HR, 30-03-2010, nr. 08/00870

Verzoeker is wegens handel in cocaïne (feit A 1), opzetheling (feit A 2), diefstal (feit A 4), huisvredebreuk (feit B 1) en vernieling (feit B 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf van 25 maanden. Ten aanzien van het beslag heeft het hof beslist zoals in het arrest vermeld.

Namens verzoeker hebben mr. T. Korff en mr. R.I. Takens, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Soms lijkt voor een schriftuur op te gaan wat ook voor het schrijven van een boek kan gelden: de auteur had geen tijd om een dun boek te schrijven.

Het eerste middel keert zich tegen 's hofs verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair strafvermindering.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging met betrekking tot feit 1 het verweer gevoerd dat wegens ernstige vormverzuimen primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard subsidiair strafvermindering diende te worden toegepast. Het verweer was gebaseerd op twee — door de steller van het middel aangeduid als — pijlers. De eerste pijler is gebaseerd op het betoog dat er onvoldoende redelijk vermoeden van schuld jegens verzoeker bestond een opsporingsonderzoek met de daarbij horende opsporingsmethoden te starten. De tweede pijler van het niet-ontvankelijkheidsverweer houdt in dat een voicemail bericht aan een geheimhouder, te weten verzoekers advocaat niet is vernietigd maar is gebruikt ten einde verzoekers identiteit vast te stellen.

Het middel herhaalt het in feitelijk aanleg gevoerde fundament van beide pijlers.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Ten aanzien van de eerste pijler heeft het hof dus overwogen dat uit de twee binnengekomen RCIE-meldingen voldoende verdenking jegens verzoeker kon ontstaan die de inzet van nadere opsporingsmethoden rechtvaardigden. Door de steller van het middel is —terecht — niet betwist dat anonieme informatie (wat RCIE-informatie is) in beginsel voldoende kan zijn voor het ontstaan van een redelijk vermoeden van schuld. Het komt er wel op aan hoe gedetailleerd die informatie is en/of die informatie op betrouwbaarheid is onderzocht (HR 11 maart 2008, LJN BC1367 en BB7662, NJ 2008, 328 en 329, m.nt. Borgers; HR 13 juni 2006, LJN AV4179, NJ 2006, 345; zie ook Sikkema in Melai-Groenhuijsen, aant. 11.2 bij art. 27 Sv).

Anders dan de steller van het middel is 's hofs oordeel dat het redelijk vermoeden van schuld in de zaak kon ontstaan op basis van de RCIE-melding ook voor het overige niet onbegrijpelijk. De informatie was concreet en de genoemde feiten (adres, soort auto en gsm-nummer) konden na onderzoek verifieerbaar worden herleid naar verzoeker. Dat het nadere onderzoek niet verder is aangeduid of omschreven doet aan de begrijpelijkheid niets af. Gelet op de aard van de informatie laat het zich raden dat een en ander in algemeen toegankelijk te raadplegen registers is gecheckt. Deze veronderstelling vindt bevestiging in de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van verbalisant [verbalisant 1] als hij verklaart dat met de informatie is gezocht in het Bedrijfsprocessensysteem (BPS)van de politie.

Los van de vraag of RCIE-informatie voldoende is voor het rechtsgeldig mogen koesteren van verdenking staat de vraag of de verdenking terecht is: het vigerende standpunt hieromtrent is tegengesteld aan dat van de verdediging. Zo kan het feit dat door de verdediging gedurende het proces succesvol heeft kunnen betwisten dat verzoeker niet […] is, niet afdoen aan de redelijkheid van de aanvankelijke verdenking dat verzoeker wel […] was. De beoordeling is ‘ex tunc’. In zoverre kan het middel dus ook niet slagen.

De verwerping van het beroep dat geen sprake is geweest van een redelijke verdenking is niet onbegrijpelijk.

Ten aanzien van de tweede pijler komt de steller van het middel op tegen 's hofs oordeel dat het verzuim een tapgesprek met een geheimhouder te gebruiken niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie subsidiair strafvermindering dient te leiden.

Het gaat om het volgende. Op basis van een RCIE-melding op 21 juni 2005 is op 4 juli 2005 een strafrechtelijk onderzoek gestart naar — onder meer — verzoekers betrokkenheid bij de handel in cocaïne. Er is vervolgens geobserveerd en getapt. Vanaf augustus 2005 werd vermoed dat verzoeker gebruik maakte van het gsm-nummer 06-[001]. Over de tap wordt duidelijk dat de gebruiker zich bedient van de namen ‘[B]’, ‘[C]’, ‘[D]’, ‘[E]’ en ‘[F]’. Een tweetal tapgesprekken brengt duidelijkheid over verzoekers identiteit. Op 15 september is er een gesprek met ‘[A]’ waarin de gebruiker van het nummer het adres van zijn ouders noemt; [a-straat 1] te [plaats]. Op 17 september 2005 wordt een bericht afgeluisterd dat de gebruiker van nummer 06-[002] inspreekt op de voicemail van advocaat mr. Van Takens. Het bericht luidt:

Op 1 november 2005 (actiedag) wordt de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] doorzocht, worden spullen in beslag genomen en wordt verzoeker aangehouden. Tijdens zijn verhoor op 7 november 2005 wordt verzoeker geconfronteerd met het tapgesprek met de advocaat. Op 8 november 2005 legt verzoeker een bekennende verklaring af, behalve ten aanzien van het gebruik van het telefoonnummer 06-[001].

