HR, 27-03-2009, nr. C07/190HR

Arbitragerecht. Vernietiging van een arbitraal vonnis wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst ( art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv.) na bevoegdheidsexceptie in arbitraal geding, strekking van art. 1052 lid 2 Rv.; toelaatbaarheid van nieuwe feitelijke of juridische stelling in vernietigingsprocedure bij gewone rechter.

27 maart 2009

Eerste Kamer

Nr. C07/190HR

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiseres 1],

2. [Eiseres 2],

3. [Eiser 3],

4. [Eiseres 4],

allen wonende en/of gevestigd te [plaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

RUWA BULBS B.V.,

gevestigd te Lisse,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. Brandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Ruwa.

1. Het geding in feitelijke instanties

Ruwa heeft bij exploot van 14 december 2004 [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitspraak van het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel van 7 oktober 2004 zal vernietigen.

[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 13 juli 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Ruwa hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 1 maart 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het arbitrale vonnis van 7 oktober 2004 vernietigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ruwa heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De tweede eiser tot cassatie, [eiseres 2], heeft in 2004 bij het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel een arbitrage aanhangig gemaakt, gericht tegen (onder meer) Ruwa. Daarin is verzocht Ruwa te veroordelen tot betaling van € 49.000,-- met rente ter zake van de koopsom voor een partij bloembollen. Het arbitrageverzoek hield onder meer in:

"4. Met [Ruwa] heeft [eiseres 2] op 3 maart 2003 een koopovereenkomst gesloten voor de verkoop van 7 kg tulpenbollen (...) als nader omschreven in het koopbriefje met nummer 16499 (...), tegen een prijs van € 7.000,00 per kg.

(...)

8. De koopovereenkomsten zijn tot stand gekomen via bemiddeling door SBC. Op de overeenkomsten zijn, zoals gezegd, het reglement van SBC van toepassing.

(...)

In het reglement van SBC wordt verwezen naar het Handelsreglement. Artikel 1.4 van het handelsreglement bepaalt dat Indien van een overeenkomst een koopbriefje is opgemaakt, dan wordt de partij die dat heeft afgegeven of zonder protest heeft behouden vermoed te zijn toegetreden tot een overeenkomst op de in dat briefje omschreven condities.

Verweerders hebben de inhoud van de aan hen verzonden koopbriefjes niet of niet tijdig betwist."

(ii) Ruwa heeft hierop een "verweerschrift tevens houdende exceptie van onbevoegdheid" bij het scheidsgerecht ingediend. Daarin wordt onder meer aangevoerd:

"1. Verweerder, hierna te noemen: Ruwa, ontkent (...) de in het verzoekschrift genoemde koopovereenkomst met verzoekster, hierna: [eiseres 2] te hebben gesloten.

(...)

6. [Eiseres 2] stelt dat het reglement van SBC van toepassing is op deze transactie. Nu er volgens Ruwa geen transactie is, is ook het reglement niet van toepassing.

(...)

10. Nu er geen overeenkomst is tussen partijen, zijn zij ook geen arbitrage overeengekomen, en is Uw College niet bevoegd van deze zaak kennis te nemen."

(iii) Bij uitspraak van 7 oktober 2004 heeft het scheidsgerecht het verzoek van [eiseres 2] toegewezen. Na eerst te hebben geoordeeld dat de door [eiseres 2] gestelde overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen omdat zij mocht vertrouwen dat Ruwa werd vertegenwoordigd door SBC, overwoog het scheidsgerecht omtrent zijn bevoegdheid dat Ruwa het beroep op onbevoegdheid uitsluitend gegrond heeft op de stelling dat zij nimmer zou zijn toegetreden tot de door SBC met voormeld koopbriefje bevestigde transactie en niet heeft betwist dat, indien aangenomen zou moeten worden dat die overeenkomst wel tot stand zou zijn gekomen, daarop het reglement van SBC van toepassing is, welk reglement het Handelsreglement voor de Bloembollenhandel van toepassing verklaart, en dat laatstgenoemd reglement een arbitraal beding bevat op grond waarvan het scheidsgerecht bevoegd is het geschil te beoordelen.

3.2.1 In de onderhavige procedure vordert Ruwa de vernietiging van de uitspraak van het scheidsgerecht op grond van (voor zover in cassatie van belang) art. 1065 lid 1, onder a, Rv. Daartoe stelt Ruwa dat het scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd heeft geacht

(a) omdat er geen overeenkomst tussen partijen is zodat zij ook geen arbitrage zijn overeengekomen, en - kennelijk subsidiair -

(b) omdat het koopbriefje waarop [eiseres 2] c.s. zich ten bewijze van de overeenkomst beroepen geen verwijzing naar het reglement van SBC, noch een rechtstreekse verwijzing naar de eventuele bevoegdheid van het scheidsgerecht bevat, zodat er geen geschrift bestaat waaraan het scheidsgerecht zijn bevoegdheid kan ontlenen.

De rechtbank heeft de vordering van Ruwa afgewezen, onder meer overwegende dat Ruwa het thans gevoerde verweer (b) niet in de arbitrageprocedure heeft gevoerd.

3.2.2 Het hof heeft de vordering van Ruwa alsnog toegewezen, en overwoog daartoe als volgt.

Ruwa heeft in de arbitrale procedure het verweer gevoerd dat, nu er geen overeenkomst is tussen partijen, zij ook geen arbitrage zijn overeengekomen en het scheidsgerecht niet bevoegd is van deze zaak kennis te nemen. Zij heeft aldaar niet als verweer gevoerd dat het koopbriefje waarop [eiser] c.s. zich in die procedure hebben beroepen, geen verwijzing bevat naar het reglement van SBC, welk reglement het Handelsreglement voor de Bloembollenhandel van toepassing verklaart dat een arbitraal beding bevat op grond waarvan het scheidsgerecht bevoegd zou zijn het onderhavige geschil te beoordelen. (rov. 4.5-4.6).

Omdat Ruwa zich in het arbitraal geding overeenkomstig art. 1052 lid 2 Rv. voor alle weren op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht heeft beroepen op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, is haar recht om bij de gewone rechter een beroep te doen op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage niet vervallen. Uit art. 1052 lid 2 volgt niet dat Ruwa in de onderhavige procedure, daargelaten of sprake is van een overeenkomst, niet alsnog het verweer zou mogen voeren dat het genoemde koopbriefje geen verwijzing bevat naar het reglement van SBC. (rov. 4.7)

Nu vast staat dat het koopbriefje waarop [eiser] c.s. zich in de arbitrale procedure hebben beroepen geen verwijzing naar het reglement van SBC (of een ander reglement) bevat, en gesteld noch gebleken is dat het reglement van SBC op een andere wijze van toepassing is verklaard, ontbreekt een rechtsgeldige overeenkomst tot arbitrage en moet het arbitraal vonnis op die grond worden vernietigd. Daarbij kan in het midden blijven of de koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. (rov. 4.8)

3.3 Middel 1 strekt naar de kern genomen ten betoge dat de gronden voor onbevoegdheid van arbiters uiterlijk bij het eerste gedingstuk in de arbitrage naar voren gebracht moeten worden, en dat in de vernietigingsprocedure voor de gewone rechter geen stellingen ter onderbouwing van de onbevoegdheid van het scheidsgerecht naar voren gebracht mogen worden die niet ook in de arbitrage naar voren zijn gebracht. Het hof heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat, nu Ruwa zich in de arbitrageprocedure had beroepen op het ontbreken van een arbitrale overeenkomst, zij in de vernietigingsprocedure alsnog het verweer mag voeren dat het koopbriefje geen verwijzing bevat naar het reglement van SBC.

