HR, 01-03-2013, nr. 12/01885

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.1.

[Eiser] (geboren op [geboortedatum] 1950) is op 1 oktober 1971 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [verweerster]. Hij was laatstelijk werkzaam als medewerker verkoop tegen een salaris van € 2.645 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en emolumenten. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met ingang van 1 september 2009 door opzegging bij brief van 20 mei 2009 door [verweerster], na op 14 mei 2009 verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf. De ontslagvergunning was aangevraagd op bedrijfseconomische gronden.

[Verweerster] is onderdeel van [A] N.V. Het ontslag van [eiser] vond plaats in het kader van een reorganisatie van [A], waarbij dertien arbeidsplaatsen kwamen te vervallen bij [verweerster] en tien arbeidsplaatsen bij [B] B.V. In het kader van de reorganisatie is tussen [B] B.V. enerzijds en FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond anderzijds een Sociaal Plan overeengekomen, dat onder meer voorziet in een eenmalige vergoeding in de vorm van een bruto uitkering ineens, gebaseerd op een fictieve aanvulling op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Aan de werknemers van [verweerster] die ten gevolge van bedoelde reorganisatie zijn ontslagen, is een uitkering overeenkomstig het Sociaal Plan aangeboden en uitbetaald. [Eiser] ontving in dat kader € 13.421,70 bruto. [Eiser] is voorts een WW-uitkering toegekend voor de duur van maximaal 38 maanden.

[Eiser] heeft [verweerster] op 28 september 2007 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton. Hij heeft gevorderd het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk te verklaren en [verweerster] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW in aanvulling op de vergoeding die overeenkomstig het Sociaal Plan is uitbetaald. Daartoe stelt hij dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van [verweerster] bij de opzegging zoals bedoeld in art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW (het gevolgencriterium).

[Verweerster] heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerster] in zijn vonnis van 10 september 2010 afgewezen. De Kantonrechter achtte het ontslag niet kennelijk onredelijk omdat door [eiser] niet is gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de opzegging geheel of ten dele voor rekening van [verweerster] dienen te komen en dat aan vaststelling van een schadevergoeding niet wordt toegekomen (rov. 7 en 8).

[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Met Grief I heeft hij aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het nimmer gegeven had mogen worden. Hij stelt dat [verweerster] door de keuze voor ontslag op hem te laten vallen in strijd heeft gehandeld met het afspiegelingsbeginsel. [Eiser] is in dat kader ingedeeld in de groep van medewerkers met de uitwisselbare functies "medewerker verkoop binnendienst backoffice", terwijl hij ten tijde van het indienen van het verzoek tot het verkrijgen van een ontslagvergunning werkzaam was als medewerker front-office en servicedesk.2. Met Grief II betoogt [eiser] dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW (het gevolgencriterium).3. Grief III keert zich tegen het oordeel van de Kantonrechter dat niet kan worden toegekomen aan vaststelling van een schadevergoeding.4.

In zijn arrest van 27 december 2011 bespreekt het Hof de wederzijdse stellingen met betrekking tot [eiser]s eerste grief, waarna het Hof overweegt:

Het Hof acht het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Het grondt zijn oordeel op het volgende:

Terzake de door [eiser] gevorderde schadevergoeding overweegt het Hof:

Op grond van dit een en ander heeft het Hof het vonnis van de Kantonrechter vernietigd onder toekenning aan [eiser] van het onder 2.5.3 genoemde bedrag.

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Daarna is nog gere- en dupliceerd.

Het cassatieberoep valt uiteen in twee onderdelen (I en II). Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.6 en 3.7, waarin het Hof oordeelt dat [verweerster] [eiser] op goede gronden heeft ingedeeld in de categorie van uitwisselbare functies van back-office medewerkers. Onderdeel II komt op tegen rov. 3.11 en 3.12, waarin het Hof de hoogte van de schadevergoeding vaststelt.