Het voegen en gebruiken van het voicemailbericht is door het hof aangemerkt als verzuim. Hiermee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat het een mededeling als bedoeld in art. 126aa, tweede lid, Sv betreft welke mededeling vernietigd had moeten worden dan wel waarvoor machtiging tot gebruik was vereist van de rechter-commissaris. Alhoewel het hof in zijn overweging enige ruimte openlaat of de mededeling wel een mededeling in de zin van art. 126aa, tweede lid, Sv is, moet het er — nu het hof hier niet verder op ingaat — in cassatie voor worden gehouden dat het hof is uitgegaan van die vaststelling.

Voor zover de steller van het middel in cassatie nog wil betogen dat hier sprake is van een vormverzuim, heeft het het hof al aan zijn zijde. Mijns inziens terecht.

Anders dan de steller van het middel betoogt, getuigt het oordeel van het hof dat het verzuim evenwel niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet van een onjuiste rechtsopvatting noch is dat onbegrijpelijk. In HR 16 juni 2009, LJN BH2678, NS 2009, 285 heeft de Hoge Raad nog eens vooropgesteld dat de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt (het oordeel van het hof in die zaak dat het gebruik maken van ‘geheimhoudersinformatie’ om de verdachte te kunnen aanhouden voordat hij met zijn raadsman kon overleggen, een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte was, achtte de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk). Van zulke uitzonderlijke omstandigheden is in deze zaak geen sprake. Verzoekers identiteit was immers uit andere bron goeddeels bekend. Immers, de politie beschikte op dat moment al over de informatie uit de RCIE-meldingen gecombineerd met de informatie zoals naar voren kwam uit het BPS-systeem alsmede bevestiging van die informatie uit het tapgesprek dat de gebruiker van GSM-nummer 06-[001] had met een mederwerker van [A] inhoudende dat zijn ouders op de [a-straat 1] wonen. Verzoekers bekentenis was bovendien niet het directe gevolg van het verzuim: verzoeker verklaart ten overstaan van de politie dat zijn bekentenis is ingegeven door de omstandigheid dat hij niet wil dat zijn broer voor de feiten moet opdraaien (proces-verbaal van politie blz. 202–204). In zoverre kan het middel niet slagen.

Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat het verzuim diende te leiden tot strafvermindering. Daarop heeft het hof — zoals hiervoor weergegeven — overwogen dat verzoeker niet in die mate in zijn belangen is geschaad dat dit zou dienen te leiden tot strafvermindering.

Opmerkelijk is dat door de verdediging niet is gesteld dat evenbedoeld verzuim zou dienen te leiden tot bewijsuitsluiting. Nu is het zo dat het betreffende tapgesprek niet rechtstreeks voor het bewijs is gebezigd maar dat wel ‘over de band’ een proces-verbaal voor het bewijs is gebezigd dat inhoudt:

(bewijsmiddel 3).

Met een blik over de papieren muur blijkt die zinsnede in het desbetreffende proces-verbaal te zijn gevolgd op een analyse van de tapgesprekken waaronder: het gewraakte tapgesprek met de geheimhouder.

Is 's hofs oordeel dat op grond van het voorgaande geen strafvermindering behoefde te worden toegepast begrijpelijk?

Met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is beoogd het belang te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan — onder anderen — de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van — onder meer — art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (HR 2009, LJN BH2678).

Nu bepaalt art. 126aa, tweede lid, Sv dat ‘mededelingen’, gedaan door of aan verschoningsgerechtigden, worden vernietigd. Men kan derhalve de vraag opwerpen of het — op een gegevensdrager opgenomen — stemgeluid van degene die zich tot een verschoningsgerechtigde richt een mededeling is als bedoeld in dit artikel. Melai-Groenhuijsen heeft nog geen commentaar op art. 126aa; Blom besteedt er in aantekening 11 in T&C Sv, 8e, geen aandacht aan. Ook in de wetsgeschiedenis is hieromtrent geen helderheid gegeven (Wet van 27 mei 1999, Stb. 245). Naar mijn mening is er geen aanleiding om onderscheid te maken tussen de inhoud van het contact tussen raadsman en cliënt en de vorm waarin dat contact gestalte krijgt. Indien het enkele feit dat een bepaalde persoon zich tot een advocaat wendt tegen hem gebruikt zou mogen worden kan hiervan een zodanig werking uitgaan dat dit deze persoon afhoudt van het zich vrijelijk en onbevreesd tot een vertrouwenspersoon wenden. Dit is nu juist in strijd met het uitgangspunt achter het verschoningsrecht. Men kan gemakkelijk andere voorbeelden bedenken waarin dit punt zou kunnen spelen, zoals een door de cliënt met de hand geschreven brief aan zijn raadsman, waarvan schriftkundig onderzoek uitwijst dat deze overeenkomt met een geschreven afpersingsbrief.

