Rb. Den Haag, 16-04-2020, nr. 6738635 RL EXPL 18-5559

Het gaat in deze zaak om een situatie waarin iemand met geleend geld in aandelen heeft belegd. Hij/zij deed dat niet zelf, maar het beleggen werd gedaan via een constructie, de ‘aandelenlease-overeenkomst’. Tussen circa 1990 en 2002 zijn in Nederland tienduizenden van deze overeenkomsten afgesloten. Over deze constructie zijn in de afgelopen 15 à 20 jaar in Nederland duizenden procedures gevoerd. Meestal was Dexia Nederland B.V. (hierna: Dexia) of Aegon één van de procespartijen.

Omdat er al heel veel procedures geweest zijn over aandelenlease-overeenkomsten, zijn er ook al heel veel rechterlijke uitspraken in dit soort zaken. De gemachtigden van partijen kennen de uitspraken. Vooral de uitspraken van de hoogste Nederlandse rechter (Hoge Raad) geven belangrijke aanwijzingen voor de beslissing van soortgelijke zaken, zoals de zaak van Afnemer. In deze beslissing zal ook verwezen worden naar uitspraken van andere rechters als dezelfde beoordeling wordt gebruikt.

zorgplicht

In de vele eerdere uitspraken is inmiddels over een aantal onderwerpen beslist:

- Dexia/Aegon was verplicht de mensen die een aandelenlease-overeenkomst wilden afsluiten (hierna: de afnemer) indringend te waarschuwen dat zij het risico liepen op een restschuld (we noemen deze verplichting de waarschuwingsplicht);

- Dexia/Aegon was verplicht te onderzoeken of de afnemer deze overeenkomst wel zou kunnen betalen (we noemen deze verplichting: de onderzoeksplicht);

- de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht samen noemen we de zorgplicht. Als Dexia/Aegon deze zorgplicht heeft geschonden, dan is Dexia/Aegon aansprakelijk voor (een deel van) de schade die dat veroorzaakt heeft bij de afnemer van de overeenkomst;

- er zijn in de rechtspraak formules ontwikkeld om uit te rekenen welk deel van de schade voor rekening van Dexia/Aegon komt en welk deel de afnemer zelf moet dragen. Het gaat om een verdeling van de schuld van Dexia/Aegon en de eigen schuld van de afnemer;

- als het aangaan van de overeenkomst zorgt voor een ‘onaanvaardbaar zware financiële last’ voor de afnemer, moet Dexia/Aegon volgens de vaste formules twee derde deel van de door de afnemer betaalde (termijn)betalingen en twee derde deel van de restschuld dragen. De afnemer draagt dus een derde van de (termijn)betalingen en een derde van de restschuld;

- als het aangaan van de overeenkomst geen ‘onaanvaardbaar zware financiële last’ veroorzaakte, dan moet Dexia/Aegon alleen twee derde van de restschuld dragen.

Aegon heeft, gelet op de stand van de rechtspraak, onvoldoende uitgelegd waarom zij meent dat zij de zorgplicht in de situatie van Afnemer niet geschonden heeft. In deze procedure wordt er daarom van uitgegaan dat wel sprake is geweest van een schending van de zorgplicht. Deze zorgplicht bestaat ongeacht of het aangeboden aandelenleaseproduct een aflossingsproduct of een restschuldproduct is. Ook bij een aflossingsproduct kan een restschuld ontstaan als de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd. Daarvoor had Aegon moeten waarschuwen.1.

Aegon betwist dat er sprake is van schade die het gevolg is van het schenden van haar zorgplicht. De restschuld van Afnemer is door Aegon met 67 % verminderd op basis van de "Duisenberg-regeling". De rente en aflossing die Afnemer heeft betaald zijn in dit geval volgens Aegon geen schade omdat Afnemer niet heeft uitgelegd dat hij niet in staat was de financiële lasten van de overeenkomst te dragen. Daarom zou hij volgens Aegon de overeenkomst ook hebben gesloten als zij destijds een onderzoek zou hebben gedaan naar zijn financiële situatie.

