HR, 20-03-2009, nr. C07/201HR

Zaaknr. C07/201HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 9 januari 2009

Conclusie inzake

[Eiseres]

eiseres tot cassatie,

incidenteel verweerster in cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in het principale cassatieberoep,

incidenteel eiseres tot cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. De principaal eiseres tot cassatie, [eiseres], is in november 1963 getrouwd met [betrokkene 1]. In augustus 1996 is het huwelijk door echtscheiding ontbonden.

[Betrokkene 1] is bestuurder en groot-aandeelhouder van de principaal verweerster in cassatie, [verweerster]. [Verweerster] heeft in 2003 de pensioenverplichtingen die tot dan toe in twee tot hetzelfde concern behorende vennootschappen waren "ondergebracht", in eigen beheer overgenomen(2). Het betreft ouderdoms- en nabestaandenpensioenverplichtingen jegens [eiseres] en jegens [betrokkene 1]. In beide gevallen zijn de ouderdomspensioenen in 2002 ingegaan. Sedertdien worden deze pensioenen - aanvankelijk door de desbetreffende vennootschap, na 2003 door [verweerster] - in maandtermijnen aan de twee rechthebbenden uitbetaald, met dien verstande dat aan iedere rechthebbende (met het oog op de tussen hen bestaande pensioenvereveningsplicht) 50% wordt uitbetaald.

2. In de onderhavige procedure heeft [eiseres] gevorderd dat onder een solide pensioenverzekeraar (door haar aan te wijzen) bedragen zullen worden gestort, berekend naar rato van de contante waarde van de te haren opzichte geldende pensioenverplichtingen, rekening houdend met conversie daarvan (in die zin dat het voortaan zal gaan om "eigen" verplichtingen ten opzichte van haar en afhankelijk (alleen) van haar leven, in plaats van mede ten opzichte van [betrokkene 1] geldende verplichtingen, afhankelijk van diens leven); en rekening houdend met de verrekeningsverplichtingen van de gewezen echtelieden; met bepaalde, in cassatie niet van belang zijnde verhogingen.

3. In de eerste aanleg werd deze vordering voor een belangrijk deel toegewezen, maar alleen ten laste van [verweerster] (In de eerste aanleg waren ook [betrokkene 1] en de beide vennootschappen die de oorspronkelijke pensioentoezeggingen hadden gedaan, in de procedure betrokken.)

Zowel [verweerster] als [eiseres] hebben tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis hoger beroep ingesteld. [Eiseres] richtte haar hoger beroep tegen alle in de eerste aanleg in het geding betrokken partijen.

Op deze appellen heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden arrest de vordering van [eiseres], behoudens een in cassatie niet meer aan de orde zijnd punt van ondergeschikt belang, afgewezen.

4. Namens [eiseres] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). In de cassatieprocedure heeft [eiseres] alleen [verweerster] betrokken. [Verweerster] is verschenen. Zij heeft tot verwerping laten concluderen. Van haar kant is ook (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Namens [eiseres] is geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [Verweerster] heeft laten dupliceren.

Bespreking van het principale cassatieberoep

5. De eerste klacht van het principale middel stoelt erop dat, anders dan het hof in rov. 4.8 tot uitgangspunt neemt, er in beginsel wél een verplichting bestaat om, in het geval van een in eigen beheer gehouden pensioen binnen een rechtspersoon waarvan de (gewezen) echtgenoot van de betrokkene een positie als directeur-grootaandeelhouder bekleedt, de aan de andere gewezen echtgenoot toekomende rechten uit hoofde van pensioenverevening (op de voet van de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding (de WVP)) veilig te stellen door "afstorting" van een met de waarde van de desbetreffende rechten overeenkomend bedrag ten gunste van een professionele pensioenverzekeraar(4).

6. Het uitgangspunt van deze klacht lijkt mij deugdelijk: in het zo-even al genoemde arrest HR 9 februari 2007, NJ 2007, 306 m.nt. De Boer, rov. 4.5 is het bestaan ("in het algemeen") van een dergelijke verplichting in hoofde van de (gewezen) echtgenoot-directeur-grootaandeelhouder aangenomen, als uitvloeisel van de tussen (gewezen) echtgenoten geldende normen van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad benoemt in de hier aangehaalde overweging expliciet het argument dat in de onderhavige zaak van de kant van [eiseres] ook is aangevoerd: "Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel ... niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald."(5)

7. Daarmee geldt natuurlijk nog niet als vanzelfsprekend dat op de vennootschap ten laste van welke de pensioenverplichtingen in kwestie komen, een overeenkomstige verplichting rust (in de zaak uit NJ 2007, 306 waren alleen de gewezen echtelieden partijen, terwijl in de onderhavige zaak in cassatie alleen de vereveningsgerechtigde en de vennootschap partij zijn).