Onderdeel I, gelezen in samenhang met de in de cassatiedagvaarding opgenomen inleiding op de klachten, strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte niet ingaat op het door [eiser] gedane bewijsaanbod (mvg onder 34) en alle feiten die in dat verband door hem zijn gesteld. In dit verband verwijst [eiser] naar HR 11 maart 2011, LJN BO9624, JAR 2011, 91, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het Hof ten onrechte een bewijsaanbod van een werknemer had gepasseerd dat (onder meer) inhield dat de werkzaamheden die hij laatstelijk verrichtte na de reorganisatie nog bij de werkgever werden verricht. [Eiser] betoogt dat die zaak vergelijkbaar is met de onderhavige.

Het onder 3.2 genoemde bewijsaanbod luidt:

De op het negeren van het bewijsaanbod toegesneden klacht mist feitelijke grondslag. Immers heeft het Hof in rov. 3.15 geoordeeld:

Daarmee resteert de niet nader uitgewerkte klacht dat het Hof geen aandacht heeft geschonken aan "andere door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden." Wanneer we hetgeen in de inleiding op de klachten te berde is gebracht overhevelen naar de klacht zelf dan komt [eiser] niet verder dan de stelling dat hij

De onder 3.5 genoemde stelling voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Niet alleen wordt niet aangegeven om welke stukken het gaat ([eiser] heeft een groot aantal producties geproduceerd) en waar zij zouden zijn te vinden (al is dat wel duidelijk: de akte van 29 november 2011), maar evenmin wordt onthuld op welke delen van het onder 3.3 geciteerde bewijsaanbod de stellingen betrekking zouden hebben.

Inhoudelijke beoordeling, waarbij ik me de moeite heb getroost om alle producties op mogelijke relevantie na te lopen, zou [eiser] niet kunnen baten.

De niet erg heldere verklaring van [betrokkene 4] gewaagt inderdaad van een gezamenlijk werken op de "front-office". Een mail van zekere [betrokkene 5] vermeldt dat [eiser] doende was met verwerking van orders voor buitenlandse vlaggen, zomede de verhuur van vlaggen en de planning van het plaatsen van masten. Andere potentieel relevante gegevens trof ik niet aan.

Het Hof heeft zijn oordeel bewonderenswaardig uitvoerig gemotiveerd, ten dele onder verwijzing naar de eigen verklaring van [eiser]. Die verklaring, waaruit het Hof - in cassatie niet bestreden - afleidt dat [eiser] werkzaam was bij de afhandeling van orders, strookt geheel met de verklaring van [betrokkene 5]. 's Hofs - evenmin bestreden - oordeel dat het hier ging om "back-office werkzaamheden" is van feitelijke aard en voorbehouden aan de feitenrechter. Het Hof heeft er bovendien nog op gewezen dat [eiser] eerst in appel en in afwijking van zijn eerdere stellingen is gaan uitdragen dat hij werkzaam was als front-office medewerker. Bij deze stand van zaken is alleszins begrijpelijk 's Hofs kennelijke oordeel dat [eiser] in zijn stelplicht tekort is geschoten en dat de enkele onduidelijke verklaring van [betrokkene 4] daaraan niet afdoet.

Voor zover nodig valt nog te bedenken dat [eiser] zijn bewijsaanbod, zeker in het licht van het voorafgaande, onvoldoende heeft gespecificeerd.

Onderdeel II acht de motivering van 's Hofs oordeel terzake de schadevergoeding op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW in rov. 3.11 en 3.12 van het bestreden arrest onbegrijpelijk. Bovendien, zo begrijp ik, wordt het Hof verweten niet te motiveren waarom de hoogte van de schadevergoeding op € 25.000 dient te worden gesteld en is [eiser] niet in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat zijn schade de omvang heeft als door hem gesteld, althans dat de schade hoger is dan € 25.000. Het Hof had tenminste nader moeten toelichten waarom het inkomensverlies van [eiser] geen rol speelt in de uiteindelijk te maken belangenafweging, aldus het onderdeel.

