HR, 26-09-2008, nr. 08/01827

08/01827

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 10 juni 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

Officier van Justitie te 's-Gravenhage

Staat beroep in cassatie open tegen een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling? Geneeskundige verklaring bij inbewaringstelling afgegeven door een arts die geen psychiater is.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Op 7 april 2008 is door een wethouder namens de burgemeester van Delft ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) een last tot inbewaringstelling gegeven als bedoeld in art. 20 Wet Bopz. Betrokkene is dezelfde dag in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen.

1.2. Op 8 april 2008 heeft de officier van justitie in het arrondissement te 's-Gravenhage aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 27 Wet Bopz). Bij het verzoek was een afschrift gevoegd van de hiervoor genoemde last en van de door de arts [betrokkene 1] opgemaakte en ondertekende geneeskundige verklaring d.d. 7 april 2008.

1.3. Op 10 april 2008 heeft de rechtbank het verzoekschrift mondeling behandeld, waarbij betrokkene en zijn advocaat en de (waarnemend) behandelend arts aanwezig waren. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend. De rechtbank verwierp het verweer dat de verzochte machtiging niet zou mogen worden verleend omdat de geneeskundige verklaring is afgegeven door een arts die geen psychiater is.

1.4. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Namens de officier van justitie is in cassatie een verweerschrift ingediend.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Het middel klaagt dat de rechtbank niet een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling had mogen geven, omdat betrokkene niet door een psychiater is onderzocht, zelfs niet na de opneming in het psychiatrisch ziekenhuis hoewel dit toen wel mogelijk was. Volgens de rechtsklacht had de rechtbank behoren te beslissen dat deze gang van zaken in strijd is met art. 5 EVRM.

2.2. Artikel 29 lid 5 Wet Bopz bepaalt dat tegen de beschikking op een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel openstaat.

2.3. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een wettelijk rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien in beroep erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Voor een doorbreking van een rechtsmiddelenverbod op de grond dat essentiële vormen zijn verzuimd, is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor(1).

2.4. In het cassatiemiddel is niet geklaagd dat de rechtbank enig artikel (i.h.b. art. 27 Wet Bopz) ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast dan wel buiten het toepassingsgebied ervan is getreden of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Over schending van het beginsel van hoor en wederhoor wordt in deze zaak niet geklaagd.

2.5. De rechtspraak over de mogelijkheid van doorbreking van een rechtsmiddelenverbod kan worden bezien tegen de achtergrond van het begrip fair trial in art. 6 EVRM, in verbinding met art. 94 Grondwet. Het is om die reden dat een recente beslissing van het EHRM hier aandacht verdient. In een zaak waarin (onder meer) over schending van art. 6 lid 1 EVRM werd geklaagd in verband met een opneming in een psychiatrisch ziekenhuis waarvoor een ander dan de betrokken patiënt zelf toestemming had gegeven, overwoog het EHRM dat in de meeste zaken van vrijheidsbeneming het EHRM klachten heeft beoordeeld aan de hand van art. 5 EVRM. De procedurele vereisten, welke uit art. 5, leden 1 en 4, EVRM voortvloeien, zijn in grote lijnen vergelijkbaar met die, welke uit art. 6 lid 1 EVRM voortvloeien. Het hof vervolgt: "Therefore, in deciding whether the incapacitation proceedings in the present case were `fair', the Court will have regard, mutatis mutandis, to its case-law under Article 5 par. 1 (e) and Article 5 par. 4 of the Convention"(2).

2.6. Indien het begrip `fair trial' zo ver wordt opgerekt dat daaronder ook de procedurele vereisten, voortvloeiend uit art. 5, leden 1 en 4, EVRM begrepen zijn(3), dringt zich de vraag op of de door de Hoge Raad aanvaarde gronden voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod niet dienovereenkomstig zou behoren te worden uitgebreid, in zaken waarin de rechtmatigheid van een vrijheidsbeneming aan de orde is. De ratio van de doorbraak-jurisprudentie is kort gezegd: dat bij een schending van art. 6 EVRM beter kan worden ingegrepen binnen het nationale rechtsmiddelenstelsel, te weten door het buiten toepassing laten van een wettelijk rechtsmiddelenverbod door de nationale rechter, dan dat een partij genoopt wordt de Europese rechter in te schakelen. Die ratio geldt ook hier.

