Hof Amsterdam, 22-12-2015, nr. 200.155.082/01

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.1

Tussen partijen (althans, aan de zijde van SMN, de groep waartoe zij behoorde, hierna te begrijpen onder SMN) is op 1 december 2000 een “Globalliance” kredietverzekeringsovereenkomst (hierna: de verzekering of de polis) gesloten; SMN werd daarbij bijgestaan door een assurantietussenpersoon.

De polis voorziet in, kort samengevat, uitbetaling van 85% van het factuurbedrag van verzekerde facturen waarvoor een kredietlimiet is verstrekt.

Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de Specifieke en de algemene voorwaarden AV-NL 2008 versie I/2008 van Coface.

Artikel 1.1 van de algemene voorwaarden (hierna: art. 1.1 AV) luidt: “Wij verstrekken u verzekeringsdekking in het kader en onder de voorwaarden van deze verzekeringsovereenkomst en vergoeden de schade over uw rechtsgeldige vorderingen uit hoofde van het leveren van zaken of het verrichten van diensten, voor zover de levering of de verzending van zaken of het verrichten van diensten plaatsvindt binnen de looptijd van deze verzekeringsovereenkomst en de desbetreffende facturen binnen de uiterste factureringstermijn zijn verzonden aan uw debiteur (…)”.

In artikel 4 van het Overzicht van Specifieke Voorwaarden deel 2 is de in artikel 1.1 van de algemene voorwaarden bedoelde “uiterste factureringstermijn” als volgt gedefinieerd: “Bij leveringen van zaken 30 dagen na de levering of verzending. Bij het verrichten van diensten 30 dagen na dienstverrichting die recht op betaling oplevert”.

3.1.3

In februari 2011 heeft SMN als onderaannemer opdracht gekregen van Kroeze Aannemersbedrijf grond- en wegen B.V. (hierna: Kroeze) voor een werk in De Lier. In de overeenkomst van onderaanneming is onder meer bepaald: “Door de onderaannemer op te stellen facturen dienen te voldoen aan de volgende eisen:

(…) Facturen worden door de aannemer uitsluitend in behandeling genomen als er een door de uitvoerder van de aannemer voor akkoord getekende opdrachtbon is bijgevoegd, waaruit blijkt dat door de aannemer is geconstateerd dat de gefactureerde prestatie is geleverd. Bij elke factuur dient verder een compleet ingevuld mandagenregister betreffende de periode waarop de factuur van toepassing is, te worden bijgevoegd”.

3.1.4

Op de onder 3.1.3 bedoelde overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) van toepassing.

Deze bepalen in par 9. Opneming en goedkeuring

1.De opneming van het werk geschiedt op schriftelijke, tot de directie gerichte aanvrage van de aannemer (…)

5. Wordt niet binnen acht dagen na de opneming een schriftelijke mededeling, of het werk al dan niet is goedgekeurd, aan de aannemer verzonden (…) wordt het werk geacht op de achtste dag na opneming te zijn goedgekeurd.(…)

In par. 10 oplevering

1. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd indien het overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. (...)

In par. 40, betaling:

(…) 2. Indien de aannemer volgens de overeenkomst recht heeft op betaling in termijnen, heeft met het oog op het verschijnen van een betalingstermijn opneming van het uitgevoerde gedeelte van het werk plaats.

(…)

4. Geschiedt de opneming, bedoeld in het tweede lid, niet binnen acht dagen nadat de aannemer daarom heeft verzocht, dan kan de aannemer schriftelijk een nieuwe aanvrage tot de directie richten, met verzoek binnen vier dagen tot opneming over te gaan. Voldoet de directie niet aan dit verzoek, dan wordt de opneming geacht te zijn geschied en wordt het door de aannemer in zijn verzoek opgegeven termijnbedrag uitbetaald overeenkomstig het in het zesde lid bepaalde.(…)

6.(…) indien in het bestek is bepaald, dat de betaling van een termijn eerst zal geschieden nadat de aannemer een declaratie heeft ingediend, zal de betaling plaatsvinden binnen vier weken nadat de declaratie in goede orde bij de directie is ingekomen. (…)

10. Op de betaling van bedragen buiten de aannemingssom of van bedragen buiten de termijnen van de aannemingssom is het bepaalde in het zesde lid van overeenkomstige toepassing.(…)

3.1.5

SMN heeft in het kader van het project in De Lier de aangenomen werkzaamheden verricht, alsmede meerwerk; de laatste werkzaamheden zijn op 15 juni 2011 beëindigd. Tussen Kroeze en SMN bestond toen geen overeenstemming over de verrichte werkzaamheden en de daarvoor te betalen bedragen, onder meer in verband met de positie van de (hoofd)opdrachtgever jegens Kroeze. Het werk is door de gemeente (de opdrachtgever van Kroeze) opgenomen op 15 augustus 2011. Eind augustus/begin september 2011 is op directieniveau tussen SMN en Kroeze overeenstemming bereikt en het werk van SMN akkoord bevonden door Kroeze.