De stap van het "doortrekken" van de desbetreffende verplichting naar de vennootschap lijkt mij echter geen erg gewaagde; en in HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636 m.nt. SW, rov. 3.4.4 (in een zaak waarin vergelijkbare vorderingen waren ingesteld tegen de vennootschap waarvan de gewezen echtgenoot directeur-grootaandeelhouder was) heeft de Hoge Raad aangenomen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals die tussen de gewezen echtgenoten "vigeren", ook ten opzichte van de vennootschap een rol kunnen spelen, in die zin dat zij mede bepalend kunnen zijn voor hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen de vereveningsgerechtigde en de vennootschap meebrengen.

Op z'n minst lijkt mij dan te verantwoorden dat de in het arrest van 9 februari 2007 aangenomen verplichting, afhankelijk van de omstandigheden, ook toepasselijk kán zijn op de vennootschap in kwestie.

8. Ik merk nog op dat het hof in het in deze zaak bestreden arrest geen onderscheid heeft gemaakt tussen de aanspraken van [eiseres] als vereveningsgerechtigde op de pensioenrechten die ten gunste van haar ex-echtgenoot waren opgebouwd, en de aan [eiseres] toekomende "eigen" pensioenrechten uit hoofde van de aan haar zelf gedane pensioentoezegging (terwijl het hof ook niet afzonderlijk aandacht heeft besteed aan het in voetnoot 4 hiervóór genoemde nabestaandenpensioen).

Voor de "eigen" aanspraken van een pensioengerechtigde ex-echtgenoot was al in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad(6) geoordeeld dat er recht op uitkering van de pensioenreserve kon bestaan. Daarbij nam de Hoge Raad ook in aanmerking dat "...van de vrouw niet in redelijkheid kan worden gevergd dat zij zou hebben te aanvaarden dat ook na de echtscheiding de ten behoeve van haar opgebouwde pensioenreserve in deze vennootschap wordt gelaten, nu deze vennootschap door de man wordt beheerst."

9. [Eiseres] was overigens, naar uit de stukken valt op te maken, "gewoon" werkneemster van de vennootschap die haar destijds een pensioentoezeging deed, en zij was, voorzover uit het dossier kenbaar, niet een grootaandeelhouder zoals omschreven in art. 2 lid 3 sub c. van de Pensioen- en Spaarfondsenwet zoals die destijds gold(7). Deze wet gaf [eiseres] er dan rechtstreeks aanspraak op dat "haar" pensioenrechten bij een pensioenfonds of een pensioenverzekeraar werden ondergebracht(8). Volgens mij kan, als gevolg van het feit dat [verweerster] de pensioenverplichtingen van de toenmalige werkgeefster heeft overgenomen, deze aanspraak sedertdien (mede) tegen [verweerster] geldend worden gemaakt.

10. Zoals al in mijn voorafgaande beschouwingen besloten lag, lijkt het mij duidelijk dat het hof in rov. 4.8 van een ander vertrekpunt is uitgegaan; namelijk van het vertrekpunt dat er in beginsel géén verplichting tot "afstorting" op de desbetreffende vennootschap rust (en naar ik aanneem: ook geen verplichting om "afstorting" door de vennootschap te bevorderen, op de gewezen echtgenoot-directeur-grootaandeelhouder); waarbij, zoals ik al opmerkte, geen verschil is gemaakt naar gelang het de pensioenrechten van [betrokkene 1] betrof die voor "verevening" in aanmerking komen, of de "eigen" pensioenrechten van [eiseres] (of dier rechten in verband met nabestaandenpensioen).

Dat lijkt mij niet te verenigen met de rechtsopvatting die blijkens de zojuist besproken beslissingen van de Hoge Raad en verdere rechtsbronnen, de juiste is.

11. Nu heeft het hof in de overweging die hier ter discussie staat, rov. 4.8, "bovendien" betekenis toegekend aan het feit dat [eiseres] iets anders zou vorderen dan in het algemeen onder het "afstorten" van (bedoeld zal zijn: de waarde van) pensioenrechten wordt verstaan. Als zodanig beoordeelt het hof blijkens dezelfde overweging het storten onder een derde van het ter nakoming van de pensioenverplichtingen waar het om gaat opgebouwde kapitaal. Hier baseerde [eiseres] de aan haar vordering ten grondslag gelegde berekeningen niet op dat gegeven, maar op pensioenaanspraken verkregen na "conversie".

Partijen twisten in cassatie over de vraag of het hof met deze overweging een zelfstandige grond voor het afwijzen van de vordering van [eiseres] heeft bedoeld te geven; en zo ja, of die grond in het licht van de gedingstukken houdbaar is.

12. Voor ik die twee vragen bespreek, een paar opmerkingen die het navolgende hopelijk verduidelijken:

[Eiseres] vorderde, zoals ik al aanstipte, "afstorting" van bedragen ten gunste van een pensioenverzekeraar, die blijkens de terzake overgelegde berekeningen uitgingen van "conversie" van de aanspraken van [eiseres].