3.4.1 Op grond van art. 1052 lid 1 Rv. is het scheidsgerecht gerechtigd zelf over zijn bevoegdheid te oordelen. Daarbij geldt evenwel dat de gewone rechter daarover het laatste woord heeft, aangezien hij (voor zover thans van belang) ingevolge art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv. het arbitrale vonnis kan vernietigen indien hij - in afwijking van de beslissing van het scheidsgerecht - oordeelt dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Art. 1052 lid 2 bepaalt echter dat een partij die in het arbitraal geding is verschenen, een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren moet doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. In het verlengde daarvan bepaalt lid 2 van art. 1065 dat de in lid 1 onder a bedoelde vernietigingsgrond (dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt), in het in art. 1052 lid 2 genoemde geval niet tot vernietiging van het arbitrale vonnis kan leiden.

Dit samenstel van bepalingen strekt ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is.

3.4.2 In het licht van deze strekking moet beoordeeld worden of en in hoeverre toelaatbaar is dat een partij die in het arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, het beroep daarop in het verdere verloop van het arbitraal geding dan wel in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke of juridische stellingen onderbouwt. Gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen kan niet als algemene regel aanvaard worden dat daartoe nimmer ruimte zou bestaan. Zo is denkbaar dat een partij die voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, pas naar aanleiding van een daartegen door de wederpartij gevoerd verweer reden heeft om haar beroep op deze grond (later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) met nieuwe feitelijke of juridische stellingen te onderbouwen. Anderzijds kan ook niet als algemene regel aanvaard worden dat onbeperkt ruimte bestaat voor het naderhand aanvoeren van geheel nieuwe feitelijke of juridische stellingen ter onderbouwing van een tijdig aangevoerde grond, omdat zulks de wettelijke regeling te zeer kan ondergraven. Daarom zal telkens in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een nieuwe feitelijke of juridische stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de wettelijke regeling. Daarvoor zal onder meer van belang kunnen zijn in welke mate de nieuwe stellingen aansluiten bij de eerdere (in het arbitraal geding ingenomen) stellingen, wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stellingen, en of de desbetreffende partij in het arbitraal geding al dan niet werd bijgestaan door een advocaat.

3.4.3 Nu middel 1 geheel gebaseerd is op het uitgangspunt dat bij de gewone rechter ter onderbouwing van de aangevoerde grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, geen stellingen naar voren mogen worden gebracht die niet ook in de arbitrage naar voren zijn gebracht, gaat het blijkens het bovenstaande uit van een onjuiste, te beperkte rechtsopvatting en kan het daarom niet tot cassatie leiden.

3.5 De in middel 2 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ruwa begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 maart 2009.

Conclusie 05‑12‑2008

Inhoudsindicatie

Zaaknr. C07/190HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 5 december 2008

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiseres 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiser 4]

eisers tot cassatie

tegen

Ruwa Bulbs B.V.

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. De tweede eiser tot cassatie, [eiseres 2], heeft in de vroege zomer van 2004 een arbitrage aanhangig gemaakt bij het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel, gericht (naast andere partijen) tegen de verweerster in cassatie, Ruwa. Het arbitrageverzoek hield onder meer in:

"koopovereenkomsten

(...)

4. Met verweerder sub III (d.i. Ruwa, noot A-G) heeft [eiseres 2] op 3 maart 2003 een koopovereenkomst gesloten voor de verkoop van 7 kg tulpenbollen in de cultivar "173-279-91-1 Gele Parkiet" een en ander als nader omschreven in het koopbriefje met nummer 16499 (productie 3), tegen een prijs van € 7.000,00 per kg.

(...)

8. De koopovereenkomsten zijn tot stand gekomen via bemiddeling door SBC. Op de overeenkomsten zijn, zoals gezegd, het reglement van SBC van toepassing.

(...)

Verweerders hebben de inhoud van de aan hen verzonden koopbriefjes niet of niet tijdig betwist."

2. Ruwa heeft hierop een "verweerschrift, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid" bij het scheidsgerecht ingediend. Daarin wordt onder meer aangevoerd:

"1. Verweerder, hierna te noemen: Ruwa, ontkent erkennen de in het verzoekschrift genoemde koopovereenkomst met verzoekster, hierna: [eiseres 2] te hebben gesloten.

(...)

6. [Eiseres 2] stelt dat het reglement van SBC van toepassing is op deze transactie. Nu er volgens Ruwa geen transactie is, is ook het reglement niet van toepassing.

(...)

10. Nu er geen overeenkomst is tussen partijen, zijn zij ook geen arbitrage overeengekomen, en is Uw College niet bevoegd van deze zaak kennis te nemen."

3. Bij uitspraak van 7 oktober 2004 heeft het scheidsgerecht het verzoek van [eiseres 2] ten aanzien van Ruwa toegewezen. Het scheidsgerecht overwoog naar aanleiding van Ruwa's beroep op onbevoegdheid, dat aangenomen mocht worden dat [eiseres 2] de vertegenwoordiger van SBC als bevoegd vertegenwoordiger van Ruwa mocht beschouwen (wat weer met zich meebracht dat Ruwa geacht moest worden, door aanvaarding van een "koopbriefje", ook de via SBC bedongen geschillenbeslechting door arbitrage te hebben aanvaard).

4. Ruwa heeft tegen de gezamenlijke eisers tot cassatie, [eiser] c.s., een vordering ingesteld tot vernietiging van deze beslissing van het scheidsgerecht. Daaraan legde Ruwa onder andere ten grondslag dat het scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd had geacht (art. 1065, lid 1, sub a Rv.). In verband hiermee voerde Ruwa aan dat het door [eiseres 2] in de arbitrageprocedure overgelegde koopbriefje(2) geen enkele verwijzing naar arbitrage bevat.

5. De rechtbank wees de vordering van Ruwa af, onder meer uit overweging dat de nadere gronden die aan de beweerde onbevoegdheid van arbiters ten grondslag werden gelegd niet voor het eerst in de vernietigingsprocedure voor de rechter mochten worden ingebracht.

In het namens Ruwa ingestelde hoger beroep oordeelde het hof anders. Het hof stelde vast dat Ruwa in het arbitrale geding - en wel: "voor alle weren" - een beroep op onbevoegdheid van de arbiters had gedaan. Anders dan de rechtbank nam het hof aan dat daarmee Ruwa's recht om zich op onbevoegdheid van de arbiters te beroepen niet was vervallen, en dat dat insloot dat Ruwa ook het verweer mocht voeren dat het koopbriefje geen verwijzing naar het (naar arbitrage verwijzende) reglement van SBC bevat.

Aansluitend oordeelde het hof dat Ruwa zich er met recht op beriep dat de overgelegde koopbrief geen deugdelijke verwijzing naar een relevant arbitraal beding inhield. De vordering tot vernietiging werd daarom toegewezen.

6. Namens [eiser] c.s. is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Ruwa is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vanwege [eiser] c.s. is gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Middel 1

7. Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 1065 lid 2 Rv. Die bepaling houdt in dat de rechter een op de voet van art. 1065 lid 1 onder a Rv. gedaan beroep op nietigheid van een arbitraal vonnis op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, moet afwijzen als niet, overeenkomstig art. 1052 lid 2 Rv., door de in het arbitraal geding verschenen betrokkene vóór alle weren een beroep op onbevoegdheid wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage was gedaan.

Er bestaat geen verschil van mening over dát Ruwa in het arbitrale geding (was verschenen en) een beroep op de onbevoegdheid van arbiters heeft gedaan. Er wordt ook niet beweerd dat Ruwa dit niet "voor alle weren" zou hebben gedaan(4). Het geschil ziet er (alleen) op dat Ruwa in het arbitrale geding andere gronden voor haar beroep op onbevoegdheid aanvoerde dan (het door het hof in aanmerking genomen gedeelte van) de gronden die Ruwa vervolgens in de procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis heeft ingebracht.

