101 Nadere analyse

Is nu sprake van een betwisting door de pseudogemachtigde van het door de derde gestelde causale verband (een grondslagverweer conform Hartkamp en Hijma) of doet de derde een beroep op een ander rechtsgevolg (een bevrijdend verweer zoals voorgestaan door de Hoge Raad)? De derde stelt dat zijn schade ten gevolge van de ontoereikende volmacht is te betitelen als het positief contractsbelang dat hij is misgelopen.1 De pseudogemachtigde voert aan dat het c.s.q.n.-verband tussen ontoereikende volmacht en de schade ontbreekt. De pseudogemachtigde betwist een element dat noodzakelijk is voor toewijzing van de vordering aan de derde: het causale verband tussen de gepretendeerde geleden schade en de ontoereikende volmacht. Het verweer van de pseudogemachtigde is daarmee een grondslagverweer.2 Het bewijsrisico van het niet komen vast te staan van het c.s.q.n.-verband berust bij de derde. Ik onderschrijf de opvatting van Hartkamp en Hijma (bewijsrisico berust bij de derde) met de door hen bepleite verlichtingsmogelijkheden (behalve de door Hartkamp bepleite mogelijkheid van de omkeringsregel). Ook kan bij de pseudogemachtigde een verzwaarde motiveringsplicht worden gelegd. Het bewijsrisico berust dan weliswaar bij de derde, maar de pseudogemachtigde zal aanknopingspunten moeten aanleveren.3

De kwalificatie bevrijdend verweer is dus niet juist en evenmin nodig.