HR, 09-06-2017, nr. 16/02184

Zaaknr: 16/02184

mr. P. Vlas

Zitting: 03 februari 2017

Conclusie inzake:

Sterk Midden Nederland B.V.

tegen

Compagnie Française D'Assurance pour le Commerce Exterieur S.A.

Deze zaak heeft betrekking op een vordering uit een kredietverzekeringsovereenkomst wegens onbetaald gebleven facturen voor een aannemingsovereenkomst. Onder meer komt de vraag aan de orde of de primaire dekkingsomschrijving van de verzekering onderworpen is aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 BW.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Tussen Compagnie Française D'Assurance pour le Commerce Exterieur S.A. (hierna: Coface) en Sterk Midden Nederland B.V. (hierna: SMN) is op 1 december 2000 een ‘Globalliance’ kredietverzekeringsovereenkomst (hierna: de verzekering of de polis) gesloten. SMN werd daarbij bijgestaan door een assurantietussenpersoon.

1.2 De polis voorziet, kort samengevat, in uitbetaling van 85% van het factuurbedrag van verzekerde facturen waarvoor een kredietlimiet is verstrekt. Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de Specifieke en de algemene voorwaarden AV-NL 2008 versie I/2008 van Coface. Art. 1.1 van de algemene voorwaarden (hierna: AV) luidt:

‘Wij verstrekken u verzekeringsdekking in het kader en onder de voorwaarden van deze verzekeringsovereenkomst en vergoeden de schade over uw rechtsgeldige vorderingen uit hoofde van het leveren van zaken of het verrichten van diensten, voor zover de levering of de verzending van zaken of het verrichten van diensten plaatsvindt binnen de looptijd van deze verzekeringsovereenkomst en de desbetreffende facturen binnen de uiterste factureringstermijn zijn verzonden aan uw debiteur (…).’

In art. 4 van het Overzicht van Specifieke Voorwaarden deel 2 is de in art. 1.1 AV bedoelde ‘uiterste factureringstermijn’ als volgt gedefinieerd:

‘Bij leveringen van zaken 30 dagen na de levering of verzending. Bij het verrichten van diensten 30 dagen na dienstverrichting die recht op betaling oplevert.’

1.3 In februari 2011 heeft SMN als onderaannemer opdracht gekregen van [A] B.V. (hierna: [A]) voor een werk in De Lier. In de overeenkomst van onderaanneming is onder meer bepaald:

‘Door de onderaannemer op te stellen facturen dienen te voldoen aan de volgende eisen:

(…) Facturen worden door de aannemer uitsluitend in behandeling genomen als er een door de uitvoerder van de aannemer voor akkoord getekende opdrachtbon is bijgevoegd, waaruit blijkt dat door de aannemer is geconstateerd dat de gefactureerde prestatie is geleverd. Bij elke factuur dient verder een compleet ingevuld mandagenregister betreffende de periode waarop de factuur van toepassing is, te worden bijgevoegd.’

1.4 Op de onder 1.3 bedoelde overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) van toepassing. Deze bepalen in paragraaf 9 (Opneming en Goedkeuring):

‘1. De opneming van het werk geschiedt op schriftelijke, tot de directie gerichte aanvrage van de aannemer. (…)

5. Wordt niet binnen acht dagen na de opneming een schriftelijke mededeling, of het werk al dan niet is goedgekeurd, aan de aannemer verzonden (…) wordt het werk geacht op de achtste dag na opneming te zijn goedgekeurd.(…).’

In paragraaf 10 (Oplevering):

‘1. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd indien het overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. (...)’

