11.7 Erkenning en gerechtelijke vaststelling van het ouderschap bij een draagmoederschapsconstructie

Anders dan in Engeland is in andere genoemde landen het juridische ouderschap van de wensmoeder via het afstammingsrecht niet mogelijk. Met strakke hand regeert hier nog steeds het adagium ‘mater semper certa est’. Om een misverstand ten gevolge van de laatste twee volzinnen van de vorige paragraaf te voorkomen, is het noodzakelijk om te vermelden dat ook in Engeland in het geval van het gedoneerde embryo na de geboorte van het kind uit de wensmoeder deze vrouw de juridische moeder is.

Overigens is het in Polen op puur theoretisch-juridische grond (ex art. 189 Pools Wetboek voor Burgerlijke betrekkingen) mogelijk dat de genetische moeder een gerechtelijke vaststelling van het (genetisch) moederschap verzoekt dan wel de draagmoeder een procedure start ter ontkenning van haar eigen moederschap. Hoewel volgens de auteurs van het UCERF-rapport geen van beide procedures tot nu toe is voorgekomen, sluiten zij de mogelijkheid niet uit dat de rechter in dat geval op grond van de genetische band het juridisch ouderschap aan de wensmoeder zal toewijzen. In concreto betekent dit, waar in dit proefschrift ook voor wordt gepleit, dat het adagium ‘mater semper certa est’ niet meer heilig is. De vrouw die het kind baart, is de juridische moeder, tenzij een ander kan aantonen een beter recht te hebben. De Poolse mogelijkheid voor de draagmoeder om haar moederschap te ontkennen, moet in dit geval als een ondersteuning van het verzoek van de wensmoeder worden gezien. Men kan zich namelijk niet voorstellen dat het kind door een rechterlijke uitspraak ineens geen moeder meer heeft. Mogelijk komt deze situatie overeen met de eerder in dit proefschrift voorgestelde mogelijkheid van de gecombineerde procedure van de ontkenning van het vaderschap door de aanvankelijk juridische vader (of moeder) en de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap op verzoek van de toekomstige juridische ouder. Juist door de terugwerkende kracht van beide rechterlijke uitspraken zal in het algemeen het kind altijd een tweede juridische ouder hebben gehad, net zoals in Polen het kind altijd een moeder heeft gehad.

Zoals de verschillende landen bijna unaniem zijn ten aanzien van de onmogelijkheid om de wensmoeder via het afstammingsrecht juridisch ouder te laten worden, zo zijn zij ook bijna unaniem ten aanzien van de mogelijkheid voor de wensvader om juridisch ouder te worden.

De meest voorkomende weg is via de erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. In deze betekent ‘bijna unaniem’ niet ‘bijna uniform’. In de onderzochte landen zitten wel degelijk verschillen in de verkrijging van het juridisch vaderschap.

Het enige Europese land dat consequent is in zijn verbod van draagmoederschappen, is Frankrijk. Wensouders lijken op geen enkele manier juridische ouders te kunnen worden van een kind dat is geboren uit een draagmoeder, zelfs niet als aangetoond kan worden dat één of beide wensouders de gameten hebben geleverd. Ook een adoptie behoort theoretisch niet tot de mogelijkheden. Alle andere landen in deze rechtsvergelijkende opsomming laten erkenning van het kind door de wensvader toe, indien de draagmoeder ongehuwd is. Opvallend hierbij is dat in Spanje de draagmoeder (die ook daar door het ‘mater semper certa est’-principe de juridische moeder is) geen toestemming voor de erkenning behoeft te geven.

In België, Duitsland, Polen en Spanje kan ook door een gerechtelijke vaststelling het juridisch vaderschap worden verkregen.

In Polen kan de genetische wensvader, indien hij van de ongehuwde draagmoeder geen toestemming voor de erkenning krijgt, proberen het juridisch vaderschap te verkrijgen via een gerechtelijke vaststelling.

Voor kinderen die zijn geboren uit een gehuwde draagmoeder, zijn de mogelijkheden meer divers.

In België, Duitsland, Noorwegen en Spanje kan de wensvader alleen de juridische ouder worden door een gerechtelijke vaststelling van de genetische verwantschap met het kind door middel van DNA-onderzoek.

In België en Duitsland moet echter vóór de gerechtelijke vaststelling eerst het vaderschap van de van rechtswege juridische vader worden ontkend.

In Noorwegen kan de wensvader met toestemming van de gehuwde draagmoeder en de oorspronkelijke door erkenning of van rechtswege juridische vader met een eenvoudige bestuursrechtelijke procedure het kind erkennen en het vaderschap wijzigen. Noodzakelijk voor het slagen van deze procedure is wel dat de wensvader ook de door middel van DNA-onderzoek bewezen biologische (genetische) vader is.

Ook anders dan in Nederland is dat in Polen een niet genetisch met het kind verwante wensvader het kind na een geslaagde ontkenning van het vaderschap door de van rechtswege juridische vader (de echtgenoot van de draagmoeder) niet kan erkennen. Hem rest slechts de lange weg van de adoptie.