HR, 11-07-2008, nr. R06/179HR

Rekestnr.: R06/179HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 16 mei 2008

CONCLUSIE inzake:

[Verzoeker = eiser],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: Mr. K.T.B. Salomons,

tegen

[Verweerster],

verweerster in cassatie,

advocaten: Mr. R.S. Meijer.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Aan verzoeker tot cassatie (hierna: [eiser]) is op 19 maart 1998 een bedrijfsongeval overkomen. Op die datum was hij nog in dienst van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]). Hij is bij het schoonmaken van de mengtrommel van een betoncentrale naar beneden gevallen van een hoogte van ongeveer 3.5 tot 4 meter. Als gevolg van die val heeft hij blijvend ernstig lichamelijk letsel opgelopen. Vanwege dat letsel kan hij de werkzaamheden die hij op dat moment bij [verweerster] uitvoerde, niet meer verrichten. Hij ontvangt van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) ongevalsuitkeringen, die gedurende het jaar na het ongeval gelijk waren aan zijn volle loon en daarna lager. [Verweerster] heeft, omdat [eiser] langer dan een jaar arbeidsongeschikt was, aan de Directeur van de Directie Arbeid verzocht haar toestemming te verlenen om [eiser] te ontslaan.((1))

1.2 [Eiser] is in april 1999 tegen [verweerster] een procedure bij het Gerecht in eerste aanleg van Aruba gestart teneinde een veroordeling van [verweerster] te verkrijgen tot vergoeding van de door

hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade((2)). [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerster] jegens hem uit hoofde van artikel 1614x van het oude Burgerlijk Wetboek van Aruba (het equivalent van artikel 1638x van het Nederlandse oud BW) aansprakelijk is voor diens schade.

1.3 Het Gerecht in eerste aanleg is in zijn tussenvonnis d.d. 13 september 2000 van oordeel dat aan [eiser] opzet althans bewuste roekeloosheid ter zake van het ongeval is te verwijten, en vindt daarin aanleiding om in het eindvonnis d.d. 31 oktober 2001 de schadevordering af te wijzen. Wel veroordeelt het Gerecht in het eindvonnis [verweerster] tot betaling van een bedrag van Afl. 80.000,- aan [eiser], omdat [verweerster] niet de op haar rustende CAO-verplichting is nagekomen om een ongevallenverzekering af te sluiten die bij een ongeval met de gevolgen als hier zijn ingetreden tot een uitkering van Afl. 80.000,- zou hebben geleid.

1.4 [Eiser] is van de vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg bij het Gemeen-schappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba in appel gegaan en heeft de afwijzing van de schadevordering bestreden. Bij memorie van grieven heeft hij met een beroep op een schaderapport van (omstreeks) 12 september 2000 van Caribbean Accounting & Tax Consultants N.V. het hem te vergoeden bedrag gesteld op Afl. 9.700.906,-. Bij memorie van antwoord heeft [verweerster] het rapport bestreden op basis van een Commentaar d.d. 4 februari 2002 van KPMG Accountants N.V. Van het rapport wordt in het bijzonder gezegd dat het niet of onvoldoende is onderbouwd. Zoals hierna zal worden aangegeven, heeft [eiser] gedurende de appelprocedure nieuwe schadebegrotingen in het geding gebracht die op een aanmerkelijk lager schadebedrag uitkomen.

1.5 Het Hof heeft in appel eerst zeven tussenvonnissen uitgesproken en op 19 september 2006 het eindvonnis. Omdat het voor de beoordeling van de voorgedragen cassatieklachten van belang is, wordt het verloop van de appelprocedure hierna iets uitvoeriger weergegeven.

1.6.1 In de eerste drie tussenvonnissen van 20 augustus 2002 respectievelijk 15 april 2003 en 16 december 2003 gaat het Hof in op de vraag of [verweerster] aansprakelijk is voor de ongevalsschade van [eiser]. Die vraag beantwoordt het Hof - in cassatie onbestreden - bevestigend.