In paragraaf 40 (Betaling):

‘(…) 2. Indien de aannemer volgens de overeenkomst recht heeft op betaling in termijnen, heeft met het oog op het verschijnen van een betalingstermijn opneming van het uitgevoerde gedeelte van het werk plaats. (…)

4. Geschiedt de opneming, bedoeld in het tweede lid, niet binnen acht dagen nadat de aannemer daarom heeft verzocht, dan kan de aannemer schriftelijk een nieuwe aanvrage tot de directie richten, met verzoek binnen vier dagen tot opneming over te gaan. Voldoet de directie niet aan dit verzoek, dan wordt de opneming geacht te zijn geschied en wordt het door de aannemer in zijn verzoek opgegeven termijnbedrag uitbetaald overeenkomstig het in het zesde lid bepaalde.(…)

6.(…) indien in het bestek is bepaald, dat de betaling van een termijn eerst zal geschieden nadat de aannemer een declaratie heeft ingediend, zal de betaling plaatsvinden binnen vier weken nadat de declaratie in goede orde bij de directie is ingekomen. (…)

10. Op de betaling van bedragen buiten de aannemingssom of van bedragen buiten de termijnen van de aannemingssom is het bepaalde in het zesde lid van overeenkomstige toepassing. (…).’

1.5 SMN heeft in het kader van het project in De Lier de aangenomen werkzaamheden verricht, alsmede meerwerk; de laatste werkzaamheden zijn op 15 juni 2011 beëindigd. Tussen [A] en SMN bestond toen geen overeenstemming over de verrichte werkzaamheden en de daarvoor te betalen bedragen, onder meer in verband met de positie van de (hoofd)opdrachtgever jegens [A]. Het werk is door de gemeente (de opdrachtgever van [A]) opgenomen op 15 augustus 2011. Eind augustus/begin september 2011 is op directieniveau tussen SMN en [A] overeenstemming bereikt en het werk van SMN akkoord bevonden door [A].

1.6 SMN heeft van [A] op 10 mei 2011 een opdracht gekregen voor een project in Hilversum. Aan deze werkzaamheden lag een vrijblijvende prijsopgave ten grondslag. SMN heeft tot ongeveer 6 juli 2011 werkzaamheden in het kader van dit project verricht. Het project is niet afgemaakt of opgeleverd.

1.7 Op 19 mei 2011 heeft SMN via het internetportal van Coface met betrekking tot [A] een kredietlimiet aangevraagd van € 935.000. Coface heeft de aanvraag goedgekeurd tot een limiet van € 250.000.

1.8 SMN deed vaker zaken met [A]. Andere facturen die zij aan [A] had gestuurd zijn op 12 september 2011 betaald. SMN heeft aan [A] (onder meer) vier facturen, gedateerd 12 september 2011 gezonden. Het betreft:

Nr. 11.322 € 5.000,- (slottermijn werk De Lier)

Nr. 11.325 € 142.350,- (diverse meerwerk en stagnatie De Lier)

Nr. 11.323 € 5.292,72 (geleverde en geplaatste damwanden ODG Hilversum)

Nr. 11.324 € 69.970,- (drukproef en stagnatiekosten ODG Hilversum).

[A] heeft deze vier facturen niet betwist, maar evenmin betaald. Op 20 september 2011 is [A] in staat van faillissement verklaard.

1.9 Coface heeft de volgende dag de dekking onder de kredietverzekering met betrekking tot debiteur [A] ingetrokken. SMN heeft diezelfde dag aan Coface melding gedaan van onder meer de vier onder 1.8 genoemde facturen, die [A] niet had betaald.

1.10 Coface heeft geweigerd deze vier facturen te vergoeden. Zij heeft haar afwijzing als volgt gemotiveerd:

‘Aangezien wij ten aanzien van de overige facturen hebben vastgesteld dat u zich niet hebt gehouden aan de maximale factureringstermijn van 30 dagen en hiermee een langere factureringstermijn heeft gehanteerd, geldt voor de verder te noemen facturen aan bovengenoemde debiteur geen dekking onder uw verzekeringspolis’.

1.11 Bij inleidende dagvaarding heeft SMN van Coface betaling van € 191.221,00 gevorderd. Coface heeft hiertegen verweer gevoerd.

1.12 Bij vonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering toegewezen, omdat, kort samengevat, zij van oordeel is dat Coface op grond van de verzekeringsovereenkomst de genoemde facturen moet vergoeden. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Coface heeft aan het vonnis voldaan.

1.13 Coface is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij pleidooi heeft Coface een ongedaanmakingsverplichting ingediend en gevorderd dat, als zij (deels) in het gelijk wordt gesteld, SMN wordt veroordeeld tot terugbetaling.