3.1.6

SMN heeft van Kroeze op 10 mei 2011 een opdracht gekregen voor een project in Hilversum. Aan deze werkzaamheden lag een vrijblijvende prijsopgave ten grondslag.

SMN heeft tot ongeveer 6 juli 2011 werkzaamheden in het kader van dit project verricht. Het project is niet afgemaakt of opgeleverd.

3.1.7

Op 19 mei 2011 heeft SMN via het internetportal van Coface met betrekking tot Kroeze een kredietlimiet aangevraagd van € 935.000,=. Coface heeft de aanvraag goedgekeurd tot een limiet van € 250.000,=.

3.1.8

SMN deed vaker zaken met Kroeze. Andere facturen die zij aan Kroeze had gestuurd zijn op 12 september 2011 betaald.

3.1.9

SMN heeft aan Kroeze (onder meer) vier facturen, gedateerd 12 september 2011 gezonden. Het betreft:

Nr. 11.322 € 5.000,= (slottermijn werk De Lier)

Nr. 11.325 € 142.350,= (diverse meerwerk en stagnatie De Lier)

Nr. 11.323 € 5.292,72 (geleverde en geplaatste damwanden ODG Hilversum)

Nr. 11.324 € 69.970,= (drukproef en stagnatiekosten ODG Hilversum).

Kroeze heeft deze niet betwist, maar evenmin betaald.

3.1.10

Op 20 september 2011 is Kroeze in staat van faillissement verklaard.

Coface heeft de volgende dag de dekking onder de kredietverzekering met betrekking tot debiteur Kroeze ingetrokken. SMN heeft diezelfde dag aan Coface melding gedaan van onder meer de vier onder 3.1.9 genoemde facturen, die Kroeze niet had betaald.

3.1.12

Coface heeft geweigerd deze vier facturen te vergoeden. Zij heeft haar afwijzing als volgt gemotiveerd: “Aangezien wij ten aanzien van de overige facturen hebben vastgesteld dat u zich niet hebt gehouden aan de maximale factureringstermijn van 30 dagen en hiermee een langere factureringstermijn heeft gehanteerd, geldt voor de verder te noemen facturen aan bovengenoemde debiteur geen dekking onder uw verzekeringspolis”.

SMN vordert dat Coface, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 191.221,=, vermeerderd met de wettelijke rente over € 189.221,= vanaf 12 juli 2012, althans 7 maart 2013, althans 19 maart 2013, althans 25 juni 2013, althans vanaf de dagvaarding en te vermeerderen met € 2.000,= aan buitengerechtelijke kosten, alles met veroordeling van Coface in de proceskosten.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen, omdat, kort samengevat, zij van oordeel is dat aan alle voorwaarden is voldaan zodat de verzekering dekking biedt voor de vier facturen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Coface met vier grieven op. Bij pleidooi heeft zij een ongedaanmakingsvordering ingediend en gevorderd dat, als zij (deels) in het gelijk wordt gesteld, SMN veroordeeld wordt tot terugbetaling.

Voor zover laatstbedoelde vordering tot ongedaanmaking moet worden beschouwd als een vermeerdering van eis stelt het hof vast dat SMN zich daartegen niet heeft verzet, terwijl de goede procesorde aan een dergelijke vordering niet in de weg staat.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het gaat hier om een dekkingsgeschil. De voornaamste geschilpunten worden gevormd door de aard van de bepaling van art. 1.1 AV (primaire dekkingsomschrijving dan wel risicobeperking/medewerkingsvervalbeding) en de vraag of SMN met de vier facturen heeft gefactureerd binnen de uiterste factureringstermijn als bedoeld in dat artikel.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat bij de uitleg van de verzekerings-voorwaarden naast de grammaticale en taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen de context van de verzekering als geheel, de elders in de polisvoorwaarden gebruikte formuleringen, de ratio van de bepalingen binnen de verzekering en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden in aanmerking moeten worden genomen (DSM/Fox). Het betreft hier een maatschappijpolis, een door de verzekeraar opgestelde tekst waarbij over de formulering van de voorwaarden niet specifiek is onderhandeld (met uitzondering van de onder 3.8.2 te noemen termijn), zodat de partijbedoelingen geen separate rol spelen.