8. Een vergelijkbare vraag is aan de Hoge Raad voorgelegd in de zaak met nr. C07/00167HR. In die zaak is de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent op 7 november jl. genomen.

Het gaat in die zaak om het voorschrift van art. 1064 lid 5 Rv. Die bepaling lees ik zo, dat alle gronden tot vernietiging van een arbitraal vonnis in de dagvaarding waarmee de vordering tot vernietiging wordt ingeleid moeten worden voorgedragen (op straffe van verval van het recht om zich daarop te beroepen).

Die bepaling kan, evenals die van de art. 1065 lid 2 jo. 1052 lid 2 Rv., aanleiding geven tot de vraag of die in de weg staat aan het aandragen van nieuwe argumenten ter onderbouwing van een in het desbetreffende stuk aangevoerde grond (in het ene geval: een grond voor vernietiging, in het andere een beroep op onbevoegdheid).

9. In haar conclusie in de zaak met nr. C07/00167HR verdedigt mijn ambtsgenote (in alinea 2.16, voortbouwend op de in de voorafgaande alinea's aangehaalde rechtsbronnen(5)) een niet-restrictieve uitleg van het te beoordelen voorschrift, in die zin dat eenmaal tijdig/deugdelijk aangevoerde vernietigingsgronden in een later stadium van de procedure met nadere en (zelfs) andere feiten mogen worden aangevuld.

Ik sluit mij bij dit betoog aan; en ik meen dat dat om overeenkomstige redenen ook in het hier te beoordelen geval van de art. 1065 lid 2 jo 1052 lid 2 Rv. opgeld doet(6).

10. Er staan hier - tenminste - drie (zeer) legitieme belangen tegenover elkaar: het belang bij respectering van de als "fundamenteel" te kwalificeren regel dat men de burger niet zonder deugdelijke grond mag afhouden van de geschilbeslechting door de (overheids-)rechter waar onder meer art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet die burger recht op geven, als eerste; het belang van een efficiënte procesvoering, dat zich er onder meer tegen verzet dat in een vervolgstadium van een geding opgeworpen (nieuwe) argumenten ertoe (mogen) leiden dat in de eerdere stadia verrichte werkzaamheden en genomen stappen overbodig of zinloos blijken te zijn, als tweede; en als derde ("but not least"), het legitieme belang daarbij, dat de rechter (of andere geschilbeslechter) recht doet aan de werkelijke rechtsverhouding tussen betrokkenen; wat zich ertegen verzet dat bepaalde voor die rechtsverhouding relevante gegevens op formele gronden worden uitgesloten van het debat en de beoordeling.

11. Deze belangen staan in dit geval ("twee tegen een") tegenover elkaar. Een afweging daarvan is daarom noodzakelijk. De uitkomst van die afweging lijkt mij, dat aan de als eerste en als laatste genoemde belangen onvoldoende recht zou worden gedaan als men de hier te onderzoeken regels zo zou uitleggen dat van de deelnemer aan een arbitrage - ik herinner er, ongetwijfeld ten overvloede, aan dat deze niet zelden geen bijzondere juridische deskundigheid bezit(7) - gevergd wordt, niet alleen dat hij zijn beroep op onbevoegdheid van arbiters bij de als eerste daartoe geboden gelegenheid "inbrengt", maar óók dat hij bij die gelegenheid alle gronden waarop dat beroep rust aangeeft (of misschien zelfs: al meteen deugdelijk onderbouwd naar voren brengt).

Wat men zo zou winnen op het vlak van de "proceseconomie" weegt niet op tegen wat men opoffert op het vlak van de toegang tot de rechter voor de justitiabele én van het uitgangspunt dat het werkelijke geschil moet worden beoordeeld, inclusief alle daarvoor relevante gegevens.

12. Op een wat minder principieel niveau: een ervaringsfeit als het om procesvoering gaat is, dat de ontwikkeling van het partijdebat mee kan brengen dat aspecten die aanvankelijk niet van belang waren of weinig aandacht vroegen, alsnog op de voorgrond komen te staan. Dat ervaringsfeit pleit ervoor, de ruimte voor het aanvoeren van nadere argumenten niet verder te beperken dan met het oog op de beoogde doeleinden van "goede procesorde" werkelijk aangewezen is.

Van een procespartij verlangen dat die anticipeert op wat in dat stadium van de procedure nog niet zo van belang lijkt (maar bij verdere ontwikkeling van het debat misschien wel van belang zou kunnen worden), kan al gauw onredelijk "uitpakken"(8). Ook dat pleit tegen een strikte uitleg van de hier te onderzoeken regels.

13. Het in deze zaak aan de orde zijnde geval kan zelf dienen als illustratie voor het zojuist in alinea 12 gezegde. Men kan zich voorstellen dat het argument dat namens Ruwa als eerste werd aangevoerd, en dat erop neerkwam dat partijen helemaal geen overeenkomst waren aangegaan (en dus ook geen overeenkomst tot arbitrage), wordt ervaren als "primair"; en dat men pas als dat argument niet houdbaar blijkt te zijn aanleiding ziet om te onderzoeken of de overeenkomst die inmiddels wél als vaststaand is aangenomen, inderdaad het arbitrale beding bevat (of daarnaar verwijst), dat als grondslag voor de bevoegdheid van arbiters werd aangevoerd.

Men kan zich dat nog beter voorstellen in een geval waarin ook - eventueel: subsidiair - verschil van mening blijkt te bestaan over wát er zoal deel uitmaakt van het tussen partijen overeengekomene. In dat geval ligt immers in de rede dat pas nadat daarover is geoordeeld, zinvol debat mogelijk is over de vraag of wat er dan als overeengekomen wordt aangemerkt, inderdaad een arbitraal beding inhoudt of daarnaar verwijst.

14. In de gevallen die ik hier als voorbeeld heb genoemd zou toepassing van de regel die namens [eiser] c.s. in cassatie wordt verdedigd geen aanvaardbare uitkomsten opleveren. Dan moet men ófwel die regel afwijzen, óf aanvaarden dat die in zulke gevallen uitzondering lijdt. Aan dat laatste zijn dusdanige praktische bezwaren verbonden (het zou dan om een moeilijk toepasbare regel gaan, die bovendien in veel gevallen zou noodzaken tot een niet eenvoudige procedure-binnen-de-procedure), dat ik die oplossing al daarom niet wil verdedigen.

Per saldo: ook om praktische redenen verdient de in Middel 1 verdedigde regel geen aanbeveling.

15. Alinea 8 van dit middel voert aan dat de door het hof aanvaarde regel (ook) tot onwenselijke uitkomsten leidt, omdat het daardoor mogelijk zou zijn dat de in een arbitrage verschijnende partij een overigens niet gemotiveerd of onderbouwd beroep op onbevoegdheid doet, en er daarna een omvangrijke arbitrageprocedure en eventueel vernietigingsprocedure zouden kunnen volgen.

16. Ik kan de steller van dit betoog nageven dat de geschetste wijze van procederen (van de verweerder in de arbitrage) geen aanbeveling of aanmoediging verdient. Op een onvoldoende onderbouwd beroep op onbevoegdheid zouden arbiters echter volgens mij behoren te reageren door van de betrokkene te verlangen dat die meteen nader aangeeft waar hij zijn beroep op onbevoegdheid op baseert; en door vervolgens, bij voorkeur vóór er overigens omvangrijke instructie plaatsvindt, het beroep op onbevoegdheid te beoordelen. Daarmee is dan een beetje extra omhaal en tijd gemoeid, maar niet de excessieve nadere omhaal e.a. die het middel als mogelijkheid oproept. De extra belasting die dit wel zou meebrengen lijkt mij van (veel) te weinig gewicht om de schalen in de door het middel gewenste richting te laten doorslaan.

