HR, 31-10-2008, nr. C07/116HR

Rolnr. C07/116HR

mr. Wuisman

Zitting: 5 september 2008

CONCLUSIE inzake:

1. [Eiseres 1];

2. [Eiser 2],

eisers tot cassatie,

adv. mr. J.G. Pherai

tegen

1. [Verweerster 1];

2. [Verweerder 2];

3. [Verweerder 3],

verweerders in cassatie,

adv. mr. H.J.W. Alt

1. Feiten en procesverloop

De in Duitsland woonachtige eisers tot cassatie (hierna [eiser] te noemen) hebben aan de in Nederland gevestigde verweerders in cassatie (hierna [verweerder] te noemen) opgedragen bij hun woning een terras van ongeveer 90 m2 aan te leggen. Dat werk is in juli 2001 gereedgekomen. Aansluitend heeft [eiser] het geleverde werk door de bouwdeskundige [betrokkene 1] op deugdelijke uitvoering doen onderzoeken, buiten aanwezigheid van [verweerder] en ook zonder hem uit te nodigen bij het onderzoek aanwezig te zijn.

Met een beroep op het door [betrokkene 1] uitgebrachte rapport neemt [eiser] tegenover [verweerder] het standpunt in dat het werk ondeugdelijk is uitgevoerd en vordert hij van [verweerder] in rechte vergoeding voor kosten van herstel. Een van de gebreken aan het terras is volgens [eiser] dat het fundament, waarop de zoolplaat rust, door te geringe diepte - 60 cm in plaats van 80 cm - niet vorstbestendig is. Dit is het enige gebrek dat in cassatie nog een rol speelt. [Verweerder] bestrijdt dat het fundament niet de vereiste diepte van 80 cm heeft. Bij conclusie van antwoord in reconventie/wijziging van eis d.d. 4 augustus 2004 biedt [eiser] het volgende aan: "Eisers bieden bewijs aan door deskundigenbericht ... dat het fundament niet de noodzakelijke hoogte van 80 cm heeft."

In haar vonnis d.d. 1 december 2004 overweegt de rechtbank onder 5 onder meer: "De vordering van [eiser] is onvoldoende onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen en zal mitsdien worden afgewezen. [Eiser] stelt niet meer dan ... dat de fundamenten niet vorstbestendig zijn. [Eiser] heeft zijn stellingen niet, althans onvoldoende onderbouwd ... . Er bestaat dan ook geen aanleiding [eiser] toe te laten tot bewijsvoering."

In appel voert [eiser] als grief 3 tegen deze beslissing aan: "Ten onrechte meent de Rechtbank dat de stelling dat de fundering niet vorstbestendig is onvoldoende onderbouwd is. De fundering moet ten minste 80 cm hoog zijn, anders is ze niet vorstbestendig. Met betrekking tot de vorstbestendigheid heeft de deskundige [betrokkene 1] op pagina 19 van het bericht het volgende gezegd:

"Hier is bevriezing van de gehele constructie niet uit te sluiten.

Mocht na controle blijken dat de fundering niet de noodzakelijke diepte van 80 cm, gemeten vanaf de bovenkant van het terrein, heeft, dan moet hetzij het terras met 20 cm opgehoogd worden, of het gehele bouwwerk moet verwijderd worden.

Bij bevriezing van de constructie breken de betonplaten uit elkaar, zodat bij strenge winters de gehele constructie vernield wordt."

In rov. 5.6 van zijn tussenarrest d.d. 16 augustus 2005 overweegt het hof Arnhem omtrent grief 3: "Met grief 3 komt [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de stelling van [eiser], dat de fundering niet vorstbestendig - want geen 80 cm hoog - is, onvoldoende is onderbouwd. [Verweerder] heeft ten verweer gesteld dat de fundering wel 80 cm hoog is. Dat vindt geen weerlegging in het rapport-[betrokkene 1], nu die deskundige niet zelf feitelijk de hoogte van de fundering heeft onderzocht, bijvoorbeeld door deze te doen uitgraven, doch uitsluitend op de partijmededeling van [eiser] is afgegaan. [Eiser] heeft geen bewijsaanbod gedaan en het hof acht geen grond aanwezig om hem bewijs van zijn stelling omtrent de hoogte van de fundering op te dragen. Die stelling is dus onbewezen, zodat grief 3 eveneens faalt."

Omdat [eiser] na het tussenarrest de vorstbestendigheid van de fundering opnieuw aan de orde heeft gesteld, overweegt het hof in rov. 2.1 van zijn eindarrest d.d. 5 december 2006 dat het zich gebonden acht aan zijn beslissing ter zake in het tussenarrest d.d. 16 augustus 2005 en geen aanleiding ziet daarop terug te komen. Het hof kent ten aanzien van deze kwestie geen vergoeding toe.

In cassatie bestrijdt [eiser] de onder 1.5 weergegeven overweging van het hof met twee cassatiemiddelen.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

De strekking van het uit drie onderdelen bestaande cassatiemiddel I is om op te komen tegen het oordeel van het hof in rov. 5.6 van het tussenarrest d.d. 16 augustus 2005 dat [eiser] geen bewijsaanbod heeft gedaan. In dat verband wordt gewezen op het hierboven in 1.2 geciteerde aanbod in de conclusie van antwoord in reconventie/wijziging van eis d.d. 4 augustus 2004.