1.14 Bij arrest van 22 december 2015 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis deels vernietigd en voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat art. 1.1 AV een omschrijving van de primaire dekking betreft (rov. 3.5). Om te bepalen of de in de vier facturen opgenomen vorderingen verzekerde vorderingen zijn, is van belang of binnen de uiterste termijn als bedoeld in de polis is gefactureerd. Partijen twisten over de vraag wat moet worden verstaan onder levering/dienstverrichting die recht op betaling oplevert (rov. 3.6). Wat betreft de facturen die zien op het project Hilversum is het hof van oordeel dat SMN, gegeven de omstandigheden, tijdig heeft gefactureerd (rov. 3.7). Inzake het project in De Lier bepalen de overeenkomst en de daarop toepasselijke voorwaarden (UAV 1989) vanaf welk moment recht op betaling bestaat. Het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen. SMN heeft derhalve de uiterste termijn voor facturering overschreden (rov. 3.8.1). De argumenten van SMN over de gebruiken in de sector (rov. 3.8.2), de wens om de relatie met [A] niet te beschadigen (rov. 3.8.3), het belang van Coface (rov. 3.8.4) en de al dan niet redelijke omschrijving van de primaire dekking (rov. 3.8.5) kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Volgens het hof is voor een beroep op art. 6:248 lid 2 BW geen ruimte (rov. 3.8.5). Het hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot het project in De Lier geen dekking door de verzekering wordt geboden.

1.15 SMN heeft tegen het arrest van het hof Amsterdam tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen Coface is in cassatie verstek verleend.

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel, uiteenvallend in drie subonderdelen, richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8.1 en 3.8.3.

In rov. 3.8.1 heeft het hof het volgende overwogen:

‘Bij het project in De Lier was sprake van de afwikkeling van werkzaamheden onder een uitgevoerde aannemingsovereenkomst, waarop de UAV 1989 toepasselijk waren. Het gaat hier om een slottermijn en een meerwerktermijn. De overeenkomst en de daarop toepasselijke voorwaarden bepalen dus wanneer SMN jegens [A] recht had op betaling. De stelling dat SMN afhankelijk was van [A] als opdrachtgever omdat deze het werk moest opnemen, goedkeuren en daarvan een opdrachtbon moest tekenen is, gelet op de hiervoor onder 3.1.3. geciteerde bepaling uit de overeenkomst juist, doch geeft geen volledig beeld. De UAV 1989 geven de aannemer immers, in aanvulling op het systeem van de wet, de mogelijkheid om een dergelijke opname en oplevering dan wel goedkeuring te bespoedigen. Als het werk gereed is dient in beginsel een opname plaats te vinden; als het werk is goedgekeurd bestaat recht op betaling (binnen de afgesproken betalingstermijn). Daaruit volgt echter niet dat de aannemer moet wachten totdat de opdrachtgever opneemt. Als een opdrachtgever op een herhaald verzoek van de aannemer geen reactie geeft mag de aannemer, volgens de hiervoor onder 3.1.4 geciteerde bepalingen van de UAV 1989, het werk als opgeleverd beschouwen en dus zijn (slot- en/of meerwerk)nota indienen, zodat er, in de termen van de polis, vanaf dat moment recht op betaling bestaat. Of het gaat om onderaanneming en of tussen de hoofdaannemer ([A]) en zijn opdrachtgever (de gemeente) wel of niet is opgeleverd doet daarbij niet ter zake, SMN heeft in dat systeem slechts met haar opdrachtgever, [A], van doen’.