17. Dat, zoals dit middel ook aanvoert, de regel van de art. 1065 lid 2 jo. 1052 lid 2 Rv. bij de door het hof aanvaarde uitleg teruggebracht zou worden tot "loze letter" beoordeel ik als overdreven. Wanneer de partij die een debat in een arbitrage entameert zonder er met een woord melding van te maken dat zij meent, onbevoegdelijk in die arbitrage te zijn betrokken, zich vervolgens de sanctie moet laten welgevallen dat zij deze mogelijkheid daarmee heeft verspeeld, kan men dat beoordelen als zinnig en aanvaardbaar. Maar dat diezelfde partij, nadat die eenmaal - tijdig - heeft opgeworpen dat zij de bevoegdheid van arbiters betwist, zou moeten aanvaarden dat zij verder aan de gronden die zij voor dit betoog heeft aangevoerd niets wezenlijks meer mag toevoegen (daar komt het betoog van het middel wel op neer) heeft, wat mij betreft, zowel qua aanvaardbaarheid als qua zinnigheid aanzienlijk minder sterke - nee, ronduit zwakke - papieren.

Middel 2

18. Middel 2 klaagt, in essentie, dat het hof zou hebben nagelaten te onderzoeken of het namens [eiser] c.s. aangevoerde (misschien) andere deugdelijke gronden opleverde voor het aanvaarden van de bevoegdheid van arbiters.

Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het hof alleen gerechtigd (en tevens verplicht) was de gronden voor de bevoegdheid van arbiters te onderzoeken die het middel klaarblijkelijk bedoelt, voor zover die gronden namens [eiser] c.s. waren aangevoerd. Anders dan het middel lijkt te veronderstellen staat het de rechter namelijk niet vrij om "op eigen houtje" de materie in een dossier te gaan doorzoeken naar aanknopingspunten die de daarvoor in aanmerking komende partij niet heeft aangewezen als gronden (dan wel: als ondersteuning van gronden) voor door die partij geldend gemaakte vorderingen c.q. verweren(9).

19. Bij dit middel wordt verwezen naar een groot aantal plaatsen uit de stukken. Wanneer men die "langsloopt" treft men echter geen stellingen aan die ertoe strekken dat (ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat op (het verkopersexemplaar van(10)) het koopbriefje geen verwijzing naar arbitrage (al-dan-niet langs de weg van algemene voorwaarden) voorkomt, er toch op andere gronden (zoals de gronden waarop dit middel zinspeelt) mag worden aangenomen dat tussen partijen geldig arbitrage was overeengekomen. Het hof (als "feitenrechter" aan wie de uitleg van partijstellingen in de gedingstukken is voorbehouden(11)) kon dus geredelijk oordelen dat de kwesties waarop in dit middel een beroep wordt gedaan, niet ter beoordeling waren voorgelegd.

20. In de stellingen waarnaar dit middel verwijst (en die voor het grootste deel in de alinea's 15, 16, 19 en 20 van de cassatiedagvaarding worden aangehaald) kan ik niet méér lezen dan a) dat erop wordt gehamerd dat (beperkte uitleg van) art. 1065 Rv. (jo. art. 1052 Rv.) ertoe leidt dat Ruwa niet alsnog, in de vernietigingsprocedure, het ontbreken van een verwijzing naar arbitrage in het koopbriefje aan de orde mag stellen; en b) dat aangenomen zou moeten worden dat Ruwa door ten overstaan van arbiters (stilzwijgend) te erkennen dat de overeenkomst van partijen (voorzover die zou blijken te zijn aangegaan) effectief naar arbitrage verwees, het recht heeft verspeeld om in de vernietigingsprocedure een ander standpunt te verdedigen.

Geen van deze beide stellingen tendeert ertoe dat er ook andere gronden zouden zijn - zoals de gronden waar dit middel naar verwijst - waarom aangenomen zou mogen worden dat partijen arbitrage waren overeengekomen.

21. In het bestreden arrest wordt niet expliciet "gerespondeerd" op de zojuist in alinea 20 na b) weergegeven stelling. Daarover klaagt het middel echter niet; en ware dat anders, dan zou ik denken dat het hier een stelling van tamelijk ondergeschikt belang betreft. Dergelijke stellingen behoeven niet expliciet in de motivering te worden betrokken; zeker niet als de desbetreffende rechterlijke beslissing buiten twijfel stelt dat de rechter de stelling als onaannemelijk heeft beoordeeld, en als ook te begrijpen valt dat de rechter zo heeft geoordeeld. Zowel het een als het ander lijkt mij in deze zaak het geval.

22. Volledigheidshalve vermeld ik nog de stellingen waar alinea's 13, 16 en 17 van de cassatiedagvaarding naar verwijzen (SBC, de tussenpersoon die namens Ruwa zou zijn opgetreden, zou bestendig plegen te bedingen dat de cliëntele haar reglement moest aanvaarden; dat reglement zou, langs een omweg, naar arbitrage verwijzen; en Ruwa zou veel zaken via deze tussenpersoon hebben gedaan (en dus het desbetreffende reglement moeten hebben aanvaard)).

Deze stelling zou men inderdaad kunnen opmaken uit de t.a.p. vermelde vindplaatsen, namelijk de (nota bene van de kant van Ruwa) in eerste aanleg als prod. 6 overgelegde pleitnotitie van de kant van [eiseres 2] bij de mondelinge behandeling voor het scheidsgerecht.

23. Hier doet zich echter het in alinea 18 hiervóór besprokene voelen: men zou deze informatie wel aan in het dossier aanwezige gegevens (stukken) kunnen ontlenen, maar in de standpunten die de partijen in de vernietigingprocedure hebben betrokken wordt daar nergens naar verwezen (laat staan dat die informatie aan een stelling in verband met een vordering of verweer ten grondslag wordt gelegd, of ter onderbouwing van zo'n stelling wordt "aangedragen"). Het staat de rechter dan niet vrij om op eigen initiatief te gaan onderzoeken of die informatie misschien als (door de rechter zelf te bedenken) basis voor een vordering of verweer zou kunnen dienen(12).

24. Daarmee zijn alle in het middel aangevoerde argumenten onderzocht en ondeugdelijk bevonden. Dat levert de hieronder vermelde uitkomst op.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 4.1 tot en met 4.1.5 van het bestreden arrest. Blijkens rov. 3 van het bestreden arrest is de rechtbank in haar vonnis uit de eerste aanleg van 13 juli 2005, van dezelfde feiten uitgegaan.

2 Bijlage 1 bij een in eerste aanleg overgelegde faxbrief van 30 mei 2005 aan de rechtbank.

3 Het arrest van het hof is van 1 maart 2007. De cassatiedagvaarding is op 1 juni 2007 uitgebracht.

4 Aangenomen pleegt te worden dat het desbetreffende voorschrift ruim moet worden uitgelegd, en dat daaraan in elk geval is voldaan als het beroep op onbevoegdheid in de eerste in het arbitraal geding plaatsvindende schriftelijke uitlating is gedaan of, als alleen in een mondelinge behandeling is voorzien, bij die gelegenheid; zie bijvoorbeeld T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2008, art. 1052, aant. 3 sub b), met een - wat mij betreft: doeltreffende - verwijzing naar de analoge beslissing in HR 29 april 1994, NJ 1994, 488, rov. 3.4.

