HR, 02-07-2013, nr. 11/01663

Nr. 11/01663

Mr. Harteveld

Zitting 4 juni 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 16 maart 2011 wegens zaak A onder 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd” en “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”, zaak A onder 3. “witwassen, meermalen gepleegd”, zaak B onder 1. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd” en “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” en zaak B onder 2. tot en met 6. Telkens “opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Het Hof heeft voorts beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander als in het arrest omschreven.

2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. M.E. de Meijer, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Hof te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof bij zijn oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte opzet had op het plegen van voorbereidingshandelingen voor het begaan van het misdrijf moord dan wel doodslag of een ander bepaald misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer staat (zaak C onder 1), blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het begrip ‘voorbereiding’, meer in het bijzonder van het in de delictsomschrijving opgenomen opzet, althans dat dit oordeel en de motivering onbegrijpelijk moeten worden geacht en/of dit oordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

3.2. Aan de verdachte is in zaak C onder 1 tenlastegelegd dat:

“hij in of omstreeks de periode van 25 maart 2008 tot en met 4 april 2008 te Deventer en/of Amsterdam, althans in Nederland tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, ter voorbereiding van het met anderen of een ander te plegen misdrijf moord en/of doodslag, in elk geval een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld opzettelijk

- een AUDI A6 (gekentekend [AA-00-AA]) en/of

- een Peugeot 307 (gekentekend [BB-00-BB]) en/of

- een volautomatisch aanvalsgeweer, te weten een Kalashnikov model M70 AB2, kaliber 7.62 X 39 millimeter, voorzien van het nummer 287650 en /of

- een pistoolmitrailleur, merk Glock, model 17 C, kaliber 9X19 millimeter en/of

- (in de patroonhouder van de Kalashnikov) 26, althans een of meer patronen (kaliber 7.62 x 39 mm) en/of

- (in de patroonhouder van de Glock) 26, in elk geval een of meer patronen (kaliber 9 x 19 mm) en/of twee, althans een of meer (lege) patroonhouders in elk geval een of meer wapens van categorie II van de Wet Wapens en Munitie en/of

- een pet en/of

- twee (valse) kentekenplaten (met het kenteken [CC-00-CC]) en/of

- een jerrycan

bestemd tot het in vereniging begaan van een of meer van bovenomschreven misdrijven, heeft verworven en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of voorhanden heeft gehad.”

3.3. Het Hof heeft de verdachte ten aanzien van dit feit vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:

“Vrijspraak

Ten aanzien van het plegen van voorbereidingshandelingen ter zake van moord/doodslag

Het openbaar ministerie heeft zich ten aanzien van feit 1 van zaak C op het volgende standpunt gesteld. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van moord dan wel doodslag, nu vastgesteld kan worden dat hij opzettelijk een Audi A6 met daarin twee (doorgeladen) volautomatische vuurwapens (te weten een Kalashnikov en een aangepaste Glock) voorzien van een groot aantal patronen, twee valse kentekenplaten en een pet voorhanden heeft gehad. Daarnaast heeft de verdachte daartoe opzettelijk een Peugeot 307 voorhanden gehad.

Gezien de omstandigheden dat voormelde voertuigen van diefstal afkomstig waren, van hun kentekenplaten waren ontdaan en geparkeerd stonden op de openbare weg ( in Amsterdam- Buitenveldert), de twee vuurwapens alsook de twee valse kentekenplaten zich in de kofferbak van de Audi A6 bevonden en zowel die Audi A6 als die Peugeot 307 in brand zijn gestoken nadat de verdachte door de politie was aangehouden, kan dit op de gemiddelde rechtsgenoot geen andere indruk maken dan dat deze voorwerpen in hun gezamenlijkheid hebben gediend tot voorbereiding van liquidaties. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de omstandigheden voornoemd grote gelijkenis vertonen met eerdere liquidatiezaken en dat de verdachte geen redengevende verklaring heeft gegeven die afdoet aan die conclusie. Aldus het openbaar ministerie.

Het hof overweegt als volgt.