1.6.2 In het tussenvonnis d.d. 16 december 2003 staat het Hof ook stil bij de schade die [eiser] stelt reeds te hebben geleden en nog te zullen lijden. Omdat [verweerster] de omvang van de schade heeft bestreden, ligt het naar het oordeel van het Hof in beginsel op de weg van [eiser] om de omvang van de schade te bewijzen. Het komt het Hof echter geraden voor om voorafgaand aan de bewijslevering een comparitie van partijen te gelasten. Op die comparitie kan, aldus het Hof, aan de orde komen:

- de bewijsmogelijkheden waarover [eiser] beschikt;

- de inmiddels door [eiser] gemaakte kosten, zoals de kosten voor zijn medische behandeling en de kosten met betrekking tot leefvoorzieningen, die voor zijn rekening zijn gebleven. Het Hof suggereert dat in verband hiermee stukken bij gelegenheid van de comparitie in het geding kunnen worden gebracht;

- de wenselijkheid om de door [eiser] geleden schade door een deskundige te laten vaststellen en, zo ja, de persoon van de deskundige en de hem te stellen vragen;

- het aanbod van [verweerster] aan [eiser] om hem een passende functie in een aangepaste werkomgeving binnen haar bedrijf te verschaffen.

1.6.3 De comparitie van partijen vindt op 20 januari 2004 plaats. Vooraf heeft [eiser] een op 13 januari 2004 gedateerd schaderapport van het bureau Ergonomics N.V. aan het Hof en aan de raadsman van [verweerster] gezonden, waarin de te vergoeden schade wordt begroot op in totaal Afl. 1.819.859,-. Ter comparitie verklaart de raadsman van [eiser] zijn schadevordering tot dat bedrag te verminderen. Het schaderapport wordt van de zijde van [verweerster] op diverse punten bestreden. Onder meer wordt opgemerkt dat er allerlei kosten worden opgevoerd die nog steeds niet zijn onderbouwd. Het proces-verbaal van de comparitie vermeldt verder dat is afgesproken dat twee deskundigen zullen worden benoemd: een arbeids-/verzekeringsdeskundige aan wie zal worden gevraagd of [eiser] volledig arbeidsongeschikt dient te worden beschouwd of toch nog in staat moet worden geacht aangepaste, lichte werkzaamheden te verrichten, en een medisch specialist aan wie zal worden gevraagd of sprake is van een medische eindtoestand dan wel of in de toekomst nog verbetering kan worden verwacht. Indien partijen over de benoeming van de twee deskundigen niet tot overeenstemming kunnen geraken, zal het Hof ter zake beslissen.

1.6.4 Omdat partijen over de benoeming van de medisch deskundige geen overeen-stemming hebben bereikt, hakt het Hof op dit punt de knoop door in het tussenvonnis d.d. 17 februari 2004. Het Hof stelt in het vonnis tevens de door de deskundigen te beantwoorden vragen vast.

1.6.5 Ieder van de deskundigen legt een rapport bij het Hof over. Zij stellen voor dat [eiser] eerst een revalidatieprogramma en daarna een arbeidsreïntegratieprogramma doorloopt. In een tussenvonnis d.d. 19 oktober 2004 laat het Hof weten in de rapporten van de deskundigen, wier conclusies en aanbevelingen het Hof tot de zijne maakt, aanleiding te vinden om opnieuw een comparitie van partijen te houden. Op die comparitie zal worden besproken op welke wijze en in welk tijdsbestek de aanbevelingen van de deskundigen zullen worden uitgevoerd en zullen voorts de door [eiser] gepresenteerde schadeposten aan de orde komen.

1.6.6 De comparitie vindt plaats op 16 november 2004. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie worden afspraken gemaakt over het door [eiser] te doorlopen revalidatietraject. [Verweerster] stelt voor dat [eiser] na de revalidatie als portier bij haar in dienst treedt. [Eiser] zegt hiertegen geen bezwaar te hebben. De raadsman van [eiser] legt een tweede, op 15 november 2004 gedateerd schaderapport van Ergonomics N.V. over, waarin de ongevals-schade van [eiser] wordt begroot op Afl. 1.680.840,-. Het rapport bevat onder meer een berekening van de vergoeding voor inkomensderving. Aan het slot van het rapport wordt het standpunt ingenomen dat het bedrag van Afl. 80.000,-, tot betaling waarvan het Gerecht in eerste aanleg [verweerster] had veroordeeld, niet als een te verrekenen voordeel in aanmerking komt. De raadsman van [verweerster] volstaat met op te merken het rapport door haar eigen deskundige te willen laten beoordelen. Ter zake van diverse schadeposten worden ter comparitie wel al afspraken gemaakt. De aanvulling van 20% op [eiser]'s ongevallenuitkering zal door [verweerster] worden uitbetaald. De op dit punt bestaande achterstand zal uiterlijk op 16 december 2004 worden uitbetaald, terwijl de suppletie verder maandelijks zal worden verstrekt. [Eiser] zal de gegevens van SVB, die [verweerster] nodig heeft, uiterlijk op 1 december 2004 aan [verweerster] verstrekken. Bovendien zal [verweerster] uiterlijk op 16 december 2004 een voorschot van Afl. 50.000,- op de te vergoeden immateriële schade aan [eiser] betalen. [Verweerster] zal ook zo snel mogelijk een overeenkomst met het Wit Gele Kruis afsluiten ten einde [eiser] te voorzien van de noodzakelijke medische hulpstukken die niet door de ziektekostenverzekeraar worden vergoed, en ook van de benodigde huishoudelijk hulp. Verder zullen partijen pogen in onderling overleg de aanpassing van de woning van [eiser] te regelen. De zaak wordt tenslotte aangehouden tot 22 februari 2005 voor uitlating van partijen over een voor de bepaling van de schade te benoemen deskundige, tenzij partijen vóór die datum tot een schikking zijn gekomen.