Met "conversie" wordt in dit verband bedoeld dat de aanspraak van de tot verevening gerechtigde, die naar zijn aard afhankelijk is van het verkrijgen van pensioenrechten door de vereveningsplichtige en in verband daarmee ook afhankelijk is van diens leven (ouderdoms-pensioenrechten eindigen immers gewoonlijk bij het overlijden van de pensioengerechtigde), worden omgezet - geconverteerd - in aanspraken die de oorspronkelijke vereveningsgerechtigde rechtstreeks jegens de uitvoeringsinstantie geldend kan maken, en die een slechts aan de betrokkene verschuldigde, en dus van diens leven afhankelijke pensioenverplichting betreffen.

13. In de literatuur wordt "conversie" als een nagenoeg altijd voor de betrokkene (de vereveningsgerechtigde) gunstige reconstituering van de desbetreffende aanspraken aangemerkt. Er wordt dan ook wel gepleit voor het "versterken" van de plaats die het instituut van de conversie bij de pensioenverevening inneemt(9). Anders dan de wetgever bij de invoering van de WVP verwachtte, heeft dit instituut namelijk in de praktijk geen hoge vlucht genomen. Daartoe heeft vermoedelijk mede bijgedragen dat de toepassing van conversie het opnieuw vaststellen, met actuariële berekeningen, van de relevante aanspraken noodzakelijk maakt(10) én dat alle betrokkenen - de verrekeningsgerechtigde, de verrekeningsplichtige en de uitvoerende instelling - met de conversie moeten instemmen.

Daarbij komt dat conversie ook bepaalde nadelen kán hebben. Een daarvan is, dat na conversie de vereveningsplichtige, in het geval dat de vereveningsgerechtigde vóóroverlijdt, het voordeel misloopt dat de aanspraak op verevening eindigt, en dat "zijn" pensioen daardoor zijn oorspronkelijke omvang herneemt (dat wil zeggen: zonder dat dat tot de helft met de vereveningsgerechtigde hoeft te worden gedeeld)(11). Vandaar dat te begrijpen - en te billijken - is, dat conversie alleen met toestemming van (ook) de vereveningsplichtige kan worden verwezenlijkt(12).

[14. Ik veroorloof mij een terzijde: het is mij niet duidelijk kunnen worden hoe het voor de berekening van de (contante) waarde van de pensioenaanspraken van [eiseres] verschil kan maken of men van "afstorting"-sec dan wel van conversie uitgaat. De waarde wordt immers bepaald door de datum waarop men die berekent, en door de op die datum bestaande pensioentoezeggingen/pensioenverplichtingen.

Nadat op die basis een waarde is vastgesteld, kan men bezien welke pensioenrechten bij conversie van de bestaande aanspraken voor het bedrag van de berekende waarde - al-dan-niet met "inbouw" van (de waarde van) bestaande aanspraken op nabestaandenpensioen, zie voetnoot 10 - kunnen worden "ingekocht"(13). Het omgekeerde kan niet, anders dan de desbetreffende stellingen van partijen lijken aan te nemen. Dat wil zeggen: men kan wel een waarde verbinden aan inhoudelijk andere pensioenverplichtingen dan de daadwerkelijk geldende, op een bepaalde datum - maar dat is dan niet het berekenen van de waarde van de bestaande aanspraken/verplichtingen, maar het berekenen van een fictieve waarde (of kostprijs), berustend op andere verplichtingen dan de daadwerkelijk geldende.

Ik verheel niet dat dit punt mij bezig heeft gehouden. In de stukken is er echter geen aandacht aan besteed; en dan ligt in de rede dat dat ook in cassatie achterwege zou moeten blijven.]

15. In de eerste aanleg heeft [eiseres], zoals al gezegd, de bedragen waarvan zij "afstorting" vorderde gebaseerd op (in de procedure overgelegde) berekeningen die expliciet melding maken van het feit dat daarbij van door conversie verkregen rechten wordt uitgegaan.

In die instantie is namens [verweerster] c.s. wel opgeworpen dat [eiseres] haar vorderingen niet op berekening van de contante waarde maar op een berekening op basis van conversie stoelde, maar is tegelijk erkend dat de desbetreffende berekening "op zich" juist was(14). Klaarblijkelijk aan de hand van deze reactie namens [verweerster] c.s. (waarop verder geen relevant debat meer is gevolgd) heeft de rechtbank in het in de eerste aanleg gewezen (eind)vonnis in rov. 3.8 overwogen dat de juistheid van de desbetreffende bedragen was erkend en dat uit de door [verweerster] c.s. ingenomen houding mocht worden afgeleid dat met conversie werd ingestemd, althans dat daartegen geen bezwaar bestond.

16. In het namens [verweerster] ingestelde appel is tegen deze overweging/vaststelling van de rechtbank geen expliciete grief ingebracht (al is er wel, op de in voetnoot 11 aangehaalde plaatsen, gewezen op een voordeel dat de door [eiseres] gewenste benadering voor deze zou opleveren).

In het appelgeding hebben [verweerster] c.s. overigens kenbaar gemaakt dat [eiseres] "conversie c.q. afstorting" van de desbetreffende reserve vorderde(15) - waarmee volgens mij niets anders bedoeld kan zijn dan dat [eiseres] deze twee varianten alternatief of subsidiair aan de rechter voorlegde.