Het hof heeft in rov. 3.8.3 het volgende overwogen:

‘Ook het andere argument baat SMN niet. Dat SMN de relatie niet wilde beschadigen betekent, dat zij, in haar eigen commerciële belang, afzag van het gebruik maken van wel beschikbare middelen, en het overleg zocht. Dat stond haar vrij. Het gevolg van die keuze is echter wel, dat zij, als ze te lang wachtte, haar dekking onder de polis verloor. Als SMN de haar ten dienste staande middelen had gebruikt had zij ruim voor 13 augustus 2011 recht op betaling gehad. Voor de interpretatie van de polis, naar voormelde maatstaf, betekent de omstandigheid dat die middelen niet zijn gebruikt niet, dat het recht op betaling ook niet bestond. SMN voert in dat verband, op zichzelf terecht, aan dat het controlemoment (ofwel de opneming en goedkeuring) geen formaliteit is, maar dient om vast te stellen of de werkzaamheden daadwerkelijk en naar behoren zijn verricht. In dit geval staat tussen partijen echter vast dat het hier onbetwiste vorderingen betreft, zodat dat aspect van de goedkeuring niet in de weg staat aan het oordeel dat het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen’.

Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.8.1 en 3.8.3 onbegrijpelijk is. De klacht voert aan dat het hof uit het oog verliest dat krachtens art. 1.3 van de toepasselijke Funderingsvoorwaarden (Algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009) de UAV 1989 slechts op de onderhavige opdracht van toepassing zijn, voor zover zij niet in tegenspraak zijn met de overeenkomst. De overeenkomst van partijen laat geen andere uitleg toe dan dat deze voorziet in de noodzaak van een expliciete goedkeuring van de opdrachtgever voor het ontstaan van het recht op betaling, omdat in de overeenkomst van opdracht immers onder meer is bepaald dat facturen door de aannemer uitsluitend in behandeling worden genomen als er een door de uitvoerder van de aannemer voor akkoord getekende opdrachtbon is bijgevoegd, waaruit blijkt dat door de aannemer is geconstateerd dat de gefactureerde prestatie is geleverd. Het onderdeel betoogt dat met dit exclusieve voorschrift niet is te rijmen dat voor SMN ook de geschetste weg van UAV 1989 tot impliciete goedkeuring van het werk voor SMN open lag (zoals het hof in rov. 3.8.1 heeft aangenomen), en evenmin dat de omstandigheid dat die weg door SMN niet is bewandeld, niet betekent dat ook het recht op betaling niet bestond (zoals het hof in rov. 3.8.3 heeft overwogen), aldus de klacht.

In deze zaak is tussen partijen in geschil of voor de vorderingen van SMN op [A] dekking onder de kredietverzekering bestaat. Hierbij is van belang of de uiterste factureringstermijn, als bedoeld in art. 1.1 AV, is overschreden. In art. 4 van het Overzicht van Specifieke Voorwaarden deel 2 is bepaald dat de uiterste factureringstermijn 30 dagen betreft na levering/dienstverrichting die recht op betaling oplevert. Partijen hebben in feitelijke instanties gedebatteerd over wat moet worden verstaan onder levering of dienstverrichting die recht op betaling oplevert.

SMN heeft in feitelijke instanties betoogd dat uit de onderaannemingsovereenkomst tussen haar en [A] volgt dat dit recht op betaling pas ontstaat als door de uitvoerder van de aannemer een opdrachtbon voor akkoord is getekend waaruit blijkt dat door de aannemer is geconstateerd dat de prestatie is geleverd. Zij heeft daartoe in haar memorie van antwoord het volgende aangevoerd:

‘Zoals hiervoor gesteld, verkreeg SMN recht op betaling als zij haar prestatie onder de overeenkomst had verricht c.q. haar verbintenis was nagekomen. Zodra zij in haar visie de betreffende prestatie had verricht, meldde zij dit aan [A] en controleerde [A] samen met SMN (de beide projectleiders) of de werkzaamheden daadwerkelijk waren uitgeoefend conform de overeenkomst. Als dit het geval was, stond daarmee vast dat de prestatie was geleverd en werd geaccordeerd en ontstond recht op betaling’.2.

Uit deze beschrijving van de gang van zaken volgt, volgens SMN, dat in de onderhavige zaak het recht op betaling pas ontstond toen [A] eind augustus/begin september bereid was om de opdrachtbonnen voor akkoord te ondertekenen. Aangezien de facturen op 12 september 2011 zijn verstuurd is de uiterste factureringstermijn niet overschreden, aldus SMN.3.