Hier verdient eerst opmerking dat het hof de kwestie of de fundering wel of niet gebrekkig is, niet, zoals de rechtbank, afdoet op de grond dat door [eiser] ter zake onvoldoende is gesteld. Blijkbaar en niet onbegrijpelijk acht het hof de stelling van [eiser] dat de vorstonbestendigheid van het terras is gelegen in het feit dat de fundering niet een hoogte heeft van ten minste 80 cm, op zichzelf een voldoende onderbouwing. Hierin ligt besloten dat het hof grief 3, waarmee het oordeel van de rechtbank wordt bestreden dat het gestelde gebrek van vorstonbestendigheid van de fundering onvoldoende onderbouwd is, als terecht voorgedragen beschouwt. Hierdoor ontstond, anders dan bij het oordeel van de rechtbank, op zichzelf ruimte voor bewijslevering met betrekking tot het gestelde gebrek aan de fundering en diende ingevolge de devolutieve werking van het appel ook een in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod in aanmerking te worden genomen, tenzij dat aanbod zou zijn prijsgegeven((1)). Van het meergenoemde aanbod van [eiser] in de conclusie van antwoord in reconventie/wijziging van eis kan niet worden gezegd dat het door [eiser] in appel is prijsgegeven.

Is het oordeel van het hof in rov. 5.6 van het tussenarrest d.d. 16 augustus 2006 dat [eiser] geen bewijsaanbod heeft gedaan, juist en begrijpelijk, ook wanneer daarbij het aanbod van 'bewijs door een deskundigenbericht' in de conclusie van antwoord in reconventie/ wijziging van eis in aanmerking wordt genomen?

In het oordeel dat door [eiser] geen bewijsaanbod is gedaan, ligt besloten dat het hof het aanbod van [eiser] niet heeft verstaan als een verzoek aan de rechter om een deskundige te benoemen voor het uitbrengen van een deskundigenbericht of om een deskundige te horen (artikel 194, lid 1 en artikel 200, lid 1 Rv). Dat is geen onbegrijpelijke uitleg van het sober geformuleerde en ook niet nader toegelichte aanbod. Van een 'verzoek' wordt niet gerept en de naam van een te horen deskundige wordt niet opgegeven. In ieder geval in zoverre is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat door [eiser] geen bewijsaanbod is gedaan.

Het aanbieden van 'bewijs door een deskundigenbericht' kan meer inhouden. Het kan ook inhouden het aanbieden om een bericht van een deskundige in het geding te brengen. Dit bewijsaanbod is echter van een type, waarvan de uitvoering niet afhankelijk is van de toestemming van de rechter of wederpartij. [Eiser] had geheel op eigen initiatief een deskundige de hoogte van de fundering kunnen laten onderzoeken - al dan niet na kennisgeving vooraf aan [verweerder] van het voornemen daartoe - en het bericht van de deskundige met daarin zijn bevindingen in het geding kunnen brengen. Hoewel [eiser] daartoe zowel in eerste als tweede aanleg de gelegenheid heeft gehad, heeft hij geen bewijs in de vorm van een door hemzelf uitgelokt deskundigenbericht ingebracht. Een en ander betekent dat, ook al heeft het hof het aanbod in de conclusie van antwoord in reconventie/wijziging van eis ten onrechte niet opgevat als een aanbod om bewijs te leveren, dat [eiser] toch niet kan baten. Het hof was niet gehouden bij dat aanbod, dus het aanbod in de zin zoals zojuist aangegeven, stil te staan. De uitvoering van dat aanbod was geheel een aangelegenheid van [eiser] zelf. Van het achterwege gebleven zijn van de uitvoering van dat aanbod moet [eiser] zelf geheel de consequenties dragen((2)).

Cassatiemiddel I stuit reeds op het vorenstaande af, zodat de drie onderdelen van dat middel geen aparte nadere bespreking behoeven.

In cassatiemiddel II wordt geklaagd dat het hof onterecht [eiser] niet ambtshalve tot bewijsvoering heeft toegelaten. Deze klacht strandt hierop dat het geheel ter beoordeling van de feitenrechter is of hij, los van een aanbod, een partij ambtshalve tot bewijslevering toelaat((3)).

3. Conclusie

Daar de voorgedragen cassatiemiddelen geen doel treffen, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie in dit verband: Ras/Hammestein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 76, met name de passage op blz. 68 onderaan en blz. 69 bovenaan; F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, 2005, nr. 295 e.v.

2. Van gelijke strekking HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496, rov. 3.7 met betrekking tot het aanbod om bewijs met een geluidsband te leveren.

3. Zie in verband met het ambtshalve bevelen van een deskundigenbericht HR 8 april 1994, NJ 1994, 550 (rov. 3.5) en HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 m.nt Clausing (rov. 3.7) en in verband met het ambtshalve bevelen van een getuigenverhoor HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 57 ( rov. 3) en HR 13 februari 1998, NJ 1999, 560 m.nt. H.J.S. (rov. 3.1.2).