5 Voor de vraag die in de onderhavige zaak ter beoordeling staat bevat de doctrine maar beperkte aanknopingspunten. Een soepele toepassing bepleit Snijders, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 1052, aant. 2 en Nederlands Arbitragerecht, 2000, p. 197 - 199; zie ook Snijders, "Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht", afscheidscollege 1992, p. 43 - 46. Zie verder T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2008, art. 1052, aant. 3; Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 395; Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 2001, p. 23 - 24.

6 In alinea's 2.34 en 2.35 van de aangehaalde conclusie wordt besproken of het gegeven dat in de onderhavige zaak centraal staat - namelijk: een beroep op onbevoegdheid van arbiters in een vernietigingsprocedure - door de burgerlijke rechter met terughoudendheid moet worden beoordeeld (zoals dat overigens, als het gaat om de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis, wel pleegt te worden aangenomen). Mijn ambtgenote verdedigt dat een terughoudende benadering als het om deze vraag gaat, niet in aanmerking komt. Ook die bevinding, en de daarvoor aangedragen redenen, maak ik graag tot de mijne. Zie ook alinea 2.6 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent in zaak nr. C07/00199HR (genomen op 28 november jl.) en alinea 2.10 van de conclusie (eveneens van Mr. Wesseling-Van Gent) voor HR 25 mei 2007, RvdW 2007, 507; en T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2008, art. 1065, aant. 2.

7 Ter vermijding van mogelijk misverstand: dat gold niet voor Ruwa in de onderhavige zaak: die werd ook in het arbitrale geding door een advocaat bijgestaan.

8 Ik geef hieronder een partijdebat zoals ik dat hier op het oog had, schematisch weer:

A: "U hebt met mij gecontracteerd, en daarbij arbitrage aanvaard."

B: "Ik ontken met U te hebben gecontracteerd, en dus ook dat ik arbitrage heb geaccepteerd."

A: "Jawel, want Uw vertegenwoordiger heeft op die-en-die datum een koopbriefje van ons ontvangen waarin naar algemene voorwaarden wordt verwezen die arbitrage voorschrijven. Uw vertegenwoordiger heeft zich vervolgens zo opgesteld dat wij daaruit Uw instemming mochten afleiden."

B: "De gang van zaken waar U zich op beroept ken ik niet; ik moet betwisten dat het zo is gegaan."

A: "Hierbij tonen wij U kopie van het koopbriefje zoals dat indertijd aan Uw vertegenwoordiger is meegegeven."

B:"Nu begrijp ik waar u op doelt. Ik wijs er echter op dat het koopbriefje niet de door U gestelde verwijzing naar een arbitraal beding bevat. Ook daarom zijn arbiters niet bevoegd."

In deze gefingeerde (maar misschien wel "herkenbare") dialoog, is plausibel dat partij B niet eerder met het aan de tekst van het koopbriefje ontleende argument naar voren kan komen, en in elk geval: niet eerder daarmee naar voren hoeft te komen, dan op het moment waarop dat in die dialoog gebeurt. Een (uitleg van een) regeling die deze partij toch op straffe van verval van rechten eraan zou houden, dit argument in een eerder stadium naar voren te brengen dringt zich op als onredelijk

9 HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88, rov. 3.4; HR 29 september 2006, RvdW 2006, 900, rov. 3.4.3; HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233, rov. 3.3.

10 De lezer zal vermoedelijk denken: het gaat er toch vooral om of het aan de koper verstrekte exemplaar van dit briefje zo'n verwijzing bevatte. In dit geding is echter niet duidelijk geworden wat er van het "kopersexemplaar" is geworden, en daarvan bevindt zich (dus) ook geen kopie bij de stukken. Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan dat het verkopersexemplaar dat wél in het geding was, op dit punt niet zal hebben verschild van de ten dienste van kopers gebruikte exemplaren.

Ik meld dit alles overigens ten overvloede: het middel gaat niet op dit punt in.

11 HR 31 oktober 2008, RvdW 2008, 985, rov. 3.4; HR 27 juni 2008, RvdW 2008, 683, rov. 3.4; HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4; HR 11 april 2008, RvdW 2008, 415, rov. 3.3.4 en 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

12 Alinea 15 van dit middel verwijst naar een andere variant van het hier bedoelde argument. Die variant is afdoende weerlegd met de vaststelling dat het koopbriefje dat het hof in appel heeft onderzocht geen verwijzing naar arbitrage (langs de weg van algemene voorwaarden) bevat: in die vaststelling ligt besloten dat dit argument moet worden verworpen. Ik kan dan daarlaten dat het zojuist in alinea's 18 en 23 besprokene voor dit argument van overeenkomstige toepassing is.

Aan het slot van de in alinea 20 van dit middel aangehaalde passage uit de memorie van antwoord wordt wel melding gemaakt van het feit dat Ruwa altijd door SBC werd vertegenwoordigd; maar daar wordt niet nader aangegeven dat of waarom dit feit ertoe zou bijdragen dat, ook als een verwijzing naar arbitrage op het koopbriefje zou ontbreken, toch aangenomen zou moeten worden dat een arbitraal beding toepasselijk was.

Beroepschrift 01‑06‑2007

Heden, de [eerste juni] tweeduizendzeven

ten verzoeke van

1

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [requirant 1] B.V.,

2

de vennootschap onder firma [requirant 2] V.O.F.,

3

[requirant 3],

4

[requirant 4],

allen gevestigd en/of wonende te [plaats] gemeente [gemeente], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht nr. 105, ten kantore van de advocaat en procureur mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld en als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden;

[(lees;)]

[Heb ik, KARL LEONARD WENDT, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder op het kantoor van WILHELMUS HENDRIKUS MARIA HEEREMANS, gerechtsdeurwaarder, gevestigd te 's‑Gravenhage, beiden kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Laan 20;]

AANGEZEGD AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RUWA BULBS B.V., gevestigd te Lisse, laatstelijk domicilie gekozen hebbende ten kantore van zijn procureur in hoger beroep mr. F.B. Falkena aan zijn kantoor te Amsterdam aan het Gustav Mahlerplein 50, aldaar mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[…]

Dat mijn requirant beroep in cassatie instelt tegen het op 1 maart 2007 tussen mijn requirant en gerequireerde gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam rolnr 1616/05

Dat indien gedaagde in cassatie op de eerste of op een door de rechter nader bepaalde roldatum verzuimt een advocaat bij de Hoge Raad te stellen, die als zodanig als vertegenwoordiger in rechte zal optreden, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter tegen hem verstek zal verlenen en de vordering inhoudelijk zal behandelen;

Dat indien er meer gedaagden in cassatie zijn en tenminste een van hen in het geding is verschenen, dan wordt, indien ten aanzien van de niet verschenen gedaagden in cassatie de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, tegen dezen verstek verleend en tussen de eiser in cassatie en de verschenen gedaagden in cassatie voort geprocedeerd. Tussen alle partijen wordt één uitspraak gewezen, die als een uitspraak op tegenspraak wordt beschouwd.

Vervolgens heb ik, deurwaarder, op datum, ten verzoeke van, met domiciliekeuze en aanwijzing van een advocaat bij de Hoge Raad als gemeld, mijn exploit, doende sprekende met en afschrift latende de gerequireerde voornoemd:

GEDAGVAARD:

om op vrijdag 22 juni tweeduizendzeven, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazemestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende.

TENEINDE:

alsdan en aldaar namens mijn requirant, hierna: [requirant] in enkelvoud, te horen eis doen tegen gerequireerde, hierna: Ruwa Bulbs, en concluderen als volgt:

Feiten

1)

Verwezen zij naar de feiten zoals vastgesteld door het hof1.