SMN heeft tevens betoogd dat op de voet van art. 1.3 van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 de UAV 1989 slechts van toepassing zijn voor zover zij niet in tegenspraak zijn met die algemene voorwaarden of de overeenkomst. Een beroep op de UAV 1989 kan Coface derhalve niet kan baten.4.

Door Coface is in feitelijke instanties daartegenover betoogd dat SMN de uiterste factureringstermijn van 30 dagen heeft overschreden. De afspraak tussen SMN en [A], inhoudende dat [A] het werk van SMN moest accorderen alvorens [A] tot betaling van facturen zou overgaan, dient alleen ter vaststelling van het recht op betaling. Ook zonder het akkoord van [A] bestond recht op betaling van de dienstverlening door SMN.5.Dit wordt ondersteund door de op de overeenkomst tussen SMN en [A] toepasselijke voorwaarden, waaronder de UAV 1989, die de aannemer de mogelijkheid geven om de opneming/goedkeuring te bespoedigen, welke in lijn zijn met het bepaalde in art. 7:758 BW.6.

Het hof heeft in rov. 3.8.1 en 3.8.3, in de kern, geoordeeld dat SMN niet volledig afhankelijk was van [A] als opdrachtgever voor het opnemen, goedkeuren en tekenen van opdrachtbonnen omdat de toepasselijke voorwaarden van de UAV 1989 de aannemer, in aanvulling op het systeem van de wet, de mogelijkheid geven om dit proces te bespoedigen. Het ontbreken van de goedkeuring van [A] staat niet in de weg aan het oordeel dat het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen. Het hof heeft hiermee niet het standpunt van SMN gevolgd omtrent het moment dat recht op betaling ontstond, maar aansluiting gezocht bij het standpunt van Coface. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en voor het overige verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet kunnen worden getoetst. De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1.2 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.8.3 dat SMN, als zij de haar ten dienste staande middelen had gebruikt, ruim voor 13 augustus 2011 recht op betaling had gehad, onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het middel klaagt dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt op welk moment de veronderstelde goedkeuring van het werk zou hebben plaatsgevonden indien SMN de in rov. 3.8.1 geschetste weg van de UAV 1989 had bewandeld, en evenmin op welk moment SMN het recht op betaling dan zou hebben gehad. Door geen inzicht te verschaffen in de aan zijn oordeel ten grondslag liggende gedachtegang, heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De gedingstukken laten ook niet de conclusie toe dat SMN al ruim voor 13 augustus 2011 het recht op betaling had kunnen verkrijgen, nu daaruit blijkt dat op 15 augustus 2011 door [A] is geconstateerd dat de werkzaamheden voor SMN nog niet voltooid waren en pas tijdens een bespreking eind augustus/begin september 2011 goedkeuring is gegeven, zodat toen pas het recht op betaling ontstond, aldus de klacht.

Zoals hierboven reeds is besproken, is het oordeel van hof in rov. 3.8.3 dat ondanks het ontbreken van goedkeuring van [A] het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen, niet onbegrijpelijk. De UAV 1989 geven in de hierboven onder 1.4 weergegeven paragrafen de aannemer de mogelijkheid om het proces van opneming en goedkeuring op de voorgeschreven wijze te bespoedigen zodat goedkeuring na afloop van de aldaar gestelde termijn kan worden geacht te zijn verleend. Het hof heeft in rov. 3.8.1 overwogen dat SMN de contractuele middelen op grond van de UAV 1989, in aanvulling op het systeem van de wet, kon benutten vanaf het moment dat de werkzaamheden waren beëindigd. Door het hof is in rov. 3.1.5 als vaststaand aangenomen dat in het kader van het project in De Lier de laatste werkzaamheden op 15 juni 2011 waren beëindigd. Het oordeel van het hof dat SMN, als zij de haar ten dienste staande middelen had gebruikt, zij ruim voor 13 augustus 2011 recht op betaling had gehad, is dan ook niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 1.3 betoogt dat het in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat tussen partijen vast staat dat het hier onbetwiste vorderingen betreft, zodat het ontbreken van expliciete goedkeuring niet in de weg staat aan het oordeel dat het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen. De klacht voert aan dat de stellingen van SMN niet de uitleg toelaten dat daarin wordt erkend dat het hier onbetwiste vorderingen betreft. Bovendien ziet het hof eraan voorbij dat zonder expliciete goedkeuring geen sprake kon zijn van een ‘rechtsgeldige vordering’ in de zin van de overeenkomst, zoals de rechtbank in haar eindvonnis al had gesteld (rov. 4.4). Dit uitgangspunt is niet te verenigen met het oordeel van het hof dat vast staat dat het hier onbetwiste vorderingen betreft en dat het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen, aldus de klacht.