primaire dekking

Het staat Coface vrij om bepaalde risico’s wel en andere niet te dekken. Een recht op uitkering bestaat alleen als zich een gedekt evenement heeft voorgedaan. Uit de tekst van art. 1.1 AV en de opbouw van de polis blijkt, dat art. 1.1 AV de dekking die Coface als verzekeraar bereid is te bieden omschrijft. De tekst zelf geeft dat aan, waar deze bepaalt: wij verstrekken u verzekeringsdekking(…) voor zover (…) de desbetreffende facturen binnen de uiterste factureringstermijn zijn verzonden (...). Ook de plaats, het gaat hier om de eerste voorwaarde, direct onder het kopje verzekeringsdekking, wijst in die richting. In de van de specifieke voorwaarden deel uitmakende schade-oorzaakmodule, onder verzekerd risico, staat dat dekking wordt geboden voor het risico van niet betaling van (…) verzekerde vorderingen. Welke vorderingen verzekerd zijn wordt in de algemene en specifieke voorwaarden verder uitgewerkt. Dat eisen worden gesteld aan de gedekte vorderingen is voorts geheel in overeenstemming met de aard van een kredietverzekering en met deze kredietverzekering in het bijzonder. Het risico van (het onbetaald blijven van) vorderingen kan immers sterk uiteenlopen en in het algemeen geldt dat late facturering een negatieve invloed kan hebben op de betaling door de debiteur.

Het gaat hier dus om een omschrijving van de primaire dekking.

Een aanwijzing in andere richting ontbreekt. Dat de specifieke voorwaarden voorgaan op de algemene voorwaarden en de modules, zoals SMN stelt, is juist, maar leidt niet tot een ander oordeel. De specifieke voorwaarden treffen immers geen van art. 1.1 AV afwijkende regeling. Een dergelijke opbouw is bij een betrekkelijk ingewikkeld product als een kredietverzekering gebruikelijk en de tussenpersoon, van wie inmiddels vast staat dat die SMN heeft bijgestaan en wiens kennis aan SMN moet worden toegerekend, moet daarmee bekend geweest zijn.

recht op betaling

Dat het bij de in de vier facturen opgenomen vorderingen verzekerde vorderingen betreft is alleen in geschil voor zover het gaat om de vraag of binnen de uiterste termijn als bedoeld in de polis is gefactureerd. Partijen twisten er in het bijzonder over wat moet worden verstaan onder levering/dienstverrichting die recht op betaling oplevert.

Het hof is van oordeel dat in dit kader verschil gemaakt moet worden tussen de facturen die zien op project De Lier en de facturen die zien op project Hilversum.

Hilversum

SMN heeft, gegeven de omstandigheden, tijdig gefactureerd. Het hof komt tot dat oordeel op de volgende gronden.

De facturen zien op stagnatiekosten, proefnemingen met het drukken van de wanden en kosten in verband met het plaatsen van damwanden. Het betrof hier werkzaamheden die niet vielen onder de aannemingsovereenkomst (en waarop dus ook geen (standaard)voorwaarden (zoals de UAV 1989) van toepassing waren). Die werkzaamheden waren noodzakelijk geworden als gevolg van de onvoorziene omstandigheid dat het aanbrengen van de damwanden op de in het bestek voorgeschreven wijze feitelijk onmogelijk was, zodat een alternatief gezocht werd. In dat verband kon SMN dus - bij gebreke van een regeling daarvoor in de overeenkomst of anderszins - niet, zoals gebruikelijk bij aannemingsovereenkomsten, periodiek een termijn factureren. Van voltooiing van het werk was evenmin sprake. Niet (voldoende gemotiveerd) betwist is immers dat SMN het werk niet had gestaakt, doch slechts tijdelijk had stilgelegd en zich beschikbaar hield voor hervatting (haar materialen stonden nog op het terrein) en dat zij het werk na de bouwvak heeft hervat. De regels van regelend recht van art. 7:758 BW met betrekking tot oplevering kwamen dus niet voor toepassing in aanmerking, zodat het, voor de vraag wanneer SMN recht had op betaling, geheel aankwam op afspraken tussen haar en Kroeze en de redelijkheid in die verhouding: SMN kon geen aanspraak maken op betaling totdat zij daarover met Kroeze afspraken had gemaakt en daarvoor de redelijkerwijs benodigde tijd had gekregen.