Ook in de appelinstantie heeft inhoudelijk debat over deze kwestie verder niet of nauwelijks plaatsgehad(16).

17. Tegen de achtergrond van deze gegevens uit het partijdebat lijkt mij het meest aannemelijk dat het hof de overweging betreffende het onderwerp "conversie" in rov. 4.8 niet heeft bedoeld als een zelfstandig dragende grond voor de afwijzing van wat [eiseres] vooral verlangde, maar als een bijkomend argument dat nader aandrong waarom (ook) uit redelijkheid en billijkheid géén verplichting tot afstorting aan de kant van [verweerster] mocht worden afgeleid.

18. Die uitleg lijkt mij gewettigd omdat het partijdebat maar een minimum aan houvast zou bieden voor het oordeel dat [eiseres] werkelijk alléén beoordeling van haar vordering op deze grondslag wenste - terwijl zelfs van de kant van [verweerster] c.s. (zie voetnoot 15) het standpunt werd ingenomen dat [eiseres] conversie en afstorting alternatief dan wel subsidiair voorstond; en bovendien, omdat het namens [verweerster] c.s. in appel aangevoerde de hiervóór (in alinea 15) aangehaalde oordelen uit rov. 3.8 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis niet werkelijk aan de orde stelde. Ook de uitlatingen namens [verweerster] c.s. in de appelinstantie wekken daarom de indruk dat men hier een nader, bijkomend argument op het oog had dat ertoe bijdroeg dat [eiseres] in redelijkheid van [verweerster] geen afstorting mocht verlangen. Dan dringt zich enigszins op om ook het hierop aansluitende oordeel van het hof in die zin te begrijpen.

19. De voorafgaande beschouwingen leiden er dan toe dat ik onderdeel 1.1 van het principale middel als gegrond aanmerk. Om de in alinea's 5 t/m 10 hiervóór besproken redenen heeft het hof inderdaad een onjuist uitgangspunt betrokken bij de beoordeling of van de vennootschap waarvan een gewezen echtgenoot directeur-grootaandeelhouder is, afstorting van een voor de dekking van desbetreffende pensioenverplichtingen vereist bedrag(17) mag worden verlangd. In de door mij voor juist gehouden lezing van het bestreden arrest bouwen ook de "bijkomende" gedachten over de berekening van de kant van [eiseres] op basis van conversie, op dit verkeerde uitgangspunt voort: omdat er géén "in beginsel"-verplichting tot conversie bestaat, komt (extra) gewicht toe aan het feit dat [eiseres] een andere, en misschien in sommige opzichten verdergaande vordering voorop heeft gesteld - daarom is "bovendien" honorering van het van haar kant verdedigde eens te minder aangewezen. Vertrekt men van het andere, juiste uitgangspunt, dan komt men allicht tot een andere waardering van (ook) dit gegeven.

20. Onderdeel 1.2 van het principale middel behoeft bij deze stand van zaken geen afzonderlijke aandacht. Ik merk, volledigheidshalve, op dat ik in de stukken behalve de in alinea 16 hiervóór genoemde tegenwerpingen op het thema "conversie" géén argumenten van de kant van [verweerster] c.s. heb aangetroffen die ertoe strekten dat de bijzondere omstandigheden van dit geval meebrachten dat van het uitgangspunt dat "afstorting" in beginsel mag worden verlangd, moest worden afgeweken.

Van de kant van [verweerster] is, wat dat betreft, slechts benadrukt dat zij de verplichtingen uit hoofde van de pensioentoezeggingen (behalve dan de verplichting terzake van indexering, die van haar kant betwist werd, en terzake waarvan een veroordeling in haar nadeel is uitgesproken) steeds correct was nagekomen; en dat er onvoldoende reden bestond om aan haar gegoedheid te twijfelen.

21. Die twee omstandigheden, ook tezamen genomen, lijken mij echter onvoldoende om op de door de Hoge Raad gevonden "in het algemeen" geldende regel een uitzondering te aanvaarden. In het omgekeerde geval - de uitvoerder van de pensioenregeling komt deze niet correct na en/of er zijn wél redenen om aan diens gegoedheid te twijfelen - doen zich, zoals voor de hand ligt, klemmende redenen voor om niet van die "in het algemeen" geldende regel af te wijken(18); maar als men het feit dat zulke omstandigheden zich niet voordoen al voldoende zou vinden om ruimte voor een uitzondering te scheppen, zou er van de "in het algemeen" geldende regel (te) weinig overblijven: die zou niet "in het algemeen" gelden, maar al uitzondering (kunnen) lijden wanneer er geen aanwijzingen bestonden dat "er iets mis was".

22. Opmerking verdient ook dat er niets was aangevoerd dat ertoe strekte dat wezenlijke belangen van [verweerster] of van de bij haar betrokkenen zich tegen "afstorting" zouden verzetten. Als het gaat om omstandigheden die een afwijking van de "in het algemeen" geldende regel kunnen rechtvaardigen is men - althans: ben ik - geneigd, vooral aan zulke omstandigheden te denken. Daarvan is in deze zaak dus geen sprake.