Anders dan het middel betoogt is het in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat tussen partijen vast staat dat het hier onbetwiste vorderingen betreft in de zin van de polisvoorwaarden. In art. 3.4 AV wordt immers over betwiste vorderingen het volgende bepaald:

‘3.4 Betwiste vorderingen. Ingeval de vordering wordt betwist, keren wij de schade uit nadat deze zich heeft voorgedaan, wanneer bij dit geschil voor beide partijen door arbitrage of gerechtelijke uitspraak de rechtsgeldigheid van uw vordering is vastgesteld en de vordering in het land van de debiteur afdwingbaar is verklaard’.

Het hof mocht de stellingen van SMN aldus opvatten dat daarin wordt erkend dat het gaat om onbetwiste vorderingen in de zin van de polisvoorwaarden. SMN heeft in de memorie van antwoord onder punt 66 expliciet de stelling ingenomen dat het hier om onbetwiste vorderingen gaat. Zij heeft daartoe het volgende gesteld:

‘Zoals hiervoor gesteld, staat vast dat het hier gaat om onbetwiste facturen waarvoor de kredietverzekering dekking biedt’.

SMN spreekt over onbetwiste facturen, maar gezien de context doelt zij daarmee op onbetwiste vorderingen in de zin van de polisvoorwaarden.

SMN heeft echter wel betoogd dat vast staat dat indien SMN zonder voorafgaand akkoord van [A] een factuur zou sturen, [A] die factuur niet zou voldoen. Het zonder opdrachtbon of andersoortig bewijs van akkoord toesturen van facturen zou immers tot gevolg hebben dat [A] de factuur zou retourneren.7.Coface heeft aangevoerd dat hieruit niet volgt dat SMN en [A] waren overeengekomen dat facturen niet eerder dan na het accorderen mochten worden verstuurd.8.Facturen mochten wel worden verstuurd, maar zouden zonder een voor akkoord getekende opdrachtbon nog niet in behandeling worden genomen. Coface geeft aan dat het sturen van facturen in dat geval zou kunnen dienen als pressiemiddel en dat in de praktijk door het versturen van facturen kon worden bevorderd dat deze facturen door [A] juist wel zouden worden voldaan.9.

De omstandigheid dat een factuur die wordt verstuurd voorafgaand aan het akkoord van [A], nog niet door [A] zou worden betaald, betekent niet dat het gaat om betwiste vorderingen in de zin van de polisvoorwaarden. Dit is in lijn met hetgeen door het hof als vaststaand is aangenomen in rov. 3.1.9 van het bestreden arrest, namelijk dat [A] de in de onderhavige zaak relevante facturen niet heeft betwist, maar evenmin heeft betaald.

Uit het voorgaande volgt dat niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen vast staat dat het hier onbetwiste vorderingen betreft, zodat dat aspect van de goedkeuring niet in de weg staat aan het oordeel dat het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen. De klacht faalt derhalve.

Het tweede onderdeel van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8.4 en 3.8.5. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

In rov. 3.8.4 heeft het hof het volgende overwogen:

‘Voor zover SMN aanvoert dat Coface niet in een redelijk belang is geschaad, miskent zij dat Coface haar aan de primaire dekkingsomschrijving mag houden, ongeacht de vraag welk belang Coface daarbij heeft.

Ook als dat anders zou zijn baat het argument haar overigens niet. Coface had als kredietverzekeraar een redelijk en voor SMN kenbaar belang bij adequaat debiteurenbeheer en zij mocht er vanuit gaan dat SMN om betaling zou verzoeken zodra dat mogelijk was.’