Middel 1: Geen aanvulling gronden ten behoeve van beroep op onbevoegdheid arbiters voor het eerst bij de burgerlijke rechter

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 4.6 tot en met 4.8 van het arrest en in het dictum van het bestreden arrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in het bestreden arrest, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Ruwa Bulbs beroep kan doen op de onbevoegdheid van arbiters op gronden die niet in arbitrage naar voren zijn gebracht bij het beroep op de onbevoegdheid van arbiters in de arbitrage

•: Het hof heeft miskend: gronden voor de onbevoegdheid van arbiters moeten uiterlijk bij het eerste gedingstuk in de arbitrage naar voren worden gebracht
•: Het hof heeft miskend: Ten aanzien van het beroep op onbevoegdheid van arbiters te beoordelen door de burgerlijke rechter, mogen niet gronden naar voren gebracht worden die niet ook inde arbitrage naar voren zijn gebracht.
•: Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, heeft het hof niet althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast
•: Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, is hofs oordeel onbegrijpelijke gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen van [requirant]2., althans is het hof ten onrechte niet ingegaan op voornoemde essentiële stellingen van [requirant]

toelichting

2)

In rechtsoverweging 4.3 tot en met 4.7 gaat het Hof in op de stelling van Ruwa Bulbs dat zij het recht heeft het beroep op de ongeldigheid van de arbitrageovereenkomst in de vernietigingsprocedure uitgebreider te voeren dan dit in de arbitrageprocedure zelf is gevoerd.

3)

Arbitrage is de afspraak tussen partijen om een geschil tussen hen te onderwerpen aan beslechting door Arbiters en niet door de overheidsrechter. Daardoor geeft ieder van partijen op zijn recht neergelegd onder andere in artikel 6 lid 1 EVRM en artikel 17 van de Nederlandse Grondwet om een geschil te laten beslechten door een onafhankelijke overheidsrechter:

‘Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toetent.’

4)

De vraag of een geldige overeenkomst tot stand is gekomen moet worden beoordeeld volgens de zelfde regels als het tot stand komen van gewone overeenkomsten.3.

5)

Een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage in de vernietigingsprocedure ex. artikel 1065 kan alleen worden gedaan indien voor alle weren in de arbitrage daar beroep op is gedaan: ex artikel 1052 RV is de partij die in het arbitraal geding verschijnt uiterlijk bij zijn eerste conclusie verplicht een beroep doet op het argument dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken van geldige overeenkomst later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter alsnog dit beroep te doen. Ruwa Bulbs heeft beroep gedaan op de onbevoegdheid van arbiters omdat er geen overeenkomst zou zijn. bij het ontbreken van een koopovereenkomst is volgens Ruwa Bulbs ook het reglement niet van toepassing4.

6)

Arbiters hebben zichzelf bevoegd geacht waar het uitsluitend gegrond is op de stelling dat er geen koopovereenkomst is. Pas bij de burgerlijke rechter heeft Ruwa Bulbs ingeroepen dat er geen geldige overeenkomst tot arbitrage zou zijn omdat het verkopersexemplaar van het overgelegde koopbriefje niet naar het reglement van de SBC verwijst5.. Het hof heeft dit beroep gehonoreerd.

7)

Het Hof heeft ten onrechte althans onbegrijpelijk geoordeeld dat het Ruwa Bulbs B.V. vrij staat aanvullende gronden voor de ongeldigheid van de overeenkomst aan te dragen in de vernietigingsprocedure zolang in de arbitrageprocedure maar een beroep op het ontbreken van een arbitrale overeenkomst is gedaan.

8)

Deze opvatting van het Hof is rechtens onjuist althans hofs motivering is onbegrijpelijk. Dit zou er toe leiden dat een partij zou kunnen volstaan met een ongemotiveerde respectievelijk vrijwel ongemotiveerd beroep op de onbevoegdheid, waarna vervolgens een langdurig en kostbare arbitrageprocedure opstart en nadien de gedaagde in arbitrage alsnog succesvol een vernietigingsprocedure start bij de Burgerlijk Rechter waarna nadien de vordering van de oorspronkelijke eiser in de arbitrage alsnog aan de Burgerlijke Rechter moet worden voorgelegd. Op deze wijze worden nodeloos kosten gemaakt en treden ook nodeloos grote vertragingen op.

9)

Het oordeel van Arbiters over hun eigen bevoegdheid is op zich een voorlopig oordeel. Dit betekent slechts dat de Burgerlijke Rechter het eindoordeel heeft of een geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen.6. De mogelijkheid tot het aanvoeren van nieuwe gronden voor het ontbreken van geldige overeenkomst tot arbitrage zou echter leiden tot een uitholling van de concentratie van verweren die nu juist beoogd wordt in artikel 1052 RV met de eis dat de exceptie van onbevoegdheid wegens het ontbreken van geldige overeenkomst tot arbitrage voor alle weren moet worden gedaan.

10)

Met andere woorden de proceseconomie welke ten grondslag ligt aan de inrichting van de regeling van arbitrage zou onaanvaardbaar doorkruist worden indien aanvullende beroepen op de onbevoegdheid van Arbiters zouden kunnen worden gedaan nadat de arbitrage was aangevangen. De eis ‘voor alle weren’ in artikel 1052 zou een loze letter worden.

Middel 2: arbitraal beding

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat er geen overeenkomst tot arbitrage zou zijn allen omdat in het verkopersexemplaar van het koopbriefje niet naar een arbitraal beding wordt verwezen

•: Onbegrijpelijk is hofs oordeel dat niet voldoende gesteld en of gebleken dat het arbitrale beding op andere gronden geldt dan een ontbrekende verwijzing naar het SBC reglement dat opgenomen is op het verkopers exemplaar van het koopbriefje
•: Het hof heeft miskend: een arbitraal beding is ook geldig indien neergelegd in algemene voorwaarden die tussen partijen gelden.
•: Het hof heeft miskend: Algemene voorwaarden kunnen ook tussen partijen gelden doordat zij door gewoonte gelden of op grond van eerdere transacties met elkaar of met derden en of op grond van stilzwijgende aanvaarding.
•: Het hof heeft miskend dat de rechter de rechtsgronden aanvult
•: Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, heeft het hof niet althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast
•: Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, is hofs oordeel onbegrijpelijke gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen van [requirant]7., althans is het hof ten onrechte niet ingegaan op voornoemde essentiële stellingen van [requirant]

toelichting

11)

Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is hofs oordeel in rechtsoverweging 4.8 dat nu vast staat dat het verkopers exemplaar van het koopbriefje, waarop [requirant] zich in de arbitrale procedure heeft beroepen, geen verwijzing bevat naar het reglement van SBC (of een ander reglement) en dat niet gesteld of gebleken is dat een overeenkomst van arbitrage op een andere wijze tot stand moet zijn gekomen.

12)

Een arbitraal beding komt tot stand stilzwijgend of uitdrukkelijk en kan ook krachtens gewoonte tussen partijen gelden, waar een arbitraal beding op dezelfde wijze tot stand komt als een ‘gewone’ overeenkomst, zij het met de restrictie dat de arbitrale overeenkomst schriftelijk moet worden bewezen

13)

Ex artikel 1021 RV wordt ook aan de eis van schriftelijkheid voldaan indien verwezen wordt naar algemene voorwaarden, welke in algemene voorwaarden voorzien, en welke algemene voorwaarden door of namens de tegenpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn aanvaard. Onbetwist is dat SBC alleen bemiddelde voor een partij indien deze partij het SBC reglement had aanvaard8..

14)

Onbetwist vast tussen partijen staat dat Ruwa Bulbs een honderdtal overeenkomsten door bemiddeling respectievelijk tussenkomst van het SBC heeft gesloten. Hetgeen [requirant] ten aanzien van de koopovereenkomsten heeft verklaard is evenzeer van toepassing ten aanzien van het arbitrale beding als onderdeel daarvan.

15)

In de arbitrage heeft Ruwa Bulbs onder andere betoogd bij het verzoek tot arbitrage9.:

‘Op de overeenkomsten zijn het reglement van SBC van toepassing. In het reglement van SBC is bepaald dat voor transacties met betrekking tot bloembollen het handelsreglement voor de bloembollen van toepassing is. uw college is derhalve bevoegd.

…

De koopovereenkomsten zijn tot stand gekomen via bemiddeling door SBC.

…

Artikel 1.4 van het handelsreglement bepaalt dat indien van een overeenkomst een koopbriefje is opgemaakt dan wordt de partij die dat heeft afgegeven of zonder protest heeft behouden vermoed te zijn toegetreden tot een overeenkomst op de in dat briefje omschreven condities’

16)

In de arbitrage heeft Ruwa Bulbs onder andere betoogd bij pleidooi in arbitrage10.:

‘SBC bemiddelt alleen als partijen de toepasselijkheid van het reglement van het SBC hebben aanbaard (artikel 1 lid 2 reglement SBC). In basis van artikel 13 van het SBC reglement wordt naar het Handelsreglement voor de bloembollenhandel. Hier ontleent uw college haar bevoegdheid aan.

…

Voorts is het zo dat Ruwa Bulbs vaker zaken heeft gedaan met [requirant] via SBC. In 2003 heeft [requirant] een partij van 400 kg tulpenbollen in de cultivar ‘antartica’ voor een prijs van € 110,00 per kg verkocht en geleverd, Op het koopbriefje wordt als vertegenwoordiger van de koper de naam [naam 1] genoemd. Om die reden mocht [requirant] erop vertrouwen dat [naam 1] bevoegd was om de koop namens Ruwa Bulbs te sluiten.

Door het koopbriefje zonder protest te behouden heeft hij, zoals te doen gebruikelijk in de bloembollend de koopovereenkomst geaccepteerd …’

17)

In de arbitrage is vast komen te staan door erkenning door [naam 2] namens Ruwa Bulbs11. dat Ruwa Bulbs vele koopovereenkomst door het SBC heeft doen sluiten. Op grond van al die feiten is Ruwa Bulbs al gebonden aan het SBC reglement, waar het koopbriefje door bemiddeling van SBC tot stand is gekomen en niet althans onvoldoende betwist is dat in geval van tussenkomst van SBC steeds het SBC regelement van toepassing is.

18)

Arbiters hebben aangegeven ten aanzien van hun bevoegdheid dat, indien aangenomen zou moeten worden dat de koopovereenkomst wel tot stand is gekomen, het reglement van SBC daarop van toepassing is, welke reglement het Handelsreglement voor de Bloembollenhandel van toepassing verklaart. Laatstgenoemd reglement bevat een arbitraal beding op grond waarvan het Scheidsgerecht bevoegd is het onderhavige geschil te beoordelen12..

19)

[requirant] heeft dienaangaande gesteld bij conclusie van antwoord13.:

‘Onder overweging 15 en 16 van de dagvaarding stelt Ruwa Bulbs dat het scheldsgerecht heeft nagelaten na te gaan of er een overeenkomst bestaat dat in arbitrage voorziet. Dit is niet juist.

In het verzoekschrift dat door [requirant] bij het scheidsgerecht is ingediend is aangegeven dat volgens het koopbriefje, dat toen is overgelegd als productie 3, het reglement van SBC van toepassing is. Dit koopbriefje wijst op het handelsreglement voor de bloembollen waarin het scheidsgerecht als bevoegde instantie is aangewezen. Op geen enkel moment heeft Ruwa Bulbs betwist dat het koopbriefje een geschrift is dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien. Het thans opgevoerde verweer dat het koopbriefje niet zou voorzien in arbitrage is daarom tardief en kan, mede gelet op art. 1065 lid 2 Rv, niet tot vernietiging leiden. Daarenboven is [requirant] van oordeel dat dit nieuwe verweer een zogenaamd gedekt verweer is waar niet op teruggekomen kan worden nu Ruwa Bulbs eerder (impliciet) heeft erkend dat volgens het koopbriefje het scheidsgerecht bevoegd was

Het scheidsgerecht heeft overigens wel degelijk het schriftelijk bewijs ex art. 1021 Rv bezien hetgeen mag worden afgeleid uit de 4e overweging op bladzijde 3 van het arbitraal vonnis. De conclusie van het scheidsgerecht was dat er in arbitrage voorzien is. Aangenomen kan dus worden dat voorzien is in arbitrage door het scheidsgerecht. Ruwa Bulbs heeft niet het bestaan van een overeenkomst met arbitragebeding betwist, maar heeft betwist dat zij partij was bij die overeenkomst. Dit betreft een geheel andere vraag. Ter beantwoording van die vraag heeft het scheidsgerecht gemotiveerd geoordeeld dat Ruwa Bulbs wel degelijk aan de overeenkomst met arbitragebeding was gebonden. Dat Ruwa Bulbs zich in dit laatste niet kan vinden is duidelijk, echter dit is geen grond tot vernietiging.

Voorts verwijst Ruwa Bulbs nog naar een andere zaak waar het scheidsgerecht zich niet bevoegd heeft verklaard. Uiteraard dient elke zaak op zichzelf te worden bezien en zegt de kwestie tegen [naam 3] niets over de onderhavige zaak. In de zaak tegen [naam 3] betrof het bovendien andere omstandigheden en een ander koopbriefje. Overigens is in de zaak [naam 3] wel degelijk het SBC reglement van toepassing verklaard hetgeen mag blijken uit bijgaande e-mail die als productie 1 wordt overgelegd. Ten onrechte heeft het scheidsoerecht zich in die zaak onbevoegd verklaard. Het vonnis in de zaak [naam 3] kan Ruwa Bulbs daarom sowieso niet baten.

Gezien het voorgaande moet worden aangenomen dat het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft verklaard.’

20)

[requirant] heeft dienaangaande gesteld bij memorie van antwoord.14.:

‘Terecht oordeelde de rechtbank in haar overweging 5.1 dat zij slechts kan oordelen over de in art. 1065 wetboek van burgerlijke rechtsvordering vermelde vernietigingsgronden.

De rechtbank heeft ook niet miskend dat Ruwa Bulbs een beroep op art. 1065 lid 1 sub a Rv heeft gedaan, echter de rechtbank heeft dit beroep gemotiveerd van de hand gewezen.

Ruwa Bulbs is kennelijk van opvatting dat de rechtbank had moeten nagaan of er een geldige overeenkomst tot arbitrage aanwezig was. Dit kan niet aanvaard worden.

Terecht merkt de rechtbank op dat Ruwa Bulbs pas voor het eerst bij de rechtbank heeft aangevoerd dat het koopbriefje geen enkele verwijzing naar het scheidgerecht bevat. Hiermee heeft de rechtbank gewezen op het feit dat Ruwa Bulbs in de arbitrageprocedure niet voor alle weren heeft gesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt Dit betekent dat Ruwa Bulbs ingevolge art. 1065 lid 2 Rv jo art. 1052 lid 2 Rv bij de rechtbank geen beroep op de onbevoegdheid meer kon doen althans dat een beroep op de onbevoegdheid niet tot vernietiging kan leiden. Terecht is het beroep van Ruwa Bulbs op art. 1065 lid 1 sub a Rv verworpen en heeft dit niet tot vernietiging geleid.