23. Voor het geval ik de beslissing van het hof hiervóór verkeerd zou hebben geïnterpreteerd, en met name voor het geval zou moeten worden aangenomen dat daarin de overwegingen (in rov. 4.8) betreffende de beperkte strekking van de vordering van [eiseres] wél als zelfstandig dragende grond voor de afwijzing van de belangrijkste vordering van [eiseres] moeten worden opgevat, wijd ik nog even aandacht aan de klachten van onderdeel 2 van het principale middel.

Na het voorafgaande zal het niet verbazen dat ik, uitgaande van de hier veronderstelde "alternatieve" lezing van het bestreden arrest, die klachten als gegrond beoordeel.

24. Ofschoon de uitleg van partijstellingen en partijstandpunten is voorbehouden aan de rechters uit de "feitelijke" instanties(19) kan de motivering van desbetreffende oordelen in cassatie wel worden getoetst; en in dit geval lijkt mij, in het licht van de eerder aangehaalde gegevens uit het debat in de feitelijke instanties, en uitgaand van een uitleg die ertoe zou strekken dat [eiseres] haar vordering alléén op de hier veronderstelde beperkte grondslag beoordeeld wilde zien (of: dat [verweerster] in redelijkheid mocht aannemen dat dat het geval was), de motivering van het op deze voet aan het hof toegeschreven oordeel ontoereikend. Het ligt in zodanig uitgesproken mate voor de hand dat iedere procespartij, en dus ook [eiseres], zich niet op een dergelijke beperking wil "vastbinden", dat het oordeel dat het in een gegeven geval toch anders ligt nu eenmaal vaak nadere uitleg behoeft. Die uitleg is hier niet gegeven, en die ligt ook niet besloten in de eigenaardigheden van het partijdebat zoals zich dat hier heeft ontwikkeld. Niet alleen de ontwikkelingen in het partijdebat die ik hiervóór heb genoemd maar ook de stellingen van [eiseres] waarnaar middelonderdeel 2.1 verwijst, suggereren het tegendeel van de bedoeling, de hier veronderstelde beperking te willen aanbrengen.

Nog steeds doorredenerend in de hier geldende hypothese, beoordeel ik dit onderdeel daarom als gegrond.

25. Onderdeel 2.2 behoeft dan geen bespreking meer. Volledigheidshalve merk ik op dat dat onderdeel mij niet gegrond lijkt. Wij komen aan dat onderdeel toe wanneer, anders dan ik hiervóór voor juist heb gehouden, zou moeten worden aangenomen dat het hof (wel) heeft geoordeeld dat [eiseres] haar vordering willens en wetens beperkte tot: afstorting van de op basis van conversie berekende bedragen; én dat deze uitleg van [eiseres]s processuele standpunt binnen de marges van de motiveringscontrole blijft.

Met die twee gegevens voor ogen kon het hof menen dat het niet met de aan [eiseres]s stellingen (en vordering) gegeven uitleg zou stroken om tóch te onderzoeken of andere vorderingen op basis van het gebleken substraat (wel) toewijsbaar zouden kunnen zijn. Art. 25 Rv. verplicht de rechter niet om rechtsgronden en daarop te baseren vorderingen te onderzoeken wanneer een partij zich zo opstelt dat men daaruit mag afleiden dat zij alléén de vordering zoals zij die zelf heeft gepresenteerd beoordeeld wil zien(20) - en dat is de veronderstelling waar wij, als wij eenmaal zo ver zijn, hier inderdaad van uit moeten gaan.

26. Men zal mij voorhouden dat ook nog denkbaar is dat het hof weliswaar de vordering van [eiseres] heeft uitgelegd als alléén gericht op verkrijging van pensioenrechten op basis van conversie, maar dat niet (stilzwijgend) is aangenomen dat [eiseres] haar vordering ook niet anders dan op die basis beoordeeld wilde zien. In dat geval zou sprake kunnen zijn van toepasselijkheid van de in onderdeel 2.2 aangehaalde regels.

Ik beoordeel dit echter (ook) als een weinig aannemelijke uitleg van de beslissing van het hof. Mocht die uitleg wel de juiste zijn, dan is het in alinea 24 hiervóór opgemerkte a fortiori van toepassing: dan is eens temeer ongerijmd om in de aldus opgevatte vordering niet "inbegrepen" te achten, dat [eiseres] voor het geval de namens haar gepresenteerde berekeningen op basis van conversie niet aanvaardbaar zouden worden bevonden, niet zou wensen dat dan onderzocht zou worden welke alternatieve berekening voor de af te storten waardes er wél in aanmerking kwam.

27. Indachtig wat ik in alinea 14 hiervóór heb opgemerkt, denk ik dat men in dit verband niet kan spreken van vorderingen die zich tot elkaar verhouden als "het meerdere" en "het mindere". Het gaat immers om alternatieve vormgeving van de beoogde pensioenaanspraken, op basis van één en dezelfde waarde (namelijk: de waarde van de reeds bestaande pensioentoezeggingen).

Ik denk intussen dat wat de Hoge Raad heeft geoordeeld over vorderingen die inderdaad als "maior" en "minor" tot elkaar staan, ook hier voor toepassing in aanmerking komt(21). Zoals ik al eerder opmerkte, ligt het in uitgesproken mate voor de hand dat een partij die zich in de positie van [eiseres] bevindt, wenst dat haar vordering zo wordt beoordeeld; en hier doet zich ook voor dat de elementen die voor beoordeling van de gegrondheid van de vordering bepalend zijn, in beide gevallen dezelfde zijn (met dien verstande dat voor een regeling op basis van conversie medewerking van alle betrokkenen vereist is, wat voor een regeling op basis van "afstorting" zonder meer niet geldt). Dan zou ik denken dat de rechter die de ene vordering niet toewijsbaar vindt, in beginsel gehouden is de andere variant in zijn onderzoek te betrekken. Aanwijzingen die een afwijking van dit "in beginsel" zouden rechtvaardigen zijn er volgens mij in deze zaak niet.

Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

28. Bij de door mij hiervóór verdedigde opvattingen komt dit middel aan de orde, nu de voorwaarden waaronder het is voorgedragen zijn vervuld.

Ik beoordeel de klachten van dit middel echter als ongegrond.

Onderdeel 1 berust op een veronderstelde lezing van het bestreden arrest die ik als hoogst onaannemelijk beoordeel (het hof zou wel hebben aangenomen dat [eiseres] alleen haar vordering op basis van conversie beoordeeld wilde zien, maar zou niettemin rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat zo'n vordering, ook bij gebreke van overeenstemming tussen de betrokkenen, toewijsbaar zou kunnen zijn). Het lijkt mij duidelijk dat dát het hof niet voor ogen heeft gestaan. (Mocht dat anders zijn, dan is de klacht overigens inhoudelijk gegrond. De hier veronderstelde rechtsopvatting lijkt mij, reeds met het oog op het in alinea 13 (slot) hiervóór opgemerkte, inderdaad al te buitenissig.)

29. Onderdeel 2 van het incidentele middel merk ik aan als het spiegelbeeld van onderdeel 2.2 van het principale middel. De ene klacht verwijt het hof dat het, ondanks een terecht aan [eiseres]s vorderingen gegeven zéér beperkte uitleg, niet "ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld"; en het andere houdt ons voor dat in een geval als hier verondersteld, de rechter deze vrijheid niet heeft.

Ik merk deze klacht aan als ongegrond omdat ik, zoals hoger uiteengezet, de beslissing van het hof wezenlijk anders lees dan deze klacht veronderstelt. De klacht zou echter ook in de lezing die die zelf tot uitgangspunt neemt niet kunnen slagen. Het hof hééft immers, van deze lezing uitgaand, de fout(22) waar de klacht op gericht is niet gemaakt. Het heeft zich - nog steeds uitgaand van deze lezing - beperkt tot onderzoek van de vordering van [eiseres] zoals die er lag, en geen pogingen ondernomen om daar andere stellingen of andere varianten van het gevorderde bij te betrekken.

30. Onderdeel 3 van het incidentele middel verdedigt dat er wél aanknopingspunten in de stukken zouden zijn die rechtvaardigen dat - en zelfs: in deze cassatie-instantie - wordt vastgesteld dat in dit geval géén aanspraak op "afstorting" zou bestaan.

Het onderdeel voert daartoe alleen aan dat de berekeningen van het af te storten bedrag van [eiseres]s kant ondeugdelijk (zelfs: "absurd") zouden zijn.

Verondersteld dat die berekeningen inderdaad aanvechtbaar zijn (of dat zo is, laat ik allicht in het midden), zou dat grond kunnen opleveren om nader onderzoek te doen naar het bedrag dat dan wél voor "afstorten" in aanmerking zou komen. Grond voor het zonder meer afwijzen van de vordering van [eiseres] levert dit niet zonder meer op - en al helemaal niet in de onderhavige cassatie-instantie, waar geen ruimte is voor feitelijke waardering van de omstandigheden.

31. Ik kan dan daarlaten dat, volgens mij, ook de beoordeling van de deugdelijkheid van actuariële berekeningen als de onderhavige niet behoort tot de materie die aan de cassatierechter kan worden voorgelegd. Dat zou misschien anders zijn wanneer er in cassatie aanwijsbare fouten in de aan deze berekeningen ten grondslag gelegde redeneringen zouden worden aangewezen - de deugdelijkheid van logische redeneringen kan, als dat nodig is, in cassatie wel worden beoordeeld. Maar het middelonderdeel brengt dergelijke aanwijsbare fouten niet te berde.

Kosten

32. In de feitelijke instanties zijn de proceskosten telkens gecompenseerd omdat - daar komt het op neer - het hier in feite om een geschil tussen gewezen echtgenoten gaat. Er lijkt mij alle reden om zich in cassatie bij die lijn aan te sluiten.