In rov. 3.8.5 heeft het hof het volgende overwogen:

‘Omdat het hier gaat om een primaire dekkingsomschrijving doet niet ter zake of die omschrijving redelijk is. Uit de aard van de verzekeringsovereenkomst en de vrijheid van de verzekeraar om te bepalen welke risico’s hij wenst te dekken vloeit voort, dat als zich geen gedekt evenement heeft voorgedaan, de verzekerde geen aanspraak heeft op uitkering onder de verzekering. Evenmin is van belang of de omstandigheid dat te laat werd gefactureerd tot het niet-betalen van de factuur en daarmee het intreden van het verzekerd evenement heeft geleid. Coface heeft bij het aangaan van de verzekering de dekking aldus bepaald, zoals haar vrij stond, en SMN heeft daarmee ingestemd.

Voor een beroep op art. 6:248 lid 2 BW is geen ruimte.’

Onderdeel 2.1 betoogt dat rechtens onjuist is het oordeel van het hof dat bij een primaire dekkingsomschrijving geen ruimte is voor een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. De klacht voert aan dat het hof heeft miskend dat ook een primaire dekkingsomschrijving onderworpen is aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 BW, nu het valschermzweeftoestel-arrest10.een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet uitsluit.

Onderdeel 2.2 betoogt dat het oordeel van het hof heeft miskend dat de feitenrechter in zijn beoordeling van de vraag of een beroep van de verzekeraar op een primaire dekkingsomschrijving moet worden gehonoreerd alle omstandigheden die de verzekerde heeft aangevoerd in het kader van haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kenbaar dient te betrekken, in het bijzonder de stelling dat de verzekeraar niet daadwerkelijk in een redelijk belang is geschaad. De klacht voert aan dat uit de bestreden overweging blijkt dat het hof niet alleen niet heeft getoetst of Coface daadwerkelijk in een redelijk belang is geschaad, maar dat het hof tevens heeft verzuimd op de overige door SMN in dit verband aangevoerde omstandigheden in te gaan.

Onderdeel 2.3 voert aan dat voor zover de overweging, dat Coface als kredietverzekeraar een redelijk en voor SMN kenbaar belang had bij adequaat debiteurenbeheer (rov. 3.8.4), aldus moet worden begrepen dat het hof daarmee heeft bedoeld dat Coface door de facturering van SMN daadwerkelijk in een redelijk belang is geschaad, dat oordeel onbegrijpelijk is. De klacht verdedigt de opvatting dat het algemene gegeven dat een verzekeraar een redelijk belang heeft bij een adequaat debiteurenbeheer nog niet betekent dat daarmee vast staat dat Coface ook daadwerkelijk in een redelijk belang is geschaad door de facturering van SMN. Het hof is in elk geval in zijn motiveringsplicht tekort geschoten door niet alle andere door SMN in het kader van zijn beroep op art. 6:248 lid 2 BW genoemde omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken, aldus de klacht.

De subonderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Het hof heeft in rov. 3.5 – onbestreden in cassatie – overwogen dat uit de tekst van art. 1 AV en de opbouw polis blijkt dat art. 1.1 AV de dekking omschrijft die Coface als verzekeraar bereid is te bieden. Het gaat hier om de primaire dekkingsomschrijving, waaronder kan worden verstaan de positieve omschrijving van gedekte gevaren, de in de (positieve) dekkingsomschrijving besloten liggende (impliciete) uitsluitingen en expliciete uitsluitingen/dekkingsbeperkingen.11.

Wat betreft de gevolgen van de keuze van een verzekeraar voor het gebruik van een primaire dekkingsomschrijving in de polis heeft de Hoge Raad in het valschermzweeftoestel-arrest12.in rov. 3.4.2 het volgende geoordeeld:

‘Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.’

Uit het valschermzweeftoestel-arrest volgt niet in algemene zin dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de primaire dekkingsomschrijving te allen tijde onmogelijk is.13.In latere uitspraken heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat onder omstandigheden een beroep op een primaire dekkingsomschrijving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.14.Een voorbeeld hiervan is het arrest van 19 december 2014, waarin de Hoge Raad in rov. 3.6.4 het volgende heeft geoordeeld:

‘(…) Anders dan VGZ aanvoert, kan ook het weigeren van een vergoeding die buiten de verzekeringsdekking valt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, en wel indien zich (zeer) bijzondere omstandigheden voordoen die dat oordeel rechtvaardigen. Het arrest HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, waarop VGZ in dit verband een beroep doet, sluit dit niet uit.’

Bij de beoordeling of een beroep op art. 6:248 lid 2 BW kan slagen, dient de rechter (ten minste) rekening te houden met alle omstandigheden waarop de partij die het desbetreffende beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen.15.De motiveringsplicht vereist dat de rechter alle ter onderbouwing van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden kenbaar in zijn beoordeling betrekt.

Uit de gedingstukken in feitelijke instanties blijkt dat SMN de opvatting heeft verdedigd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om het beroep van Coface op art. 1.1 AV (in combinatie met art. 4 van het Overzicht van Specifieke Voorwaarden deel 2) ter weigering van dekking te honoreren. Ter onderbouwing van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW heeft SMN – kort weergegeven – de volgende omstandigheden aangevoerd:

(a) Door de desbetreffende bedingen strikt uit te leggen wordt geen rekening gehouden met de wijze waarop in de aannemerij wordt gewerkt, omdat een factuur pas in behandeling wordt genomen indien de factuur met een door de opdrachtgever voor akkoord getekende opdrachtbon wordt ingediend, op welk proces de aannemer geen invloed heeft;

(b) Het niet direct factureren aan [A] heeft niet eerder voor wanbetaling gezorgd; niet de omstandigheid dat buiten de termijn is gefactureerd heeft geleid tot wanbetaling, maar het faillissement van [A];

(c) Het faillissement van [A] is geheel onverwachts gekomen;

(d) Coface is niet in een redelijk belang geschaad: ook wanneer eerder was gefactureerd, zou [A] ook niet hebben betaald;

(e) Coface heeft niet duidelijk kenbaar gemaakt dat overschrijding van de uiterste factureringstermijn zou leiden tot het verliezen van het recht op schadevergoeding, dan wel het ontbreken van dekking;

(f) SMN heeft er alles aan gedaan om zo snel mogelijk betaling voor haar facturen te verkrijgen, hetgeen ook in het belang was van Coface.16.

Coface heeft in feitelijke instanties uitvoerig betwist dat de door SMN aangevoerde feiten en omstandigheden met zich brengen dat een beroep op de primaire dekkingsomschrijving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.17.

Voor zover het middel betoogt dat het hof heeft verzuimd op de door SMN hierboven aangevoerde omstandigheden in te gaan, berust het op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 3.8.2 – onbestreden in cassatie – overwogen dat de argumenten van SMN over de gebruiken in de branche en de korte factureringstermijn niet opgaan. Het hof heeft overwogen dat de UAV 1989 in de branche al lange tijd zeer gebruikelijk zijn en de factureringstermijn van 30 dagen niet door Coface, maar door de tussenpersoon van SMN is voorgesteld. Aan Coface kan dus niet worden tegengeworpen dat een beroep op die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daarnaast berusten de overige door SMN aangevoerde omstandigheden die een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zouden rechtvaardigen alle op het argument dat niet het overschrijden van de factureringstermijn heeft geleid tot het uitblijven van betaling, maar het onverwachte faillissement van [A]. Met andere woorden, facturering binnen de termijn zou niet hebben geleid tot betaling, waardoor de reden van de verzekeraar voor het opnemen van een uiterste factureringstermijn, namelijk dat in het algemeen geldt dat late facturering een negatieve invloed kan hebben op de betaling door de debiteur (zie rov. 3.5 van het bestreden arrest), zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan. Uit het valschermzweeftoestel-arrest blijkt echter dat bij de beoordeling of een beroep op een primaire dekkingsomschrijving naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen ruimte bestaat voor de causaliteitsvraag.18.De Hoge Raad heeft immers overwogen dat het door de verzekerde aangevoerde argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet hebben voorgedaan, onvoldoende is om een beroep op art. 6:248 lid 2 BW te doen slagen.19.Het middel stuit hierop af.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G