Deze redenering wordt niet gevolgd. Als je wilt weten welke schade iemand lijdt doordat Aegon haar zorgplicht niet is nagekomen, moet je kijken naar het verschil tussen hoe het nu is (in de situatie waarin Aegon niet aan haar zorgplicht heeft voldaan) en hoe het zou zijn geweest als Aegon wel aan haar zorgplicht had voldaan. Afnemer stelt dat hij – als Aegon aan haar zorgplicht zou hebben voldaan – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan en dus de lasten daarvan (rente en aflossing) niet zou hebben hoeven dragen. Volgens Aegon zou hij de overeenkomst dan ook hebben gesloten, maar zij heeft geen feiten of omstandigheden genoemd waaruit blijkt dat Afnemer welbewust de risico’s van deze aandelenlease-overeenkomst heeft aanvaard. Daarom is haar betwisting onvoldoende2.. Dat betekent dat in deze procedure vast staat dat Afnemer de overeenkomst niet zou hebben gesloten. In die situatie zou hij geen rente en aflossing hebben hoeven betalen. Dat is dus zijn schade. Volgens de lijn van de rechtspraak moet hij deze schade soms op grond van zijn eigen schuld voor eigen rekening nemen. Dat betekent niet dat het geen schade is.

tussenpersoon

Een ander discussiepunt in veel van deze zaken is de rol van de tussenpersoon. Het is veel voorgekomen dat een afnemer op advies van een tussenpersoon besloten heeft een overeenkomst aan te gaan. Het adviseren over ingewikkelde financiële constructies mag niet door iedereen gedaan worden. Daar zijn regels en vergunningen voor. Niet alle tussenpersonen die over aandelenlease-overeenkomsten adviseerden hadden de vergunning die daarvoor nodig was.

Partijen zijn het er niet over eens wat een tussenpersoon zonder vergunning nu precies wel of niet mocht doen in de tijd dat de overeenkomst werd gesloten. Volgens Afnemer mocht de tussenpersoon eigenlijk alleen maar zijn klant- en adresgegevens aan Aegon doorgeven. Volgens Aegon is dat niet zo en wordt er veel te veel met de bril van nu naar die tijd gekeken. Zij wijzen allebei op informatie van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) uit die tijd. De kantonrechter heeft in een bijlage bij dit vonnis informatie over de regels uit die tijd op een rijtje gezet.

De kantonrechter vindt het belangrijk dat een doel van deze regels was om bescherming te geven aan mensen die wilden gaan beleggen. De tussenpersoon mocht bepaalde dingen doen omdat uiteindelijk de instelling waarmee het contract werd gesloten moest zorgen voor de bescherming van de klanten. Als we goed kijken naar de regels van toen mocht de tussenpersoon zonder vergunning niet meer doen dan:

Wat de tussenpersoon zonder vergunning beslist niet mocht doen is:

Iedereen die zich toen met aandelen(lease) bezig hield wist dit of had dit in ieder geval moeten weten.

Door de Hoge Raad is al uitgemaakt dat de aanbieder van aandelenleaseproducten een groter deel van de schade moet dragen als die wist of had moeten weten dat er sprake is van een onbevoegd advies (a) van een tussenpersoon. De kern van de beslissing van de Hoge Raad is dat het de aanbieder van aandelenleaseproducten bij de verdeling van de schade wordt aangerekend dat zij contracteerde ondanks een wettelijk verbod.

Verder heeft een andere rechter (het Hof Den Haag) beslist dat de tussenpersoon ook geen ondertekende aanvraagformulieren voor een aandelenleaseproduct mag doorsturen. Dit is namelijk hetzelfde als het doorsturen van een order voor het kopen van aandelen (b). Ook in die gevallen moet de aanbieder een groter deel van de schade voor zijn rekening nemen. Hij mag namelijk geen order aannemen van een tussenpersoon zonder vergunning.