Conclusie

Ik concludeer op het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, en in het incidentele beroep tot verwerping; overigens - behoudens het in alinea 30 opgemerkte - met de gebruikelijke bijkomende beslissingen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vooral ontleend aan rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest. Het hof verwijst overigens in rov. 3 naar de in het eindvonnis in eerste aanleg vastgestelde feiten.

2 Dat is gebeurd omdat de (aandelen in de) twee vennootschappen waarin die verplichtingen tot dan toe waren ondergebracht, toen aan een derde zijn verkocht.

3 Het bestreden arrest is van 8 maart 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 juni 2007.

4 In het aanstonds te bespreken arrest van 9 februari 2007, NJ 2007, 306 m.nt. De Boer was, o.a. blijkens de in rov. 4.1 van de beslissing van de Hoge Raad aangehaalde overwegingen van het hof, alleen de aanspraak van de ene ex-echtgenoot terzake van verevening van de aan de andere echtgenoot toekomende rechten op ouderdomspensioen aan de orde. Ik ben geneigd te denken dat voor de aanspraak op nabestaandenpensioen (van de betrokkene zelf), wanneer die aanspraak ook "in eigen beheer" is ondergebracht bij een rechtspersoon waarvan de andere gewezen echtgenoot directeur-grootaandeelhouder is, mutatis mutandis hetzelfde zou moeten gelden als voor de aanspraak op de rechten met betrekking tot een aan verevening onderworpen ouderdomspensioen. (Art. 2 lid 3 onder c van de destijds geldende Pensioen- en spaarfondsenwet, zie alinea 9 hierna, gold ook voor door een grootaandeelhouder als in die bepaling bedoeld opgebouwd nabestaandenpensioen, zie bijvoorbeeld Thijssen, EB 2004, p. 90 e.v. Wessels, MvV 2007, p. 220 l.k., lijkt hierover anders te oordelen.).

In het hierna nog te bespreken arrest HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636 m.nt. SW, waarin zowel een aanspraak uit hoofde van verevening als een aanspraak op nabestaandenpensioen aan de orde was, wordt bij de beoordeling geen onderscheid daartussen gemaakt.

(Ook) ik zal daarom hierna niet telkens onderscheid tussen beide pensioenaanspraken maken. Als ik stellingen betrek terzake van het aan verevening onderworpen ouderdomspensioen, denk ik dat die stellingen telkens ook opgeld doen voor de "in eigen beheer gehouden" aanspraak op nabestaandenpensioen.

5 Deze beslissing is in de literatuur in het algemeen positief ontvangen. Ik verwijs naar de NJ-noot van De Boer en naar Siegman, Pensioen en scheiding, 2007, p. 75 en EB 2007, p. 114 - 115. Vóór deze beslissing was een regel a l'instar van de door de Hoge Raad geformuleerde al bepleit door Van Mourik - Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 663 e.v., Lennarts, Ondernemingsrecht 2004, p. 362 en door Van Oers, WPNR 6372 (i.h.b. p. 717); zie ook de vindplaatsen genoemd bij Boshuizen, WPNR 6394, p. 198 en Blokland, JBN 2001-1, p. 3 - 4. De consequenties van de bij deze beslissing "in het algemeen" als verplicht aangemerkte onderbrenging van de pensioenaanspraken bij een professionele pensioenverstrekker, worden uitvoerig besproken door Van den Barselaar in EB 2008, p. 165 e.v.

6 HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, rov. 5.2.

7 Per 1 januari 2007 is deze wet ingetrokken. Daarvoor in de plaats is de Pensioenwet gekomen, die in art. 23 een inhoudelijk vergelijkbare verplichting op de werkgever legt.

8 Zie bijvoorbeeld alinea's 2.4, 2.9 en 2.10 van de conclusie van A - G Keus voor HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636 m.nt. SW (met verdere bronvermeldingen).

9 Dietvorst, WPNR 6704, p. 266 e.v.; genuanceerd: Rapport "10 jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding", p. 44; Gommer, NJB 2003, p. 2249 e.v.

10 Het is misschien nuttig om er in dit verband op te wijzen dat de "waarde" van na conversie geldende aanspraken invloed ondergaat van de vóór conversie bestaande aanspraken op nabestaandenpensioen (aanspraken die buiten het bereik van de vereveningsplicht tussen gewezen echtgenoten vallen). Het zal duidelijk zijn dat wanneer dezelfde pensioen-uitvoerder zowel een vereveningsaanspraak in verband met ouderdomspensioen "beheert" als een aanspraak op nabestaandenpensioen ten gunste van dezelfde partij, en er conversie plaatsvindt waardoor die partij een eigen aanspraak op pensioen voor het leven krijgt, de aanspraak op nabestaandenpensioen kan bijdragen aan de financiering van het "extra" ouderdomspensioen. In de mate dat de betrokkene daardoor een ouderdomspensioen verkrijgt dat na het overlijden van de vereveningsplichtige dóórloopt, vermindert zijn behoefte aan nabestaandenpensioen immers navenant. Zie hierover bijvoorbeeld Lambach, Adv.Bl. 2006, p. 289, Buijze, P&P 2005, p. 9 en 10 en Keijser, Handleiding bij scheiding 2003, p. 208.