Een onderzoek van de politie naar mogelijke slachtoffers en opdrachtgevers (zoals blijkt uit een verklaring van [betrokkene 1] d.d. 5 oktober 2010 bij de rechter-commissaris) heeft niets opgeleverd en ook overigens is uit het onderzoek daaromtrent onvoldoende concrete informatie naar voren gekomen. Wat wel vaststaat is dat de verdachte de hiervoor genoemde voertuigen en daarin aangetroffen voorwerpen onder de vorenomschreven omstandigheden opzettelijk voorhanden heeft gehad, maar het hof acht dit op zichzelf onvoldoende om reeds daaruit het opzet van de verdachte op het plegen van voorbereidingshandelingen voor het begaan van het misdrijf moord dan wel doodslag of een ander bepaald misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer staat af te leiden. Het enkele feit dat de omstandigheden rond het aantreffen van de Audi (grote) gelijkenis vertonen met omstandigheden rond eerdere liquidaties maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de onmiddellijke nabijheid een Mercedes Vito busje is aangetroffen dat in verband kon worden gebracht met [betrokkene 2] en waarin bivakmutsen werden aangetroffen. Zonder enige informatie omtrent de plannen van - wat het openbaar ministerie aanduidt als - 'de dadergroepering', of de intentie van de verdachte op dit punt blijft dit onvoldoende om een bewezenverklaring te kunnen dragen.

De verdachte moet daarom van dit feit worden vrijgesproken.”

3.4. De tenlastelegging is wat betreft het eerste feit van zaak C toegesneden op art. 46, eerste lid, Sr. Art. 46, eerste lid, Sr luidt:

“Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.”

3.5. Tot 1 februari 2007 sprak de wet over het verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden hebben van voorwerpen die kennelijk bestemd zijn tot het begaan van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De wetgever heeft helderheid (en geen nieuwe regels) willen scheppen en heeft het woord ‘kennelijk’ geschrapt om duidelijk te maken dat de ‘subjectieve bestemming, het opzet van de dader, toereikend is voor strafbaarheid’. Aangezien de wetgever slechts verduidelijking nastreefde, lijkt de toelichting op de oude bepaling en de jurisprudentie daaromtrent nog steeds van toepassing.1.

3.6. In het arrest van 20 februari 2007, LJN AZ0213 (Samir A.) wees de Hoge Raad op de wetsgeschiedenis van art. 46, eerste lid, (oud) Sr:

"Onder "voorwerpen" moeten zelfstandige zaken worden verstaan die, al of niet in gezamenlijkheid beschouwd, kennelijk dienstig zijn aan een crimineel doel. Zij behoeven niet noodzakelijk reeds een kenbaar instrumenteel karakter te hebben op het moment dat de overheid tussenbeide komt."

(Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, blz. 16)

"De gebezigde middelen moeten kennelijk bestemd zijn tot het criminele doel. De misdadige bestemming moet voor de gemiddelde rechtsgenoot, gelet op de omstandigheden waaronder de middelen werden gebruikt en aangetroffen, in het oog springen. Het wederrechtelijkheidsgehalte van de verboden gedraging wordt uiteraard bij de voorbereidingshandeling ontleend aan het uiteindelijk voorgestelde doel en niet zoals bij het voltooide delict - aan het gevolg. Dit betekent dat de causaliteit die bij de poging en het volkomen delict zo'n grote rol speelt hier vrijwel buiten spel staat en dat haar functie wordt overgenomen door de finaliteit van de daad."

(Kamerstukken II 1990-1991, 22 268, nr. 3, blz. 18)

"Het Nederlandse strafrecht verplicht bijna nooit, ter vestiging van de aansprakelijkheid, naspeuringen te doen naar motieven, emoties en finale doelstellingen van daders. Maar bij de onvolkomen delictsvormen wel, omdat, wat ontbreekt aan objectieve bestanddelen bij de beredenering van de rechtsgrond van de strafrechtelijke reactie, min of meer gecompenseerd wordt door de subjectieve, die daarom ook zwaarder aangezet worden. De delictsfactoren werken hier om zo te zeggen als "communicerende vaten"."

(Kamerstukken II 1991-1992, 22 268, nr. 5, blz. 19)

"Bij de strafbaarstelling van de voorbereidingshandeling speelt zeker mede een rol dat de rechtsgenoten aan de dader hebben bemerkt, dat hij tot het begaan van een ernstig misdrijf zeer goed in staat is en daartoe zelfs al aanstalten heeft gemaakt.

Hij is halverwege gestopt. Het feit, dat niets ondernomen wordt tegen iemand die van een dergelijke gezindheid heeft doen blijken, valt moeilijk te verwerken en verhoogt gevoelens van onveiligheid. Ik zou het bepaald niet juist achten dat enig criterium voor strafbaarstelling zou moeten zijn: concrete schade voor een bijzonder persoon of benadeling van de publieke kas."