De kantonrechter oordeelt dat Aegon ook geen zaken mocht doen met een tussenpersoon zonder vergunning als Aegon wist (of had moeten weten) dat de tussenpersoon heeft geadviseerd over de keuze van een beleggingsinstelling (c) of heeft bemiddeld bij het contract met Aegon (d). In al die gevallen maakt Aegon namelijk dezelfde fout: zij sluit een contract via een tussenpersoon terwijl zij weet (of had moeten weten) dat de tussenpersoon zich niet aan de regels heeft gehouden. Daarom had Aegon in al die gevallen moeten weigeren het contract met de klant af te sluiten.

Partijen zijn het erover eens dat de tussenpersoon geen vergunning had voor beleggingswerkzaamheden. Aegon wist dit of had dit kunnen weten als zij in de registers had gekeken. De tussenpersoon was in het SER-register ingeschreven als assurantietussenpersoon.

In dit geval stelt Afnemer dat het op de volgende manier is gegaan. Afnemer is benaderd door een adviseur van De Hypotheekgevers B.V., de heer [naam adviseur] . De adviseur was een bekende van Afnemer. Aangezien de kinderen van Afnemer op korte termijn zouden gaan studeren en Afnemer een verbouwing aan zijn huis wilde doen, wilde hij geadviseerd worden over de mogelijkheden zijn hypotheek te verhogen om deze uitgaven te kunnen doen. In het eerste huisbezoek informeerde de adviseur naar de financiële situatie en de wensen van Afnemer. Het was duidelijk dat er een overwaarde was op de woning. De adviseur vertelde dat hij een constructie kon aanbieden waarbij met de overwaarde van de woning het Koopsom Vliegwiel-product aangeschaft kon worden en met het rendement van dit product de hypotheek na 10 jaar kon worden betaald. De dividend-uitkeringen zouden gebruikt kunnen worden voor de hypotheeklasten gedurende de eerste 10 jaar. Afnemer zou een bedrag van ƒ 70.000,- moeten storten in een beleggingsrekening waarmee de verbouwing en de studie van zijn kinderen zouden worden bekostigd. De adviseur zou dit financiële plan op papier uitwerken. Bij een tweede huisbezoek heeft de adviseur het door hem mondeling gegeven advies verder uitgewerkt op schrift. Hij heeft dit aan de hand van schema’s in het financiële plan toegelicht. De adviseur heeft niet gewaarschuwd voor risico’s. Afnemer vertrouwde op de adviseur en is de overeenkomst aangegaan. De adviseur heeft de totstandkoming van de nieuwe hypotheek geregeld.

Aegon heeft bestreden dat het zo is gegaan.

Uit de stukken blijkt over de gang van zaken in ieder geval het volgende.

[naam adviseur] heeft Afnemer drietal aanvraagformulieren “Aegon Financiële Diensten B.V. Aanvraagformulier Vliegwiel” verstrekt.

Op 20 oktober 2001 heeft Afnemer zijn handtekening gezet onder de ingevulde aanvraagformulieren.

Op het eerste aanvraagformulier is de keuze voor het product “AEGON Koopsom Vliegwiel” aangekruist en achter “storting” met de hand ingevuld “ƒ 5.000”.

Op het tweede aanvraagformulier is de keuze voor het product “Koopsom Vliegwiel Abonnement” aangekruist en achter “storting” met de hand ingevuld “ƒ 45.000,-”.

Op het derde aanvraagformulier is de keuze voor het product “Koopsom Vliegwiel Abonnement” aangekruist en achter “storting” met de hand ingevuld en “ƒ 50.000,-”.

Onderaan de aanvraagformulieren staan vakjes waarin de gegevens van de tussenpersoon met de hand moeten/kunnen worden ingevuld. Daarbij is telkens in het vakje “tp nummer” “793257” en in het vakje “Bedrijfsnaam” de bedrijfsstempel van De Hypotheekgevers gezet. Op alle formulieren is ook vermeld dat de betaling via de notaris zal plaatsvinden.

De aanvraagformulieren zijn door de tussenpersoon naar Aegon gestuurd.

De aanvraagformulieren zijn door Aegon ontvangen op 26 oktober 2001(dat blijkt uit de faxbevestigingen).