Dit betekent dat het hof niet alleen het proces-verbaal waarin verzoeker wordt geconfronteerd met het betreffende voicemailbericht niet voor het bewijs mocht gebruiken (vgl. ook HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374), hetgeen het hof ook niet deed, maar ook dat het geen gebruik mocht maken van het als bewijsmiddel 3 gebruikte proces-verbaal, voor zover het daarin gerelateerde onderzoek om de stemherkenning is gebaseerd. Het is een onherstelbaar verzuim.

De rechter die oordeelt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim waarvan het rechtsgevolg niet zonder meer uit de wet volgt dient ingevolge art. 359a Sv te beoordelen of aan dat vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja tot welk rechtsgevolg. Bij de beoordeling zijn de volgende in de wet genoemde factoren van belang:

Het verschoningsrecht is een groot goed in ons strafvorderlijk systeem. Van uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht zou moeten wijken voor de waarheidsvinding is hier ten enenmale geen sprake. Aan de andere kan is het niet alleen dit tapgesprek dat de politie op het spoor van verzoeker heeft gezet. De tap was geen NN-tap maar een tap op naam gesteld van verzoeker. Niettemin heerste er geen volledige zekerheid dat verzoeker de gebruiker was van het telefoonnummer. Het voicemailbericht aan mr. Takens heeft daarover helderheid verschaft. Dit resultaat is bovendien tot het bewijs gebezigd.

Het impliciete oordeel van het hof dat het desbetreffende verzuim niet behoefde te leiden tot de sanctie van bewijsuitsluiting en het expliciete oordeel dat ditzelfde geldt voor de sanctie van strafvermindering acht ik gelet op het voorgaande zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk. In zoverre treft het middel doel.

Het tweede middel houdt in dat het hof ontoereikend gemotiveerd heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen afgelegd door de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotitie is ten aanzien van de getuigen [getuige 1], [getuige 4], [getuige 2] en [getuige 3] het volgende aangevoerd:

De verdediging heeft in het kader van de bewijsvraag en de strafmaat gesteld dat verzoeker slechts zo'n twee tot drie maanden heeft gehandeld in cocaïne. In het dossier bevinden zich getuigenverklaringen waaruit van een langere periode blijkt. De verdediging heeft ten aanzien van die getuigen de betrouwbaarheid betwist. Het hof is door gebruik te maken van de verklaringen van [getuige 1], [getuige 4], [getuige 2] en [getuige 3] afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt.

Art. 359, tweede lid Sv dwingt de rechter tot nadere motivering, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het moet dan gaan om een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. De aard van het standpunt en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten zijn bovendien mede bepalend voor de mate waarin de rechter nader dient te motiveren.

Was het hof in deze zaak gehouden tot een nadere motivering? Vooropgesteld zij dat art. 359, tweede lid, Sv geen wijziging aanbrengt op de regel dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. In het onderhavige geval is niet de bewezenverklaarde periode (15 maanden) van wezenlijk belang voor de ernst van het feit, maar de frequentie waarmee en het aantal personen aan wie (blijkens de bewijsmiddelen) cocaïne werd geleverd. In dit kader is de tijdsaanduiding ruim genomen, maar drukt deze niet uit dat verzoeker van begin tot eind voortdurend drugs heeft verkocht. Het hof overwoog bij de strafmotivering dat verzoeker in de bewezenverklaarde periode ‘zich meermalen schuldig heeft gemaakt aan het dealen in cocaïne.’ Voorts is namens de verdediging niet veel meer aangevoerd dan dat verzoeker over een betrekkelijk kortere periode (twee à drie maanden) heeft gehandeld in cocaïne. De aangevoerde onbetrouwbaarheid berust in de kern op niets meer dan de beweerde gedeeltelijke onjuistheid van de verklaringen. Dat betoog is in het licht van wat op het spel staat niet zodanig indringend dat het een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert waarop het hof nader had moeten responderen.

Het eerste middel is deels terecht voorgesteld. Voor het overige lenen de middelen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

Ambtshalve wijs ik op het tijdsverloop. Namens verzoeker is op 9 augustus 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan 24 maanden zijn verstreken sedert het instellen van het cassatieberoep. Indien de Raad mij volgt in mijn conclusie de zaak te verwijzen, kan de verwijzingsrechter rekening houden met het tijdsverloop.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde ten aanzien van de bewijsconstructie van feit A 1 en de straftoemeting opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G