3.7.2

Voor factuur 11.324 geldt, dat deze zag op dienstverrichtingen. SMN heeft gesteld en toegelicht dat zij aan het begin van de zomer heeft aangedrongen op betaling van de kosten die zij ten gevolge van bedoelde onvoorziene omstandigheden had gemaakt en dat daarover op 11 augustus 2011 overleg heeft plaatsgevonden. SMN maakte zich op de toen gemaakte afspraken uit te voeren doch kreeg een week later te horen dat niet getrild mocht worden, aldus SMN. Vervolgens is eind augustus-begin september 2011 met Kroeze afgesproken dat SMN kosten mocht factureren. Coface heeft dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken. Nu aldus de afspraken, op grond waarvan SMN recht op betaling had, minder dan 30 dagen voor 12 september 2011 gemaakt zijn was facturering op 12 september 2011 nog tijdig. Anders dan Coface acht het hof het moment van het maken van die afspraken niet onredelijk laat, gelet op de problematische omstandigheden en de bouwvak. SMN beschikte bovendien niet over middelen om een eerdere afspraak af te dwingen.

Factuur 11.323 zag (voornamelijk) op een levering, in die zin dat deze factuur het restant betreft van de eerste termijn (van ruim € 600.000) aangaande de levering van de te plaatsen, maar feitelijk niet geplaatste damwanden. Deze is beperkt tot nog geen € 5.300,- doordat SMN de wanden na het faillissement van Kroeze heeft kunnen terughalen.

Coface heeft in dat verband gesteld dat er een getekende afstandsverklaring (productie 14b bij de inleidende dagvaarding) in het geding is gebracht, gedateerd 16 juni 2011. Overeengekomen was, dat gefactureerd kon worden na levering, door middel van een afstandsverklaring. Coface meent, dat art. 1.1 AV dus meebrengt dat binnen 30 dagen daarna, dus uiterlijk op 16 juli 2011, gefactureerd had moeten worden.

Dat standpunt wordt verworpen. Als ervan wordt uitgegaan dat deze afstandsverklaring ziet op de relevante levering (van SMN aan Kroeze, welke levering door SMN wordt betwist) houdt deze in, blijkens de laatste regel daarvan, dat zij slechts van kracht is na volledige betaling. Dat niet betaald is staat vast. Uit de omstandigheid dat SMN de wanden, na faillissement, heeft kunnen terughalen blijkt voorshands ook, dat deze weliswaar in fysieke zin waren afgeleverd, maar in juridische zin nog niet geleverd waren. Coface heeft geen gemotiveerde stellingen ingenomen die tot een ander oordeel moeten leiden; vast staat dat de damwanden zoals hiervoor overwogen niet geplaatst konden worden. Tegen die achtergrond is het factureren binnen twee weken na de vergadering van eind augustus/begin september 2011 dus op tijd.

Aan de stelling dat op factuur 11.323 het provenu was afgeboekt en dat het provenu moet worden verrekend, verbindt SMN geen duidelijke conclusie. Daarom (en gelet op de conclusie dat deze factuur nog slechts € 5.292,72 bedraagt en terwijl deze op het voorgaande gedekt is) laat het hof deze stelling daar.

De Lier

Bij het project in de Lier was sprake van de afwikkeling van werkzaamheden onder een uitgevoerde aannemingsovereenkomst, waarop de UAV 1989 toepasselijk waren. Het gaat hier om een slottermijn en een meerwerktermijn. De overeenkomst en de daarop toepasselijke voorwaarden bepalen dus wanneer SMN jegens Kroeze recht had op betaling. De stelling dat SMN afhankelijk was van Kroeze als opdrachtgever omdat deze het werk moest opnemen, goedkeuren en daarvan een opdrachtbon moest tekenen is, gelet op de hiervoor onder 3.1.3. geciteerde bepaling uit de overeenkomst juist, doch geeft geen volledig beeld. De UAV 1989 geven de aannemer immers, in aanvulling op het systeem van de wet, de mogelijkheid om een dergelijke opname en oplevering dan wel goedkeuring te bespoedigen. Als het werk gereed is dient in beginsel een opname plaats te vinden; als het werk is goedgekeurd bestaat recht op betaling (binnen de afgesproken betalingstermijn). Daaruit volgt echter niet dat de aannemer moet wachten totdat de opdrachtgever opneemt. Als een opdrachtgever op een herhaald verzoek van de aannemer geen reactie geeft mag de aannemer, volgens de hiervoor onder 3.1.4 geciteerde bepalingen van de UAV 1989, het werk als opgeleverd beschouwen en dus zijn (slot- en/of meerwerk)nota indienen, zodat er, in de termen van de polis, vanaf dat moment recht op betaling bestaat. Of het gaat om onderaanneming en of tussen de hoofdaannemer (Kroeze) en zijn opdrachtgever (de gemeente) wel of niet is opgeleverd doet daarbij niet ter zake, SMN heeft in dat systeem slechts met haar opdrachtgever, Kroeze, van doen.