(Kamerstukken II 1991-1992, 22 268, nr. 5, blz. 24)

"Mede daarom ben ik in het voorgaande dieper ingegaan op het leerstuk van de "strafbare poging" ingevolge artikel 45 van het Wetboek van Strafrecht. Terwijl het "begin van uitvoering" moet worden gereconstrueerd onafhankelijk van de achterliggende intentie van de dader - daarop komt de objectivistische rechtspraak ten slotte neer - zal dat bij de "voorbereidingsdaad" niet zo zijn. Hier zal de handeling moeten worden beschouwd als symptoom van de achterliggende criminele wilsgerichtheid. De daad moet de vastheid van het voornemen om tot een strafbaar feit te komen tekenen."

(Kamerstukken II 1992-1993, 22 268, nr. 7, blz. 14)”

3.7. Voorts overwoog de Hoge Raad:

“Bij de beantwoording van de vraag of de in art. 46, eerste lid, (oud) Sr vermelde voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen (hierna gezamenlijk ook als 'voorwerpen' aan te duiden), afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm "kennelijk bestemd" zijn tot het begaan van het misdrijf in de zin van deze bepaling, kan, naar mede volgt uit de vorenweergegeven wetsgeschiedenis, niet worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had.”

3.8. Wat betreft de subjectieve kant van het delict, dus de intentie van de dader is uit de wetsgeschiedenis nog af te leiden dat deze, zoals ook bij andere vormen van strafbare voorbereiding en, meer in het algemeen, andere misdrijven, uit alle mogelijke bewijsmiddelen kan volgen. Behalve aan een verklaring van de verdachte of de medeverdachte, afgelegd ter terechtzitting of in het voorbereidend onderzoek, kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een proces-verbaal van een telefoontap. Maar ook de aard van de voorwerpen kan, in combinatie met ander bewijsmateriaal, aan de overtuiging van de rechter bijdragen.2.

3.9. Uit het voorgaande kan in ieder geval worden afgeleid dat de intentie van de verdachte een rol kan spelen bij het beantwoorden van de vraag of al dan niet sprake is van strafbare voorbereiding. Daarbij moeten echter wel twee zaken worden onderscheiden. De intentie van de verdachte kan in de eerste plaats een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een bepaald voorwerp bestemd is ter voorbereiding van een bepaald delict. Via die weg kan het voorhanden hebben van een ogenschijnlijk onschuldig voorwerp – zoals geld – strafwaardig worden. In de tweede plaats speelt de intentie van de verdachte een rol bij de beantwoording van de vraag of het voorbereidingsopzet bewezen kan worden verklaard.

3.10. De toelichting op het middel komt er – als ik het goed zie – op neer dat een (subjectieve) intentie niet altijd nodig is. De omstandigheden waaronder de verdachte in deze zaak de betreffende voorwerpen onder zich had kunnen – volgens de steller van het middel – op de gemiddelde rechtsgenoot geen andere indruk maken dan dat deze hebben gediend ter voorbereiding van liquidaties. Het andersluidende oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel.

3.11. Wat betreft de eerstbedoelde intentie, namelijk die intentie die een rol speelt bij het bepalen van de bestemming van een voorwerp, kan ik op dit punt een stuk met de steller van het middel meegaan, in die zin dat ook naar mijn mening aangenomen moet worden dat de intentie van de dader wat de bestemming van een voorwerp betreft tot op zekere hoogte geobjectiveerd kan worden. Dat volgt rechtstreeks uit de hiervoor onder 3.8 weergegeven wetsgeschiedenis: ook de aard van de voorwerpen kan, in combinatie met ander bewijsmateriaal, bijdragen aan de overtuiging van de rechter. Het gaat bij het ‘bestemd zijn tot’ in wezen om de vaststelling van opzet en dat kan aan de hand van de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ geschieden. Om een criminele bestemming van een voorwerp aan te nemen zijn verklaringen van de verdachte of concreet uitgestippelde plannen in documenten dus niet altijd noodzakel

3.12. Het middel klaagt in de toelichting voorts dat het kennelijk oordeel van het Hof dat van opzet op moord en/of doodslag in het onderhavige geval geen sprake is geweest gelet op hetgeen het Hof in de bewijsvoering heeft vastgesteld omtrent de aard van bedoelde voorwerpen en/of voertuigen en de omstandigheden waaronder de verdachte deze voorhanden had, onbegrijpelijk is.