Op 29 oktober 2001 heeft Aegon voor Afnemer aandelen gekocht. Het gaat om aandelen van de fondsen Ahold, Koninklijke Olie, TPG, ING en Wolters Kluwer.

Aegon heeft schriftelijke overeenkomsten met Afnemer opgesteld voor het product Koopsom Vliegwiel.

De overeenkomsten heeft Aegon via de tussenpersoon aan Afnemer toegestuurd.

In alle overeenkomsten staat welke aandelen Aegon precies voor Afnemer heeft gekocht:

overeenkomst 1

beurs: Amsterdamse Effectenbeurs

gevestigd te: Amsterdam

aankoop-/valutadatum: 29-10-2001

(…)

totaal overeengekomen leasesom € 7.897,40 (…)

overeenkomst 2

beurs: Amsterdamse Effectenbeurs

gevestigd te: Amsterdam

aankoop-/valutadatum: 29-10-2001

(…)

totaal overeengekomen leasesom € 73.607,78 (…)

overeenkomst 3

beurs: Amsterdamse Effectenbeurs

gevestigd te: Amsterdam

aankoop-/valutadatum: 29-10-2001

(…)

totaal overeengekomen leasesom € 78.951,24 (…).

In de overeenkomsten staat ook:

- dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een vaste periode van 60 maanden (leaseperiode), te rekenen vanaf de aankoopdag van de aandelen;

- dat de overeenkomst wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen als Aegon niet binnen één maand na contractdatum een door de klant getekend exemplaar van de overeenkomst in haar bezit heeft;

- dat de klant aan Aegon toestemming geeft om de adviseur die onderaan de overeenkomst is genoemd inzage te geven in de overeenkomst en informatie die daarmee verband houdt.

De overeenkomsten zijn door Aegon en Afnemer ondertekend. De overeenkomsten vermelden geen datum van ondertekening.

In de overeenkomsten is als laatste regel onder de handtekeningen vermeld: “Adviseur: DE HYPOTHEEKGEVERS (…) 793257”.

De overeenkomsten zijn door de tussenpersoon teruggestuurd naar Aegon.

Uit deze gang van zaken volgt dat de tussenpersoon zich niet aan de regels heeft gehouden. Hieronder wordt uitgelegd dat de tussenpersoon advies heeft gegeven (a), heeft bemiddeld bij het totstandkomen van de overeenkomsten (d) en aankooporders aan Aegon heeft doorgegeven (b).

advisering

Volgens veel rechtspraak is pas sprake van verboden advisering als het gaat om méér dan alleen maar het aanprijzen van het aandelenleaseproduct. Volgens die rechters geldt er pas een andere regel voor de verdeling van de schade als de tussenpersoon aan de klant een advies heeft gegeven dat is toegespitst op de persoonlijke financiële situatie van de klant. Ook moet de tussenpersoon de klant hebben aangeraden om een specifiek aandelenleaseproduct aan te schaffen. De kantonrechter is het daarmee niet eens. Zodra de tussenpersoon een specifiek product gaat aanbevelen bij zijn klant, gaat hij buiten zijn boekje. Dat volgt uit de regels die voor de vrijstelling gelden. Het doet er niet toe of de tussenpersoon op de hoogte was van de persoonlijke financiële situatie van de klant en daarmee rekening heeft gehouden. Het gaat er juist om dat hij een klant geen specifieke producten mag aanraden omdat uiteindelijk in het contact tussen de beleggingsinstelling en de klant bekeken moet worden wat een geschikt product voor deze klant is.

Aegon voert allereerst aan dat het hier niet gaat om een advies over aandelen en het dus geen verboden beleggingsadvies kan zijn. Dit verweer wordt niet gevolgd, zoals in de rechtspraak al vaker is geoordeeld.