Gezien het voorgaande had de rechtbank ook niet zelfstandig onderzoek hoeven en zelfs niet mogen doen naar de overeenkomst tot arbitrage. De overwegingen van de rechtbank brengen juist met zich mee dat zij zich met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage heeft moeten conformeren aan het oordeel van het scheidsgerecht althans dat zij zich niet heeft kunnen uitlaten als gevolg van de dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen zoals o.a. omschreven in art. 1065 lid 2 Rv.

Ruwa Bulbs blijft volharden in haar onterechte standpunt dat zjj bij het scheidsgerecht wel voor alle weren gesteld heeft dat er geen geldig arbitragebeding bestond. Dit kan niet worden geaccepteerd. Dat er een overeenkomst is gesloten, staat vast Ruwa Bulbs heeft toentertijd bij het scheidserecht slechts gesteld dat zij niet gebonden is aan die overeenkomst. Nimmer heeft Ruwa Bulbs gesteld of gemotiveerd dat volgens de in het geding zijnde overeenkomst geen arbitrage is overeen gekomen. Eerder moet geoordeeld worden dat Ruwa Bulbs erkend beeft dat ingevolge de overeenkomst in kwestie het scheidsgerecht bevoegd was. Ruwa Bulbs heeft in haar verweer bij het scheidsgerecht namelijk alleen aangegeven dat zij niet gebonden kan zijn aan de overeenkomst en daarmee ook niet gebonden kan zijn aan de overeenkomst tot arbitrage. Impliciet erkende Ruwa Bulbs hiermee dat er in arbitrage was voorzien. Bovendien gaat Ruwa Bulbs in haar verweer bij het scheidsgerecht onder overweging 7 nog eens inhoudelijk in op een bepaling van het handelsreglement met als argumentatie dat dit niet geldt omdat het ‘briefje’ niet is toegezonden. Ook in die overweging stelde Ruwa Bulbs niet dat er geen verwijzing was naar arbitrage doch erkende Ruwa Bulbs impliciet dat het reglement van toepassing was indien zij gebonden was aan de overeenkomst.

In ieder geval heeft Ruwa Bulbs zich in de scheidsrechterlijke procedure nooit verweerd door te stellen dat er geen geldige arbitrageovereenkomst was. Betwist wordt dat zij dit bij de mondelinge behandeling wel heeft aangevoerd. Met de zinsnede ‘hoe dan ook’ (zie overweging 30 van grieven) is dit verweer niet gevoerd. Zelfs al zou het verweer wel bij de mondelinge behandeling van het scheidgerecht zijn gevoerd, quad non, dan is dit verweer niet voor alle weren gevoerd en kan dit Ruwa Bulbs sowieso niet baten.

Ten onrechte stelt Ruwa Bulbs in haar overweging 27 dat de rechtbank een te zware els heeft aangelegd. De rechtbank heeft niet gesteld dat het beroep op het niet bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage tijdens de arbitrage onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft terecht gesteld dat dit beroep simpelweg niet gedaan is. Ook is het scheidsgerecht niet uitgegaan van een onvolledig betwisting (zie overweging 33 grieven), maar is zij er op redelijke gronden vanuit gegaan dat er geen sprake was van een betwisting.

Uiteraard is het oordeel van het scheidsgerecht terzake van de bevoegdheid geen voorlopig oordeel (zie overweging 31 grieven). Het betreft hier een definitief oordeel dat slechts getoetst kan worden door de rechtbank indien verweerder voor alle weren een expliciet beroep heeft gedaan op het niet voorhandig zijn van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Zoals eerder is Bangegeven heeft Ruwa Bulbs een dergelijk beroep nooit voor alle weren bij het scheidsgerecht gedaan.

Gezien het voorgaande dient het Hof niet (Integraal) na te gaan in hoeverre er een geldige overeenkomst bot arbitrage bestond. Gezien de wettelijke voorwaarden mag het Hof dit ook niet Laat staan dat er nog eens bezien moet worden of er überhaupt een overeenkomst tot stand is gekomen. Art. 1065 Rv laat een dergelijke toetsing in het geheel niet toe.

…

Zowel de rechtbank als het scheidsgerecht hebben geoordeeld dat er sprake is geweest van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Met name zijn van belang de verklaringen zoals die door Ruwa Bulbs ter zitting van het scheidsgerecht heeft afgelegd waarbij is aangegeven dat de briefjes nooit gecontroleerd werden, dat Ruwa Bulbs altijd door SBC werd vertegenwoordigd en dat ook kort nadien nog door tussenkomst van [naam 1] van SBC overeenkomsten tussen partijen zijn gesloten. In ieder geval mocht [requirant] er onder de gegeven omstandigheden op verbouwen dat de overeenkomst met Ruwa Bulbs werd gesloten (vergelijk ook art. 3:61 lid 2 BW)’

21)

Voorts had het hof niet bulten beschouwing mogen laten de eerder aangehaalde stellingen van [requirant] in de arbitrage.

22)

Hofs oordeel dat niet gebleken of gesteld is dat het SBC reglement op andere gronden dan verwijzing op verkopersexemplaar van het koopbriefje is onbegrijpelijk gelet op voorgaande.

MITSDIEN;

het de Hoge Raad behage bij arrest

I.: Op de gronden voornoemd de bestreden uitspraak te vernietigen en het geschil terug te verwijzen voor voortzetting van de behandeling
II.: Kosten rechtens;

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [84,31.]

De kosten van dit exploot zijn.

[dagvaarding	€	70,85
informatiekosten	€	-
toeslag BTW-schade	€	13,46
	----------------
	€	84,31]

[Rekwirant(e) kan de BTW niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968, zodat de kosten van dit exploot zijn verhoogd met een toeslag, gelijk aan het tarief van de omzetbelasting]

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 01‑06‑2007

Bestreden arrest, rechtsoverweging 4.1 tot en met 4.1.5

[requirant], conclusie van antwoord, § 8 tot en met 14; [requirant], memorie van antwoord, § 9 tot en met 25

Tekst en commentaar Burgerlijke Rechtsverordening artikel 1020, aantekening 1 onder B en onder G alsmede artikel 1065 aantekening 2 alsmede Hoge Raad 27 maart 1992 NJ 1993,97 inzake Nusselder / Nederlandse Uquidatiekas alsmede artikel 1052 alsmede artikel 1053

Ruwa Bulbs, verweerschrift arbitrage, aangehaald door het hof in rechtsoverweging 4.1.4.

Ruwa Bulbs, memorie van grieven, § 28

Tekst en commentaar Burgerlijke Rechtsverordening artikel 1020, aantekening 1 onder B en onder G alsmede artikel 1065 aantekening 2 alsmede Hoge Raad 27 maart 1992 NJ 1993,97 inzake Nusselder / Nederlandse Liquidatiekas alsmede artikel 1052 alsmede artikel 1053

Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 1 — [requirant], verzoekschrift, p. 1,2 en 3Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 6 — [requirant], pleidooi, p. 1 en 2Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 4 — uitspraak arbiters, p. 2Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 4 — uitspraak arbiters, p. 3[requirant], conclusie van antwoord, § 9 tot en met 14, alsmede productie 1 daarbij[requirant], memorie van antwoord, § 9 tot en met 18, 21

Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 6 — [requirant], pleidooi, p. 1

Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 1 — [requirant], verzoekschrift, p. 1, 2 en 3

10.

Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 6 —[requirant], pleidooi, p. 1 en 2

11.

Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 4 — uitspraak arbiters, p. 2

12.

Ruwa Bulbs, akte 16 februari 2005, productie 4 — uitspraak arbiters, p. 3

13.

[requirant], conclusie van antwoord, § 9 tot en met 14, alsmede productie 1 daarbij

14.

[requirant], memorie van antwoord, § 9 tot en met 18, 21