In de berekeningen die in deze zaak zijn overgelegd is met dit gegeven rekening gehouden.

11 In de stukken in de appelprocedure is dit aspect, zij het in zijn "spiegelbeeldige" vorm, ook namens [verweerster] benadrukt, zie de Memorie van Grieven namens [verweerster] bij het slot van Grief I, en de Memorie van Antwoord namens [verweerster] c.s., alinea 12.

Die "spiegelbeeldige" vorm is deze, dat de verrekeningsgerechtigde na conversie een niet meer van het overlijden van de verrekeningsplichtige afhankelijke aanspraak verkrijgt, en daarmee een "sterker" recht dan de betrokkene daarvóór had. (Daar zal uiteraard meestal (het gaat hierbij vooral om de sterftekans van de betrokkenen) tegenover staan dat de aanspraak dan een wat lager pensioen zal opleveren, om het extra risico te compenseren).

12 Waarom toestemming van de uitvoerende instelling ook vereist is, dringt zich minder op. Voor de uitvoerende instelling is het, mits de berekeningen correct zijn uitgevoerd, immers lood om oud ijzer welke oplossing er wordt gekozen. In de praktijk wordt, naar verluidt, deze toestemming dan ook altijd gegeven, zie Dietvorst, WPNR 6704, voetnoot 15.

13 Zie bijvoorbeeld Siegman, Pensioen en scheiding, 2007, p. 91 e.v.

14 Conclusie van Antwoord e.a., alinea 12.

15 Memorie van Antwoord, alinea 4.

16 In alinea 8 van de Memorie van Antwoord namens [eiseres] wordt wel een argument tegen de desbetreffende stelling van [verweerster] (de eerder aangehaalde stelling aan het slot van Grief I van [verweerster]) aangevoerd; maar dat argument miskent klaarblijkelijk de strekking van het namens [verweerster] betoogde, en gaat daar dan ook aan voorbij.

17 Ik merk terzijde op dat het hof zich in rov. 4.8 heeft geörienteerd op het kapitaal dat ter dekking van de desbetreffende verplichtingen is opgebouwd. Dat lijkt mij echter (ook) niet de juiste benadering: voor de verplichtingen in kwestie lijkt mij bepalend, welk bedrag ter dekking van de gedane toezeggingen nodig is. In rov. 4.5 van HR 9 februari 2007, NJ 2007, 306 m.nt. De Boer betrekt de Hoge Raad de verplichting in kwestie (dan ook) op "het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak". Het bedrag dat nodig is hoeft niet met het voor dit doel in de vennootschap opgebouwde kapitaal overeen te stemmen (zie bijvoorbeeld, opnieuw, de conclusie van A - G Keus voor HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636 m.nt. SW, en ditmaal alinea 2.8 daarvan; zie ook Thijssen, EB 2004, p. 91 r.k.).

18 In de al herhaaldelijk genoemde zaak uit HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636, m.nt. SW, rov. 3.4.4., werden aanwijzingen van dergelijke strekking genoemd als mede van belang bij de beoordeling of "afstorting" van de pensioenreserve verlangd mocht worden. Zoals uit mijn eerdere beschouwingen al zal zijn gebleken, meen ik dat de enigszins terughoudende benadering uit deze beslissing in het arrest van 9 februari 2007 is verlaten. Vandaar dat ik de stelling aandurf dat daadwerkelijke hapering in de nakoming dan wel daadwerkelijke bedreiging van de correcte uitvoering van de in eigen beheer gehouden pensioenregeling, inmiddels kan gelden als factor bij uitstek die het vasthouden aan de "in het algemeen" geldende regel rechtvaardigt - maar zonder dat ook het omgekeerde zou gelden.

19 HR 31 oktober 2008, RvdW 2008, 985, rov. 3.4; HR 27 juni 2008, NJ 2008, 476, rov. 3.4; HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4; HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 m.nt. Mok, rov. 3.3.4 en 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

20 Voor bronnen verwijs ik - op het voetspoor van A - G Wesseling-Van Gent in (alinea 2.19 van) haar conclusie voor HR 21 oktober 2005, rechtspraak.nl LJN AT8246 - graag naar alinea 2 van de noot van CJHB bij NJ 1984, 125.

21 De rechtsleer over dit onderwerp is helder samengevat in de al eerder aangehaalde conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor HR 21 oktober 2005, rechtspraak.nl LJN AT8246.

22 Ik geef hiermee overigens niet te kennen dat ik aanvaard dat het hier inderdaad om een fout zou gaan. De klacht berust erop dat dat het geval zou zijn, en stuit er dus op af dat althans de door de klacht aangevochten benadering niet door het hof aan de dag is gelegd.