2.7. Iets anders is, dat het toelaten van beroep in cassatie tegen een beschikking houdende machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling de betrokkene weinig soelaas biedt. De geldigheidsduur van de machtiging zal in de regel zijn verstreken voordat de cassatierechter uitspraak doet (en kan doen). Betrokkene heeft dan geen in rechte te respecteren belang bij een cassatieberoep, omdat dit niet tot een gunstiger beslissing leidt. Zo ook in dit geval: de maximale geldigheidsduur van de bestreden machtiging is reeds voorbij.

2.8. De slotsom is dat betrokkene niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen: hetzij omdat art. 29 lid 5 Wet Bopz daaraan in de weg staat, hetzij bij gebrek aan belang. Volledigheidshalve zij nog vermeld dat de reden om in art. 29 lid 5 Wet Bopz een rechtsmiddelenverbod op te nemen, juist gelegen was in de omstandigheid dat de geldigheidsduur van een zodanige machtiging in de regel is verstreken voordat de rechter in hoger beroep of cassatie uitspraak heeft gedaan(4).

3. Nadere beschouwingen omtrent het cassatiemiddel

3.1. In het verweerschrift in cassatie heeft de officier van justitie de Hoge Raad voorgesteld in een overweging ten overvloede aandacht te besteden aan de door het cassatiemiddel aan de orde gestelde rechtsvraag. Nu het rechtsmiddelenverbod van art. 29 lid 5 Wet Bopz, zoals gezegd, zijn verklaring vindt in de omstandigheid dat de geldigheidsduur van de machtiging in de regel is verstreken voordat de Hoge Raad uitspraak zou kunnen doen, beschouw ik een overweging ten overvloede niet als strijdig met de bedoeling van de wetgever. Wel verdient opmerking dat de regering in reactie op het rapport van de Derde Evaluatiecommissie Wet Bopz voorbereidingen treft voor een algehele vervanging van de Wet Bopz. De in het middel bedoelde rechtsvraag kan daarbij worden meegenomen(5).

3.2. In oudere rechtspraak heeft het EHRM reeds eisen gesteld aan de wijze waarop wordt vastgesteld of de betrokken persoon geestesziek is in de zin van art. 5, lid 1 onder e, EVRM. In het arrest-Winterwerp(6) heeft het EHRM de eis gesteld dat aan de betrokkene niet de vrijheid wordt ontnomen "unless he has been reliably shown to be of "unsound mind". The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise". Het EHRM maakte hierbij een uitzondering voor spoedgevallen ("emergency cases") die terugkomt in latere rechtspraak(7) en ook in de desbetreffende aanbevelingen van het Comité van ministers van de Raad van Europa(8).

3.3. In het arrest inzake Varbanov, waarnaar het cassatiemiddel verwijst, heeft het EHRM deze maatstaf nader uitgewerkt:

"47. The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered as being of unsound mind may be deemed in confirmity with Article 5 par. 1 (e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Art. 5 of the Convention.

The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation should be necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought, failing which it cannot be maintained that a person has reliably been shown to be of unsound mind. (...)"

48. In the present case (....). The Court is of the opinion, however, that a prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence, was possible and indespensable. There was no claim that the case involved an emergency. (...)"(9)

3.4. In HR 15 december 2006, NJ 2007, 132 m.nt. J. Legemaate (BJ 2007, 2 m.nt. W. Dijkers), betreffende een observatiemachtiging, is deze rechtspraak bondig samengevat:

"(...) dat vrijheidsbeneming van geesteszieken in beginsel slechts toelaatbaar is indien op deugdelijke wijze is aangetoond dat de betrokkene geestesziek is. Niettemin heeft het EHRM aanvaardbaar geacht dat iemand voor korte tijd onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen opdat kan worden onderzocht of hij aan een geestesziekte lijdt, maar dat alleen in spoedeisende gevallen of wanneer de betrokkene in verband met diens gewelddadige gedrag is gedetineerd, terwijl dat onderzoek dan wel onmiddellijk na de vrijheidsbeneming behoort plaats te vinden. (...)" (rov. 4.4)