Verder voert Aegon aan dat het feit dat er een tussenpersoon betrokken is geweest bij het afsluiten van de overeenkomst nog niet wil zeggen dat deze ook een verboden advies heeft gegeven. De tussenpersoon mocht wel algemene informatie geven. Aegon gaat ervan uit dat dit ook hier is gedaan. Als zou komen vast te staan dat er wel een verboden advies is geweest, dan betwist Aegon dat zij wist of behoorde te weten dat van verboden advisering sprake is geweest.

Omdat Aegon betwist dat er is geadviseerd, moet Afnemer stukken overleggen waaruit blijkt dat het gegaan is zoals hij stelt. Afnemer heeft een stuk van twaalf pagina’s overgelegd. Op de eerste pagina en bijna alle volgende staat het logo van De Hypotheekgevers. Op de eerste pagina staat 'Financiële Planning Hypotheekadvies'. Op de tweede pagina staat de datum 9 oktober 2001 en 'Hierbij ontvangt u de offerte voor het oversluiten van uw huidige hypotheek. Deze offerte bestaat uit de volgende onderdelen: (…) Effectenlease (…). Een en ander zal ik in een persoonlijk onderhoud mondeling toelichten'. Op de derde pagina staat de huidige situatie van Afnemer. Vervolgens wordt het financiële plan toegelicht waarin over een nieuwe hypotheek, aandelenlease en beleggersrekening wordt besproken. Onder het kopje “Effectenlease” staat op deze pagina :

“Via een Effectenlease wordt een bedrag belegd van ƒ 100.000,00. Deze beleggingsconstructie geeft jaarlijks een dividenduitkering van 2,5%. Door de stijging van de waarde van de aandelen wordt de dividenduitkering steeds hoger. De jaarlijkse dividenduitkering wordt gebruikt om de jaarlasten te verlagen. De gemiddelde historische stijging van de aandelen is 13,5%. Ons rekenvoorbeeld gaat uit van een gemiddelde stijging van 9% en 10% (zie voor cijfers het bijgevoegde rekenvoorbeeld).”

Op de achtste pagina is onder een overzicht van rendementen met de hand geschreven: “Extra uitdraai als rendement van Aegon Koopsom 9% is i.p.v. 10%”. Op de negende pagina is een overzicht van mogelijke waardestijgingen van aandelen en mogelijke dividenduitkeringen opgenomen onder de kop “Koopsom storting Effectenlease”. Verder heeft Afnemer een hypotheekakte en een aantal brieven overgelegd waaruit blijkt dat hij eind december 2001 een nieuwe hypotheek heeft afgesloten en een bedrag van ƒ 500.000,- heeft opgenomen. Afnemer is hierbij bijgestaan door de tussenpersoon, die bij een brief van 18 december 2001 aan de notaris stukken van de 'Aegon Vliegwielen' heeft gestuurd, met het verzoek deze nota's met de inlosnota van de klant te verrekenen.

Met de overgelegde stukken is voldoende onderbouwd dat het is gegaan zoals Afnemer stelt. Er blijkt uit dat er contact geweest is tussen Afnemer en een adviseur van De Hypotheekgevers. Aegon stelt dat uit de stukken niet blijkt dat de tussenpersoon heeft uitgelegd wat het Koopsom Vliegwiel inhoudt, waarin wordt belegd en dat het product aansloot bij de wensen van Afnemer. Dat is ook niet nodig. Uit de stukken blijkt voldoende dat de tussenpersoon er een (schriftelijk) advies heeft gegeven, waarvan het aangaan van een concreet genoemde Koopsom Vliegwiel-overeenkomst onderdeel was, waarbij door rendementsvoorbeelden met betrekking tot dit product het mogelijke voordeel voor Afnemer aan hem is voorgehouden. Dit advies is gevolgd door het afsluiten van de hypotheek en het aangaan van de overeenkomsten met betaling van de overeenkomsten door de notaris vanuit het onder verband van hypotheek geleende geld (ook al zijn de betalingen uiteindelijk gelopen via de bankrekening van Afnemer).