3.8.2

SMN stelt in de kern dat het in de aannemerij in het algemeen en tussen haar en Kroeze in het bijzonder niet gebruikelijk was om op die formele wijze te handelen en dat SMN de relatie met Kroeze niet wilde beschadigen; daarbij wordt nog gewezen op gebruiken in de branche en de korte factureringstermijn. Die argumenten gaan niet op. De UAV 1989 zijn in de branche al lange tijd zeer gebruikelijk. Voorts is, bij de nadere toelichting bij gelegenheid van het pleidooi, duidelijk geworden dat de termijn van 30 dagen niet door Coface, maar door de tussenpersoon van SMN is voorgesteld, zodat SMN nu niet aan Coface kan tegenwerpen dat die termijn onredelijk kort is.

3.8.3

Ook het andere argument baat SMN niet. Dat SMN de relatie niet wilde beschadigen betekent, dat zij, in haar eigen commerciële belang, afzag van het gebruik maken van wel beschikbare middelen, en het overleg zocht. Dat stond haar vrij. Het gevolg van die keuze is echter wel, dat zij, als ze te lang wachtte, haar dekking onder de polis verloor. Als SMN de haar ten dienste staande middelen had gebruikt had zij ruim voor 13 augustus 2011 recht op betaling gehad. Voor de interpretatie van de polis, naar voormelde maatstaf, betekent de omstandigheid dat die middelen niet zijn gebruikt niet, dat het recht op betaling ook niet bestond. SMN voert in dat verband, op zichzelf terecht, aan dat het controlemoment (ofwel de opneming en goedkeuring) geen formaliteit is, maar dient om vast te stellen of de werkzaamheden daadwerkelijk en naar behoren zijn verricht. In dit geval staat tussen partijen echter vast dat het hier onbetwiste vorderingen betreft, zodat dat aspect van de goedkeuring niet in de weg staat aan het oordeel dat het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen.

3.8.4

Voor zover SMN aanvoert dat Coface niet in een redelijk belang is geschaad, miskent zij dat Coface haar aan de primaire dekkingsomschrijving mag houden, ongeacht de vraag welk belang Coface daarbij heeft.

Ook als dat anders zou zijn baat het argument haar overigens niet. Coface had als kredietverzekeraar een redelijk en voor SMN kenbaar belang bij adequaat debiteurenbeheer en zij mocht er vanuit gaan dat SMN om betaling zou verzoeken zodra dat mogelijk was.

3.8.5

Omdat het hier gaat om een primaire dekkingsomschrijving doet niet ter zake of die omschrijving redelijk is. Uit de aard van de verzekeringsovereenkomst en de vrijheid van de verzekeraar om te bepalen welke risico’s hij wenst te dekken vloeit voort, dat als zich geen gedekt evenement heeft voorgedaan, de verzekerde geen aanspraak heeft op uitkering onder de verzekering. Evenmin is van belang of de omstandigheid dat te laat werd gefactureerd tot het niet-betalen van de factuur en daarmee het intreden van het verzekerd evenement heeft geleid. Coface heeft bij het aangaan van de verzekering de dekking aldus bepaald, zoals haar vrij stond, en SMN heeft daarmee ingestemd.

Voor een beroep op art. 6:248 lid 2 BW is geen ruimte.

slotsom

Coface behoefde dus louter 85% van de factuurbedragen met betrekking tot project Hilversum uit te keren. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven voor zover dat Coface tot meer verplicht, met dien verstande dat tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten ad € 2.000 en de ingangsdatum van de rente niet is gegriefd. De grieven behoeven geen verdere bespreking en voldoende concrete, relevante bewijsaanbiedingen zijn niet gedaan.

Het vonnis waarvan beroep zal deels worden vernietigd en voor het overige bekrachtigd. Nu niet is betwist dat Coface aan het vonnis heeft voldaan heeft Coface er een rechtens te respecteren belang bij om een executoriale titel voor de terugbetaling te verkrijgen, zodat de ongedaanmakingsvordering wordt toegewezen als na te melden.

Het hof zal de proceskosten in appel compenseren, omdat partijen elk deels in het ongelijk gesteld zijn.