3.5. Op het voetspoor van deze rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de eis van `objective medical expertise' aldus moet worden verstaan dat het - behoudens in noodsituaties - een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de betrokkene door een specialist veronderstelt. Hiermee strookt dat in gevallen waarin de betrokkene niet meewerkt aan het in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde onderzoek, de psychiater moet doen wat redelijkerwijs van hem verwacht kan worden om het vereiste persoonlijk onderzoek, dat wil zeggen een onderzoek waarin de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert, te doen plaatsvinden(10).

3.6. Dijkers heeft in zijn noot bij het arrest inzake Varbanov een verbinding gelegd met het onderzoek dat in Nederland plaatsvindt voorafgaand aan een inbewaringstelling, respectievelijk aan een rechterlijke machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. Art. 21 Wet Bopz bepaalt, voor zover hier van belang:

"1. De burgemeester gelast een inbewaringstelling niet dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een, bij voorkeur niet-behandelend arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit met inachtneming van het bepaalde in het tweede en derde lid, blijkt dat het geval, bedoeld in artikel 20, tweede lid, zich voordoet.

2. Indien de arts die de verklaring afgeeft, geen psychiater is, pleegt hij zo mogelijk tevoren overleg met een psychiater en wel, indien de betrokkene onder behandeling is van een psychiater, bij voorkeur met die psychiater; indien de arts die de verklaring afgeeft, niet is de huisarts van de patiënt, pleegt hij zo mogelijk tevoren overleg met de huisarts. Indien overleg als bedoeld in de eerste volzin niet heeft plaatsgevonden, vermeldt de arts die de verklaring afgeeft, de reden daarvan in de verklaring.

3. Alvorens de verklaring af te geven onderzoekt de arts, zo enigszins mogelijk, de betrokkene.

4. (...)."

3.7. Volgens Dijkers wordt artikel 21 Wet Bopz in de Nederlandse praktijk ruim uitgelegd in die zin, dat het niet ongebruikelijk is dat een arts-assistent (psychiater in opleiding) de patiënt onderzoekt en daarover rapporteert, na telefonisch contact met een `echte' psychiater, die als zgn. achterwacht functioneert. Bij het verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling maakt de officier van justitie gebruik van dezelfde geneeskundige verklaring, onverminderd de bevoegdheid van de rechter om zelf een onderzoek door een of meer deskundigen te gelasten(11). Op deze wijze is het in het Nederlandse systeem mogelijk dat op basis van een geneeskundige verklaring die niet door een psychiater is opgemaakt, een vrijheidsbeneming drie weken duurt, plus eventueel nog drie weken extra in afwachting van de beslissing op het verzoek tot verlening van een op de inbewaringstelling aansluitende voorlopige machtiging(12). Dijkers is van mening dat een dergelijke praktijk in strijd is met art. 5 EVRM en dat artikel 21 Wet Boz in zoverre onverbindend is. Dit een en ander heeft ertoe geleid dat verscheidene rechtbanken nadere eisen zijn gaan stellen aan het psychiatrisch onderzoek voorafgaand aan een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling(13).

3.8. Het onderhavige geval is een voorbeeld van de door Dijkers als `niet ongebruikelijk' aangeduide categorie van gevallen. De rechtbank heeft in haar beschikking aangenomen dat de geneeskundige verklaring is afgegeven door een arts die niet psychiater is(14). Deze arts heeft overleg gepleegd met de behandelend arts van betrokkene en met een psychiater(15). Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden.

3.9. De zaak HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484, reeds aangehaald, had betrekking op een voorlopige machtiging, welke was verzocht op basis van een onderzoek door een arts-assistent onder supervisie van een psychiater. De Hoge Raad overwoog dat de eis van "objective medical expertise" aldus moet worden verstaan dat het - behoudens in noodsituaties - een persoonlijk voorafgaand onderzoek van betrokkene door de specialist veronderstelt. Doorgetrokken naar het huidige geval, waarin het niet om een voorlopige machtiging, maar om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling gaat, laat die beslissing geen andere gevolgtrekking toe dan dat het onderzoek door een arts die (nog) geen psychiater is, niet aan de wettelijke eisen beantwoordt(16).

3.10. Zoals gezegd, maakt de jurisprudentie van het EHRM een uitzondering voor spoedeisende gevallen (emergency cases). Is een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling per definitie een zodanig spoedeisende beslissing dat het onderzoek van de psychiater niet kan worden afgewacht? De term emergency cases doet denken aan situaties waarin niet een psychiater beschikbaar is om het onderzoek te verrichten en waarin het gevaar zodanig manifest is dat de komst van een psychiater niet kan worden afgewacht. Het arrest inzake Varbanov gaat, voor die gevallen, uit van een onderzoek door een daartoe gekwalificeerde arts immediately after the arrest. Nadat de betrokkene door de hulpverleningsdiensten in veiligheid is gebracht, zal onderzoek door een psychiater in de regel spoedig daarna kunnen plaatsvinden. Blijkens een mededeling van Dijkers hanteert de rechtbank te Groningen het beleid dat, in de gevallen waarin nog geen psychiatrisch onderzoek heeft plaatsgevonden, de inbewaringgestelde binnen zes uren(17) na aanvang van de vrijheidsbeneming door een psychiater moet zijn onderzocht. Bij gebreke daarvan wordt geen machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleend.

3.11. Het aantal van zes uren(18) heeft geen onderwerp uitgemaakt van het debat in deze zaak. Ook is op dit moment te weinig informatie beschikbaar om de vraag te kunnen beantwoorden of dit aantal uren voor het gehele land een realistische maatstaf is: niet overal is binnen dezelfde tijd een psychiater beschikbaar. Wel is duidelijk dat de maatstaf "immediately after the arrest" veeleer in uren dan in dagen moet worden uitgedrukt. Voor de onderhavige zaak kan m.i. worden volstaan met de vaststelling dat vóórdat de rechtbank de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verleende, geen onderzoek door een psychiater heeft plaatsgehad.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van betrokkene in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 HR 26 november 2004, NJ 2005, 257 m.nt. PCEvW (rov. 3.3), met verwijzing naar HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS en HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661. Zie voorts: I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, blz. 25 - 29; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 315 - 324.

2 EHRM 27 maart 2008 (Shtukaturov/Rusland), appl. no. 44009/05, rov. 66.

3 Waarbij terstond weer kan worden aangetekend dat naar nationaal recht het onderzoek door een psychiater vooraf gaat aan de procedure bij de rechtbank.

4 Zie over de achtergrond van deze bepaling: MvT, Kamerstukken II 1988/89, 21 239, nr. 3, blz. 8; De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 5.5 op art. 29 (W. Dijkers).

5 Het eindrapport van de Evaluatiecommissie, Voortschrijdende inzichten, 2007, bespreekt weliswaar de geneeskundige verklaring (blz. 58 e.v.) en de crisisinterventie (blz. 64 e.v. en blz. 124 e.v.), maar gaat niet specifiek in op de vraag welke het middel thans aan de orde stelt. Wel doet de evaluatiecommissie aanbevelingen met betrekking tot de inschakeling van een Commissie psychiatrische zorg. Deelrapport 7 (J. Legemaate e.a., Internationale ontwikkelingen, 2007, blz. 31) noemt wel deze specifieke rechtsvraag en het antwoord van Dijkers daarop, maar neemt niet zelf een standpunt hierover in.

6 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA, rov. 39.

7 EHRM 5 november 1981 (X/U.K.), Appl. no. 7215/75, rov. 41 - 46.

8 Recommendation d.d. 22 september 2004, Rec. (2004) 10, art. 21, leden 2 en 3:

"2. Under emergency procedures:

i. involuntary placement or involuntary treatment should only take place for a short period of time on the basis of a medical assessment appropriate to the measure concerned;

ii. paragraphs 5 and 6 of Article 20 [betr. inwinnen van inlichtingen bij de naastbetrokkenen en het horen van de evt. vertegenwoordiger van de patiënt, noot A-G] should be complied with as far as possible;

iii. decisions to subject a person to involuntary placement or to involuntary treatment should be documented and state the maximum period beyond which, according to law, they should be formally reviewed. This is without prejudice to the person's rights to reviews and appeals, in accordance with the provisions of Article 25.

3. If the measure is to be continued beyond the emergency situation, a court or another competent body should take decisions on the relevant measure, in accordance with Article 20, as soon as possible."

Het Explanatory Memorandum (te raadplegen via www.coe.int), par. 163, stelt dat een onvrijwillige maatregel, toegepast na een procedure voor spoedgevallen, should be for a short period of time (for example, a maximum of 48 or 72 hours).

9 EHRM 5 oktober 2000, appl. no. 31365/96, BJ 2001, 36 m.nt. W. Dijkers.

10 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 484 m.nt. JdB (BJ 2003, 20 m.nt. W. Dijkers), rov. 3.4, met verwijzingen naar eerdere jurisprudentie.

11 Zie art. 29, lid 2, in verbinding met art. 48, lid 1 onder b, en art. 9, lid 1, Wet Bopz.

12 Zie art. 30 Wet Bopz, respectievelijk art. 54, lid 2 onder b, in verbinding met art. 9 lid 1 Wet Bopz.

13 Zie in gelijke zin: Rb. Dordrecht 28 maart 2002, BJ 2002, 29; Rb. Amsterdam 5 juni 2003, BJ 2003, 52; Rb. Zutphen 9 maart 2007, BJ 2007, 29 m.nt. red.; Rb. Alkmaar 12 december 2007, BJ 2008, 1; Rb. Zutphen 28 september 2007, BJ 2008, 6 m.nt. W. Dijkers onder nr. 7; Rb. Zutphen 23 november 2007, BJ 2008, 7. In andere zin: Rb. Zutphen 20 juni 2006, BJ 2006, 57 m.nt. W. Dijkers; Rb. Amsterdam 23 oktober 2007, BJ 2008, 2 m.nt. red.

14 Psychiater is: een arts die bevoegd is de titel van psychiater of zenuwarts te voeren (art. 1, lid 1 onder j, Wet Bopz).

15 Op blz. 2 van het verweerschrift in cassatie staat, m.i. abusievelijk, dat de door de arts-assistent (psychiater in opleiding) [betrokkene 1] ingevulde geneeskundige verklaring zou zijn ondertekend door de psychiater [betrokkene 2]. Blijkens alle overige stukken, inclusief die welke als bijlage bij dit verweerschrift zijn gevoegd, heeft [betrokkene 1] de geneeskundige verklaring ingevuld en ondertekend, na ruggespraak te hebben gehouden met de psychiater [betrokkene 2].

16 R.B.M. Keurentjes, De Wet Bopz, de betekenis van de wet voor de beroepsbeoefenaren in de geestelijke gezondheidszorg, 2006, blz. 79, nam na een korte uiteenzetting van de problematiek het volgende standpunt in: "Het is in de praktijk in ieder geval van belang dat zo snel mogelijk na een ibs-opname de betrokkene wordt onderzocht door een psychiater, die daarvan ook verslag maakt. Om problemen te voorkomen moet dat onderzoek gebeuren voordat de zitting plaatsvindt waarop de rechter moet oordelen over de voortzetting van de ibs."

17 Daarbij telt de tijd tussen 18.00 uur en 06.00 uur de volgende morgen niet mee. Zie noot Dijkers in BJ 2008, 7 (blz. 15).

18 Waar het aantal van zes uren vandaan komt, is mij niet helemaal duidelijk. Mogelijk houdt dit verband met de maximale periode waarin een aangehouden verdachte in een strafzaak voor onderzoek mag worden opgehouden; zie art. 61 Sv, waarbij een andere berekening voor de nachtelijke uren geldt.