Volgens Afnemer wist Aegon dat De Hypotheekgevers hem adviseerde of had zij dat moeten weten. Hij stelt dat Aegon de aandelenleaseproducten speciaal heeft ontwikkeld om deze door middel van een advies te laten verkopen door tussenpersonen. Aegon heeft hiervoor, volgens Afnemer, ook eigen ondernemingen in het leven geroepen die behoorden tot het Aegon-concern en Aegon kende een systeem van provisie per afgesloten overeenkomst (niet per aangebrachte klant) zodat de tussenpersonen werden aangespoord om meer overeenkomsten te sluiten en zich dus actief bezig te houden met de keuze van de klant. Verder stelt Afnemer dat Aegon in de stukken, die zij gebruikte, de tussenpersonen altijd ‘adviseur’ noemde. Aegon kon verder weten dat De Hypotheekgevers haar klanten adviseerde omdat dit duidelijk op de website van De Hypotheekgevers stond. Ook in de bedrijfsomschrijving in het handelsregister stond dat De Hypotheekgevers deed aan 'financiële dienstverlening, hypotheken (advies + afsluiting), beleggingen'.

Aegon heeft deze gang van zaken niet genoeg tegengesproken. Aegon had dus kunnen weten dat er door De Hypotheekgevers werd geadviseerd. Vast staat dat Aegon in heel veel zaken met tussenpersonen wist dat er geadviseerd werd en ook kon weten dat niet alle tussenpersonen een vergunning hadden voor die advisering. Zij had er dan extra op moeten letten dat er alleen door bevoegde tussenpersonen werd geadviseerd. Als zij dat had gedaan, had zij kunnen weten dat dat in dit geval niet zo was.

bemiddeling

Dat de tussenpersoon heeft bemiddeld en dat Aegon dat wist blijkt uit het volgende. Er is voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomsten geen enkel contact tussen Aegon en Afnemer geweest. Aegon had alleen contact met de tussenpersoon. De tussenpersoon heeft de aanvraagformulieren met de daarin gemaakte keuzes opgestuurd naar Aegon. De tussenpersoon heeft zo informatie aan Aegon doorgegeven over de keuze van Afnemer voor een bepaald product, de looptijd daarvan en over het inkomen van Afnemer. De tussenpersoon was daarna verantwoordelijk voor de ondertekening en retourzending van de overeenkomsten. Dit volgt uit het informatieblad “AEGON Vliegwiel Kapitaal Aankoopprocedure”, waarin Aegon schrijft:

“Afsluiten contract

Het intermediair stuurt het volledig ingevulde en door de cliënt ondertekende aanvraagformulier naar AEGON Financiële Diensten. […] Na aankoop van de aandelen wordt de Vliegwiel-overeenkomst tussen AEGON Financiële Diensten en de cliënt opgesteld en in tweevoud aan het intermediair verzonden. Het intermediair draagt zorg voor de ondertekening van de overeenkomst door de cliënt en zijn of haar echtgeno(o)t(e). Na ondertekening retourneert hij één exemplaar aan AEGON Financiële Diensten.”

In dit geval is dat ook zo gegaan. Hier was dus geen sprake van het aanbrengen van een klant door de tussenpersoon, maar van het 'aanbrengen' van een overeenkomst. Dit alles wordt nog eens ondersteund door de samenwerkingsovereenkomst die Aegon nogal eens met tussenpersonen sloot. Afnemer heeft die samenwerkingsovereenkomst overgelegd in deze procedure. Aegon stelt niet dat haar afspraken met de tussenpersoon in dit geval anders waren. In die samenwerkingsovereenkomst staat dat Aegon de formulieren aan de tussenpersoon verstrekt, dat de tussenpersoon met betrekking tot producten van Aegon bemiddelt en dat de tussenpersoon van Aegon provisie ontvangt voor de bemiddeling die hij verleent bij het tot stand komen van de overeenkomst. Ten slotte staat vast dat de tussenpersoon van Aegon een provisie per aangebrachte overeenkomst ontving, ook als de klant al eerder een aandelenproduct bij Aegon had afgenomen.

doorgeven order

Dat de tussenpersoon een order heeft doorgegeven en dat Aegon dit wist blijkt uit het volgende. Aegon hanteerde bij al haar aandelenleaseproducten de volgende werkwijze. Aegon bepaalt van te voren per product in welke fondsen wordt belegd. Zo wordt er bijvoorbeeld voor het product Vliegwiel Beleggen standaard (evenredig) belegd in de fondsen Aegon, ING, ABN Amro en Fortis. Dit is volgens een directeur van Aegon3.bewust zo opgezet door Aegon. Ook het aantal te kopen aandelen heeft Aegon van te voren vastgesteld. Op het aanvraagformulier staat een productcode en de naam van het product. Zodra de klant op het aanvraagformulier een bepaald bedrag aan inleg heeft aangekruist, stelt Aegon op basis daarvan – met inachtneming van de dagkoers van de aandelen – het aantal aan te kopen aandelen vast. Dit blijkt duidelijk uit het aanvraagformulier, de brochures en de overige in het geding gebrachte stukken. Aegon informeerde de tussenpersonen in een informatieblad over Vliegwielproducten als volgt:

“Het aanvraagformulier dat op een werkdag voor 12:00 uur door AEGON Financiële Diensten wordt ontvangen, wordt op de eerstvolgende beursdag verwerkt, waarna de aandelen worden aangekocht. Na aankoop van de aandelen wordt de Vliegwiel-overeenkomst tussen AEGON Financiële Diensten en de cliënt opgesteld. ”

Ook in dit geval wist Aegon na ontvangst van de aanvraagformulieren precies welke aandelen zij voor Afnemer moest kopen. Ook Afnemer wist welke aandelen voor hem zouden worden gekocht. Dit bleek immers uit de brochure en andere informatie van Aegon. Aegon zorgde door het verstrekken van een lening voor voldoende saldo voor de aankoop. Daarna kocht Aegon de aandelen. Het is niet van belang dat de schriftelijke overeenkomsten op het moment van het insturen van de aanvraagformulieren niet zijn ondertekend. Afnemer geeft de opdracht om de overeenkomsten op te stellen (inclusief het aankopen van de aandelen) in de aanvraagformulieren. Deze opdracht wordt aanvaard door Aegon op het moment dat zij de aandelen koopt. In de overeenkomsten staan dat de overeenkomst wordt aangegaan vanaf de datum van de aankoop van de aandelen. Dat Aegon achteraf de overeenkomst nog kan annuleren als Afnemer de schriftelijke overeenkomst niet ondertekent, maakt nog niet dat de overeenkomst tussen partijen pas bestaat op het moment van ondertekening. Zie ook de standaard welkomstbrieven van Aegon. Daarin schrijft Aegon aan haar klanten:

“Bedankt voor uw aanvraag (…)

Op de overeenkomst staan de exacte aankoopkoersen van de aandelen, die voor u op de Amsterdamse Effectenbeurs zijn aangekocht. Dit pakket topklasse aandelen is vanaf de ingangsdatum van het contract direct voor u aan het werk”.

Dus: het insturen van het aanvraagformulier leidt direct tot de aankoop van een van te voren vaststaand pakket aandelen voor rekening en risico van Afnemer. Dat is precies wat een tussenpersoon zonder vergunning niet mag, namelijk het insturen van een order voor de aankoop van aandelen (zie ook de uitspraak van het gerechtshof Den Haag op 19 februari 2019). Aegon zegt dat dit een te ruime uitleg van 'het doorgeven van een order' is. Dat is niet zo. In dit geval is er immers een direct verband tussen het doorsturen van het aanvraagformulier en het kopen van de aandelen.

gevolgen voor Aegon

Aegon heeft met Afnemer gehandeld via een tussenpersoon. Aegon moest weten dat er door tussenpersonen, zoals De Hypotheekgevers, diensten werden verleend waarvoor een vergunning nodig was, terwijl die tussenpersonen niet over die vergunning beschikten. Dit had voor Aegon aanleiding moeten zijn om te controleren of er in het concrete geval van verboden diensten sprake was geweest. Door dat niet te doen kan het aan Aegon toegerekend worden dat zij Afnemer als klant heeft geaccepteerd, terwijl dat niet mocht omdat de vergunning ontbrak. Dit wordt Aegon bij de verdeling van de schade zo zwaar aangerekend dat de eigen schuld van Afnemer geheel wegvalt. Als Aegon zich namelijk aan het wettelijk verbod had gehouden, zouden de overeenkomsten niet tot stand zijn gekomen en zou Afnemer geen schade hebben geleden. Daarom moet, volgens de lijn van de rechtspraak, Aegon in dit geval 100% van de schade dragen en alle (termijn)bedragen (rente en aflossing) vermeerderd met de betaling van de eindnota aan Afnemer vergoeden. Afnemer heeft geen concreet bedrag van de schade genoemd. Dit moet inmiddels door partijen te begroten zijn. Bij de toewijzing van die vordering zal daarom de berekeningsmethode worden vermeld. Daarbij zal immers ook rekening gehouden moeten worden met de door Afnemer ontvangen voordelen, zoals dividenduitkeringen.

hypotheekschade

De door Afnemer gevorderde kosten voor het afsluiten van de hypotheek komen niet voor vergoeding in aanmerking. Die schade staat namelijk te ver af van het onrechtmatig handelen van Aegon en kan niet als gevolg daarvan aan Aegon worden toegerekend. Aegon is niet zelf betrokken geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening. Het gaat niet om een door Aegon aangeboden financieel product. Ook moet het voor Afnemer duidelijk zijn geweest dat het om een lening gaat en (het afsluiten van een) hypotheek dus geld kost.

wettelijke rente

Afnemer heeft een wettelijke rente gevorderd over bedragen die hij op gerond van de overeenkomst aan Aegon heeft voldaan, telkens vanaf de dag van elke betaling. Aegon heeft aangevoerd dat de wettelijke rente vanaf de dagvaarding moet lopen. De Hoge Raad heeft bepaald (vindplaats: ECLI:NL:HR:2015:1198) dat de wettelijke rente berekend moet worden op de manier zoals door Afnemer is gevorderd. Daarom zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.

bevrijdende betaling

Afnemer heeft de overeenkomst samen met zijn echtgenote gesloten, maar alleen Afnemer is partij in deze procedure. Daarom wil Aegon weten of zij geen risico loopt als zij alleen aan Afnemer betaalt. Afnemer heeft uitgelegd dat hij nog steeds getrouwd is en dat een betaling van Aegon ook bij zijn echtgenote terecht komt. De betaling valt namelijk in de huwelijksgemeenschap van Afnemer en zijn echtgenote. Aegon heeft hierop niet meer gereageerd. Deze informatie is kennelijk voor Aegon voldoende. Ook uit de rechtspraak volgt dat Aegon bevrijdend aan Afnemer kan betalen. Alleen als Aegon weet dat de huwelijksgemeenschap is ontbonden, kan zij niet meer bevrijdend betalen aan één van de echtgenoten. Dat doet zich hier niet voor.

buitengerechtelijke kosten

Afnemer heeft een vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in een arrest van 12 april 2019 (vindplaats: ECLI:NL:HR:2019:590) over deze kwestie uitgesproken. In dit arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van de wet niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als de werkzaamheden in het genoemde arrest. Ook in dit geval bestaat daarom geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

uitvoerbaar bij voorraad

Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Aegon voert verweer hiertegen en wijst op de mogelijkheid dat Afnemer bij een andere beslissing in hoger beroep aan hem uitbetaalde gelden niet zal kunnen terugbetalen (het restitutierisico). Afnemer betwist dit. Volgens vaste rechtspraak kan ervan worden uitgegaan dat iemand die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). Ook is vaste rechtspraak dat degene die stelt dat er een restitutierisico is, moet uitleggen waar dat precies in zit. Aegon heeft dat niet gedaan. Het belang van Aegon weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer. De kantonrechter zal het vonnis daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

proceskosten

Aegon wordt in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld en in de nakosten voor zover Afnemer nakosten moet maken.