3.13. Hier speelt de tweede vraag naar de intentie van de dader bij de strafbare voorbereiding, namelijk de vraag of de verdachte opzettelijk voorwerpen voorhanden heeft gehad bestemd tot het begaan van, volgens de tenlastelegging en het requisitoir in dit geval, moord en/of doodslag. Hier gaat het niet om de vraag naar de door de dader aan bepaalde voorwerpen gegeven bestemming maar om de daaraan voorafgaande vraag naar de bedoeling van het handelen, ook wel de finaliteit genoemd: wat beoogde de dader met het voorhanden hebben enz. Dat is de intentionele betrekking tot het grondfeit. Ook dit is een vorm van opzet. Op zichzelf is daarvoor, zoals de steller van het middel ook schrijft, voorwaardelijk opzet voldoende.3.Toch geldt voor het opzet in art. 46 Sr wel iets bijzonders. Ik verwijs daartoe naar de hiervoor onder 3.6 weergegeven wetsgeschiedenis (“[h]et Nederlandse strafrecht verplicht bijna nooit, ter vestiging van de aansprakelijkheid, naspeuringen te doen naar motieven, emoties en finale doelstellingen van daders. Maar bij de onvolkomen delictsvormen wel, omdat, wat ontbreekt aan objectieve bestanddelen bij de beredenering van de rechtsgrond van de strafrechtelijke reactie, min of meer gecompenseerd wordt door de subjectieve, die daarom ook zwaarder aangezet worden. De delictsfactoren werken hier om zo te zeggen als "communicerende vaten"). Uit de wetsgeschiedenis volgt ook dat zich in de ogen van de Minister bewijsproblemen zullen én moeten voordoen:

“Ik vrees dat we anders af zakken naar een idee-strafrecht. Het moet bezwaarlijker zijn om aan te tonen wat de innerlijke gesteldheid van een «voorbereider» is geweest vergeleken met de bewijseisen die aan het strafbare opzet in het algemeen worden gesteld. De intentie vormt de achtergrond tegen welke het daadwerkelijk verrichte geïnterpreteerd zal moeten worden.”4.

Een eigen verklaring is echter niet noodzakelijk om opzet aan te nemen:

“De rechter zal het voorbereidingsopzet kunnen afleiden in tal van gevallen uit de strekking van de uiterlijk kenbare opstellingen van de verdachte, gelet op de omstandigheden waaronder deze plaatsvinden.”5.

Dit voorbereidingsopzet kan, zoals onder 3.8 overwogen, ook worden afgeleid uit een verklaring van een medeverdachte, een tap of de aard van de voorwerpen in combinatie met ander bewijsmateriaal. Maar enig bewijs moet daarvoor wel zijn, vergelijk HR 17 februari 2004, NJ 2004, 400 m. nt. Reijntjes. Daar kon uit de bewijsmiddelen, ondanks het bezit van een brief met op zich belastende inhoud, “onvoldoende worden afgeleid dat bedoeld voorhanden hebben strekte ter voorbereiding van enig feit als in de bewezenverklaring bedoeld, op het begaan waarvan het opzet van de verdachte was gericht.”

3.14. De steller van het middel nu voert aan dat de aangetroffen voorwerpen op de gemiddelde rechtsgenoot geen andere indruk kunnen maken dan dat deze hebben gediend ter voorbereiding van liquidaties en dat ’s Hofs andersluidende oordeel daarom blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Daarin kan ik hem niet volgen. De aangetroffen voorwerpen zouden op zichzelf kunnen dienen tot het plegen van liquidaties. Maar ze zouden ook kunnen dienen tot – ik noem maar wat – het plegen van een gewapende overval of een ontvoering. De vraag is of er sprake was van opzet op het voorbereiden van het in de tenlastelegging gespecificeerde grondfeit. Dit voorbereidingsopzet heeft het hof, zo blijkt uit zijn overwegingen, bij gebrek aan aanvullend bewijs niet kunnen vaststellen. Dat heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen met de overweging dat zonder enige informatie omtrent de plannen van - wat het openbaar ministerie aanduidt als - 'de dadergroepering', of de intentie van de verdachte op dit punt onvoldoende bewijsmateriaal aanwezig is om een bewezenverklaring te kunnen dragen. Aldus bezien getuigt ’s Hofs oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzettelijk voorwerpen voorhanden heeft gehad bestemd tot het begaan van moord en/of doodslag niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk

3.15. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG