van nog geen zeven weken – toegespitst op eiser wordt dan gedoeld op de periode van 1 juni 2007 tot 17 juli 2007 – zal in de regel onvoldoende zijn om verantwoord te kunnen beoordelen of er sprake is van een handicap of van een chronische ziekte.

5.2 De kern van het verweer van gedaagde is dat bij eiser geen sprake is een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte en dat zij daarom op 17 juli 2007 tot het proeftijdontslag mocht overgaan. De kantonrechter, voorlopig oordelend, deelt deze zienswijze van gedaagde niet. Redengevend daarvoor is hetgeen onder 5.1 is overwogen en de inhoud van de brief van gedaagde aan eiser van 30 augustus 2007. In deze brief wordt niet vermeld dat er sprake is van een tijdelijke wijziging in de ongeschiktheid van eiser, maar wordt gesproken over een wijziging en dat duidt erop dat gedaagde uitging dat eiser gehandicapt zou blijven. In de brief wordt daarenboven gerefereerd aan een “lange termijn” van onzekerheid over inzetbaarheid van eiser. De kantonrechter acht op grond van een en ander voldoende door eiser aannemelijk gemaakt dat gedaagde het vermoeden had dat hij als gevolg van zijn hersenbloeding voortdurend of langdurig beperkingen in zijn functioneren zou ondervinden. Het gaat hier om een vermoeden als bedoeld in artikel 10 lid 1 van de WGBH/CZ. Weliswaar kan dit vermoeden worden weerlegd indien gedaagde bewijst dat zij niet in strijd met artikel 4 sub b van de WGBH/CZ heeft gehandeld, maar dergelijk bewijs kan eerst in een bodemprocedure aan de orde komen. Vooralsnog is het vermoeden zo sterk dat ervan kan worden uitgegaan dat gedaagde in een dergelijke procedure niet zal slagen in vorenbedoeld bewijs.

5.3 Gedaagde heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering die betrekking heeft op een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten. Bij gebreke van een spoedeisend belang van eiser zal deze vordering desalniettemin worden afgewezen. Daarbij komt dat eiser heeft nagelaten te vermelden welke buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen.

5.4 De overige primaire vorderingen zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de termijn waarbinnen zal moeten worden begonnen het plan van aanpak op te stellen zal worden vastgesteld op vier weken na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte daarvan met een maximum van € 15.000,00.

5.5 Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing:

A. Veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen:

1. Als salaris over de periode van 17 juli 2007 tot en met 31 oktober 2007 het bedrag van € 11.322,58 te vermeerderen met de wettelijke verhoging berekend op de voet van artikel 7: 625 lid 1 BW;

2. De wettelijke rente over het onder a. gemoeide bedrag vanaf de respectieve vervaldata tot de dag van de voldoening;

3. Als salaris het bedrag van € 3.000,00 bruto per vier weken ( is gelijk aan € 3.250 bruto per maand) vanaf 1 november 2007 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

B. Veroordeelt gedaagde tot het (doen) opstellen van een plan van aanpak als nader omschreven in artikel 7: 658a lid 3 BW en wel binnen vier weken na betekening van dit vonnis zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom groot € 100,00 per dag of gedeelte daarvan dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 15.000,00.

Veroordeelt gedaagde in de kosten van de procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op € 289,26 wegens verschotten en op € 400,-- wegens het salaris van de gemachtigde.

Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op

13 november 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.