Ook deze klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet uit de doeken wordt gedaan op welke relevante stellingen van [eiser] wordt gedoeld. Dat spreekt ook geenszins voor zich. In de inleidende dagvaarding vorderde [eiser] € 77.100 op grond van de zogenaamde XYZ-formule. Bij repliek maakt hij gewag van aanzienlijke reiskostenvergoedingen die hij ontving (sub 3), maar de relevantie daarvan springt niet in het oog nu het ontslag ertoe heeft geleid dat hij niet meer behoeft te reizen. In de appeldagvaarding wordt gevraagd om een "billijke vergoeding". Het petitum van de memorie van grieven verwijst slechts naar de vorderingen zoals vermeld in de appeldagvaarding. [Eiser] heeft met name zijn eis niet gewijzigd in die zin dat hij aanspraak maakt op de schade die hij eerder in diezelfde memorie (onder 32) stelt te lijden (€ 203.665). Blijkens rov. 3.2 heeft het Hof [eiser]s stellingen in de mvg niet begrepen als een eiswijziging. Dat alleszins begrijpelijke oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

De klacht mislukt reeds omdat zij er kennelijk op neerkomt dat het Hof had moeten aangeven waarom het een niet gevorderd bedrag niet toewijst. De opvatting dat het Hof daartoe gehouden zou zijn, veroordeelt zich zelf.

Te allen overvloede nog een enkel woord ten gronde. In hoger beroep heeft [eiser] bij memorie van grieven onder 26 t/m 33 primair gesteld dat het aan hem gegeven ontslag nimmer gegeven had mogen worden. Op basis daarvan begroot, althans schat, [eiser] de door hem geleden en nog te lijden schade op het inkomensverlies gedurende de "verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst" tussen [eiser] en [verweerster], aldus tot aan [eiser]s pensioengerechtigde leeftijd, hetgeen neer zou komen op een brutobedrag van € 203.665 (70 maanden x het maandsalaris van € 2.645 plus 8% vakantiebijdrage ad € 211,60 per maand en 2% kersttoeslag ad € 52,90 per maand). Deze besomming is alleen al hierom niet zinvol omdat

Het had op de weg van [eiser] gelegen om concreet uit de doeken te doen waarom de door het Hof toegekende vergoeding in het licht van de door het Hof genoemde omstandigheden en de onder 3.13.1 genoemde vergoedingen en uitkeringen ontoereikend zou zijn. Zelfs een aanzet tot een dergelijk betoog is in de klachten niet te lezen.

Hier komt nog het volgende bij. Wanneer de rechter een opzegging kennelijk onredelijk acht, moet hij een schadevergoeding toekennen. De schadevergoeding is een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie/niet als een goed werkgever handelen. Deze in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde vergoeding heeft vooral als doel een zekere genoegdoening (ook wel genoemd "pleister op de wonde") te verschaffen, in overeenstemming met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij.5.

Het Hof heeft [eiser] een schadevergoeding ad € 25.000 toegekend omdat het Hof het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk acht ingevolge art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (het gevolgencriterium).

Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, heeft de Hoge Raad, in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009, LJN BJ6596, NJ 2010/493, JAR 2009, 305 ([.../...]) in het arrest van 12 februari 20106. het volgende overwogen:

Het Hof heeft het door Uw Raad voorgeschreven procédé keurig gevolgd. Het Hof heeft acht geslagen op de leeftijd van [eiser], de duur van het dienstverband, zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt, de geringe omvang van de afvloeiingsuitkering, de verhouding tot andere werknemers en de noodzaak van de werkgever om te reorganiseren.

Anders dan [eiser] kennelijk meent, heeft hij geen aanspraak op vergoeding van alle pretense schade, alleen al niet omdat dat ertoe zou leiden dat werkgevers praktisch gesproken niet van werknemers af zouden kunnen komen, zelfs niet in situaties waarin een reorganisatie onvermijdelijk is.

De klachten zijn m.i. volstrekt kansloos en nopen niet tot verdere ontwikkeling van het recht. Evenmin is de rechtseenheid in geding. Afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO is m.i. aangewezen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal