1.4.6.3c Aanwijzingen voor de Commissie

De richtlijn moet volgens het Parlement van toepassing zijn op vennootschappen als bedoeld in artikel 2 lid 1 Tiende richtlijn.1 Artikel 2 lid 1 Tiende richtlijn verwijst naar artikel 1 Eerste richtlijn.2 In dat artikellid zijn voor elke lidstaat de rechtsvormen opgesomd welke onder de reikwijdte van de Eerste richtlijn vallen. In het algemeen is de Eerste richtlijn van toepassing op vennootschappen met een naamloos en een besloten karakter. Daarnaast is de Tiende richtlijn ook van toepassing op vennootschappen met rechtspersoonlijkheid en een afgescheiden vermogen, welke zich krachtens de lex societatis moeten houden aan de bepalingen van de Eerste richtlijn (artikel 2 lid 1 sub b Tiende richtlijn).

Hoewel de vrijheid van vestiging, zoals blijkt uit artikel 54 VwEU, een ruimere reikwijdte heeft dan de Tiende richtlijn, is de beperking van het toepassingsgebied van de gewenste richtlijn – althans, op dit moment – verdedigbaar. Andere richtlijnen, zoals de Eerste, Tweede,3 Derde,4 Zesde5 en Tiende richtlijn zien ook – althans op dit moment – alleen op kapitaalvennootschappen. Vanwege de harmonisatie door middel van deze richtlijnen en hun toepassingsgebied, zou gezegd kunnen worden dat de daarin opgenomen rechtsvormen gelijkwaardig of gelijkaardig zijn. Een Nederlandse besloten vennootschap kan bijvoorbeeld gelijk gesteld worden met een Duitse Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Bij een zetelverplaatsing van een Nederlandse besloten vennootschap naar Duitsland met wijziging van de lex societatis, ligt het voor de hand dat de Nederlandse besloten vennootschap na de omzetting een GmbH zal zijn. De Resolutie bevat echter geen aanwijzingen over welke rechtsvorm de rechtspersoon kan of moet aannemen onder het recht van de inbound-lidstaat in het kader van een grensoverschrijdende omzetting. Is bijvoorbeeld een omzetting van een Nederlandse besloten vennootschap in een Duitse Aktiengesellschaft (AG) mogelijk? De grensoverschrijdende omzetting van een rechtsvorm met een besloten karakter in een rechtsvorm met een naamloze karakter en vice versa kan tot problemen leiden, bijvoorbeeld wat betreft de positie van de houders van verschillende soorten aandelen (aandelen op naam en aandelen aan toonder, het bestaan van winst- of stemrechtloze aandelen).

De richtlijn moet de vennootschappen de mogelijkheid bieden hun vestigingsrecht uit te oefenen door naar een lidstaat van ontvangst te migreren. Kennelijk ziet het Parlement de verplaatsing van de zetel als een wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging door de vennootschap zelf en niet als een uitoefening van de vrijheid van vestiging door de meerderheidsaandeelhouder van de vennootschap of als een uitoefening van de vrijheid van kapitaalverkeer door de minderheidsaandeelhouder(s) van de vennootschap.

De zetelverplaatsing moet zonder verlies van rechtspersoonlijkheid plaatsvinden en een omzetting inhouden in een vennootschap waarop de wetgeving van de inbound-lidstaat van toepassing is. De continuïteit van rechtspersoonlijkheid bij de omzetting moet gewaarborgd zijn, maar mag er niet toe leiden dat wettelijke, sociale en fiscale bepalingen worden omzeild.6

De grensoverschrijdende omzetting moet volgens het Parlement belastingneutraal zijn. Hiervoor verwijst het Parlement naar de bepalingen van Richtlijn 1990/434/EEG.7 Deze richtlijn ziet op een gemeenschappelijke fiscale regeling voor onder andere fusies, splitsingen en de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat. Krachtens artikel 10 ter Richtlijn 1990/434/EEG leidt de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of SCE of de wijziging van de fiscale woonplaats dientengevolge niet tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst in de outbound-lidstaat, mits deze voortvloeit uit activa en passiva die feitelijk verbonden blijven met een vaste inrichting van de SE of de SCE in de outbound-lidstaat.8

Het toepassingsgebied van de richtlijn moet volgens het parlement een passende oplossing bieden voor de kwestie van de scheiding van de zetel (waarschijnlijk is hier bedoeld: werkelijke zetel, het hoofdbestuur) en de administratieve zetel (statutaire zetel) van de vennootschap en daaruit voortvloeiende ipr-conflicten. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG is gebleken dat lidstaten zelf de vrijheid hebben de leer van de werkelijke zetel te hanteren, dan wel de incorporatie-leer voor naar hun recht opgerichte vennootschappen.9 De grensoverschrijdende omzetting in een rechtsvorm van het recht van een lidstaat welke de leer van de werkelijke zetel hanteert, houdt derhalve tevens de verplaatsing van de werkelijke zetel – het hoofdbestuur – in, omdat de nieuwe rechtsvorm anders niet voldoet aan de eisen van het recht van die lidstaat. Gebeurt het omgekeerde, een grensoverschrijdende omzetting in een rechtsvorm van het recht van een lidstaat welke de incorporatieleer hanteert, dan is een verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit outbound-lidstaat niet noodzakelijk. In de aanbevelingen aan de Commissie is niet duidelijk gemaakt dat de vennootschap zich geheel losmaakt van het recht van de outbound-lidstaat en zich geheel onderwerpt aan het recht van de inbound-lidstaat. Het oprichtingsrecht in de zin van artikel 54 VwEU wijzigt.

De Resolutie bevat tevens enkele handreikingen over de procedure tot zetelverplaatsing. Deze handreikingen zijn echter niet geheel eenduidig vanwege de verschillende termen die gebruikt worden. Volgens de Resolutie moet het bestuur een ‘rapport’ en een ‘overdrachtsplan’ opstellen. Onder ‘overdrachtsplan’ worden verstaan: een voorstel tot zetelverplaatsing en onder ‘rapport’ een toelichting op het voorstel tot zetelverplaatsing. Vertegenwoordigers van werknemers of de werknemers zelf moeten worden geïnformeerd en geraadpleegd over de verplaatsing. Hierbij wordt in de Resolutie verwezen naar Richtlijn 2002/14/EG betreffende informatie- en raadplegingsrechten van werknemers in de Europese Gemeenschap.10

De inhoud van het overdrachtsplan komt grotendeels overeen met de inhoud van het voorstel tot zetelverplaatsing van een SE (artikel 8 SE-Vo). Het rapport moet een beschrijving en motivering bevatten van de economische, juridische en sociale aspecten van de overdracht en een uitleg van de gevolgen van de overdracht voor de aandeelhouders, crediteuren en werknemers. Het overdrachtsplan en het rapport moeten binnen een redelijke termijn voorafgaande aan de datum van de aandeelhoudersvergadering ter bestudering aan de aandeelhouders en vertegenwoordigers van werknemers of werknemers zelf worden voorgelegd.

Vervolgens wordt opgemerkt dat de aandeelhouders, crediteuren en werknemers het ‘verslag’ mogen bestuderen gedurende een termijn van ten minste één maand en ten hoogste drie maanden, voordat de aandeelhoudersvergadering wordt gehouden waarin de zetelverplaatsing wordt goedgekeurd. Het term ‘verslag’ wordt verder nergens in de Resolutie gebruikt. Het ligt voor de hand dat hiermee bedoeld is: het overdrachtsplan. De Resolutie bevat geen aanwijzingen over de publicatie van het overdrachtsplan. Het lijkt mij dat ook hier aansluiting kan worden gezocht bij de Tiende richtlijn en het overdrachtsplan openbaar kan worden gemaakt overeenkomstig artikel 3 Eerste richtlijn. De (uiteindelijke) zetelverplaatsing moet worden gepubliceerd conform Richtlijn 2009/101/EG.11

De Resolutie stelt voor dat het ‘overdrachtsvoorstel’ moet worden goedgekeurd door de algemene aandeelhoudersvergadering. Het besluit moet worden genomen met inachtneming van de regels bij statutenwijziging zoals die gelden in de outbound-lidstaat.

De richtlijn zou volgens de Resolutie de mogelijkheid moeten bieden dat, indien de vennootschap vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent – i.e. het recht van werknemers leden van het bestuur of toezichthoudend orgaan te benoemen of daartoe bindende voordracht te doen12 –, de aandeelhoudersvergadering aan de uitvoering van de zetelverplaatsing de voorwaarde kan verbinden dat zij akkoord gaat met regelingen omtrent medezeggenschap. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in artikel 9 lid 2 Tiende richtlijn. Daarnaast zouden lidstaten de mogelijkheid moeten hebben waarborgen op te nemen voor minderheidsaandeelhouders die tegen de zetelverplaatsing gekant zijn. Zij zouden het recht kunnen krijgen zich uit de vennootschap terug te trekken (bijvoorbeeld door middel van een recht op schadeloosstelling).

De outbound-lidstaat moet de wettelijkheid van de procedure tot zetelverplaatsing controleren. Volgens de Resolutie hebben de lidstaten zelf de vrijheid te bepalen hoe die controle moet geschieden. De instantie die in de outbound-lidstaat is aangewezen, geeft een certificaat af waarin zij verklaart dat alle vereiste handelingen en formaliteiten voor de zetelverplaatsing zijn vervuld. Hiermee wordt het principe van artikel 10 Tiende richtlijn gevolgd.

Vervolgens moet het certificaat, een afschrift van de ontwerpstatuten zoals die zullen luiden na de zetelverplaatsing en een afschrift van het voorstel tot zetelverplaatsing binnen een redelijke termijn worden ingediend bij de instantie die verantwoordelijk is voor registratie in de inbound-lidstaat, zoals bijvoorbeeld het handelsregister. Deze documenten zouden voldoende moeten zijn voor registratie in de inbound-lidstaat. Kennelijk wil het Parlement niet dat lidstaten meer eisen (kunnen) stellen aan registratie. De door het recht van de inbound-lidstaat aangewezen autoriteit (zoals een notaris of rechter) moet verifiëren of voldaan is aan de inhoudelijke en formele voorwaarden voor de zetelverplaatsing, met inbegrip van de in de inbound-lidstaat toepasselijke voorwaarden voor de oprichting. Het kan naar mijn mening niet zo zijn dat de autoriteit in de inbound-lidstaat nog eens toetst of aan alle voorwaarden is voldaan in de outbound-lidstaat. Die autoriteit zal daar doorgaans geen kennis van hebben en daarvoor dient juist het certificaat van de autoriteit in de outbound-lidstaat. Tevens moet de inbound-autoriteit controleren of voldaan is aan de voorwaarden voor de ‘oprichting’ van een vennootschap in de inbound-lidstaat. Dat is enigszins merkwaardig gezien het kennelijke streven van het Parlement dat de hiervoor beschreven documenten voldoende zouden moeten zijn voor registratie in de inbound-lidstaat. Kennelijk bestaat in de visie van het Parlement toch enige ruimte voor eisen van nationaal recht, zoals in het Nederlandse recht de notariële akte van oprichting. Duidelijk zal moeten worden hoe die oprichtingseisen (die per lidstaat verschillen) kunnen worden ingepast in een geharmoniseerd stelsel omtrent zetelverplaatsing en op welk moment in de procedure. Het lijkt mij voor de hand te liggen dat die formaliteiten worden vervuld vóórdat de vennootschap in de inbound-lidstaat wordt ingeschreven.

Na registratie in de inbound-lidstaat stelt de autoriteit in die lidstaat de autoriteit in de outbound-lidstaat in kennis van de registratie.13 Vervolgens wordt de vennootschap uitgeschreven in de outbound-lidstaat. De registratie en de-registratie moet afdoende bekend worden gemaakt. Vreemd genoeg wordt dit niet nader in de Resolutie gespecificeerd. Ik meen dat hierbij de bekendmaking conform artikel 13 Tiende richtlijn en artikel 3 Eerste richtlijn voor de hand ligt.

Een vennootschap waartegen een procedure tot ontbinding, liquidatie, insolvabiliteit of surseance van betaling of andere soortgelijke procedures is gestart, kan haar zetel niet verplaatsen. Wat betreft de procedures zou aangesloten kunnen worden bij kunnen worden bij de EG-Insolventieverordening.14 Ter bescherming van wederpartijen bij gerechtelijke of administratieve procedures die vóór de verplaatsing van de zetel zijn gestart, wordt de vennootschap geacht haar zetel in de outbound-lidstaat te hebben. Op die wijze worden competentieproblemen voorkomen.

Door een grensoverschrijdende zetelverplaatsing kan vennootschapsrechtelijke medezeggenschap verloren gaan indien geen wettelijk raamwerk bestaat ter bestendiging van bestaande medezeggenschapsrechten.

In de aanbeveling bij de Resolutie wordt uitgegaan van het principe dat de werknemersrechten worden beheerst door het recht van de inbound-lidstaat. De bestaande werknemersrechten mogen echter door de verplaatsing niet worden aangetast (ook wel aangeduid als ‘voor-na-beginsel’). Ter verzekering van de medezeggenschapsrechten is in de Resolutie bepaald dat het recht van de inbound-lidstaat niet geldt indien de wetgeving van die staat niet voorziet in ten minste hetzelfde niveau van medezeggenschap als de outbound-lidstaat of de werknemers van vestigingen van de vennootschap in andere lidstaten niet hetzelfde recht op de uitoefening van medezeggenschapsrechten geeft als voor de verplaatsing gold. De Resolutie bevat geen suggesties voor het geval het recht van de inbound-lidstaat niet geldt. Naar mijn mening zou daarbij artikel 16 Tiende richtlijn en Richtlijn 2001/86/EG overeenkomstig kunnen worden toegepast, waarbij het resultaat van onderhandelingen wordt vastgelegd in de statuten van de vennootschap zoals die zullen luiden na het van kracht worden van de zetelverplaatsing.

De zetelverplaatsing wordt van kracht op de dag van registratie in de inbound-lidstaat en vanaf deze datum valt de vennootschap onder de wetgeving van de inbound-lidstaat. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij de materiële regel van artikel 12 Tiende richtlijn, welke voor het moment van het van kracht worden van een grensoverschrijdende fusie verwijst naar het recht van de inbound-lidstaat. Een bepaling welke alleen verwijst naar het nationale recht van de inbound-lidstaat, zou bij een grensoverschrijdende omzetting niet afdoende zijn, omdat ofwel dat nationale recht ontbreekt, dan wel niet geharmoniseerd is. De uiteindelijke bepaling in de richtlijn over het van kracht worden van de grensoverschrijdende omzetting had nog preciezer omschreven kunnen worden. Exact had kunnen worden bepaald dat de omzetting van kracht wordt met ingang van de dag van registratie in de inbound-lidstaat.