1.6.7 Op 22 februari 2005 neemt [eiser] een Akte van Uitlating. Daarin meldt hij in de eerste plaats een verschil van mening omtrent de berekening van de door [verweerster] aan hem uit te betalen suppletie. Dat verschil van mening betreft de vraag of de suppletie dient te bestaan uit het verschil tussen het jaarinkomen van [eiser] uit 1997 en de daadwerkelijk ontvangen uitkeringen van SVB en verder de vraag wat het jaarinkomen van 1997 inhoudt, met name of daaronder ook de vergoeding voor overwerk dient te worden begrepen. Hij meldt voorts dat [verweerster] geen overeenkomst met het Wit Gele Kruis heeft gesloten en dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de aanpassing van de onbewoonbare woning van [eiser] en evenmin over de deskundige aan wie de bepaling van de schade dient te worden opgedragen. Voor wat die deskundige betreft, stelt [eiser] een in Nederland gevestigd schadebureau voor. [Eiser] dringt aan op een nieuwe comparitie van partijen, opdat er door het Hof beslissingen worden genomen omtrent de tussen partijen bestaande geschilpunten. In de door haar genomen Akte tot Uitlating geeft [verweerster] ook te kennen dat partijen het niet eens zijn geworden over de deskundige voor het berekenen van de schade. Zij stelt voor een te Aruba woonachtige verzekeringsarts te benoemen dan wel een op Curaçao gevestigd schade-expertisebedrijf.

1.6.8 Bij tussenvonnis d.d. 21 juni 2005 gelast het Hof een op 23 augustus 2005 te houden comparitie van partijen ten einde na te gaan in hoeverre partijen uitvoering hebben gegeven aan de tijdens de vorige comparitie gemaakte afspraken. Aan de hand van wat dienaangaande blijkt, zal, zo merkt het Hof nog op, worden bezien welke weg verder dient te worden bewandeld.

1.6.9 Op de op 23 augustus 2005 gehouden comparitie is blijkens het daarvan opge-maakte proces-verbaal gesproken over de revalidatie van [eiser] (start op 15 oktober 2005), de portiersruimte bij [verweerster] (indiensttreding van [eiser] bij [verweerster] als portier kan pas doorgang vinden indien de revalidatie uitwijst dat hij de werkzaamheden lichamelijk aan kan), de woning van [eiser] ([eiser] woont dan inmiddels in een door [verweerster] ter beschikking gestelde aangepaste woning waaraan nog enige geringe aanpassingen moeten worden doorgevoerd), de huishoudster van [eiser] (over de kosten van de huishoudster zullen partijen een regeling in der minne treffen), de verpleegkundige hulp die [eiser] behoeft (een bezoek van het Wit Gele Kruis valt dan op korte termijn te verwachten) en de voor de bepaling van de schade te benoemen deskundige (de raadslieden van beide partijen verklaren dat er een deskundige dient te worden benoemd maar dat pas nadat het resultaat van de revalidatie bekend is). De zaak wordt verwezen naar de rol van 20 september 2005, waarop partijen gelijktijdig een conclusie kunnen nemen met een voorstel voor de te benoemen deskundige. Daarbij kan worden aangegeven met welke schadeposten de deskundige rekening dient te houden bij de berekening van de ongevalsschade.

1.6.10 Op genoemde roldatum nemen beide partijen een conclusie. Ieder persisteert voor wat betreft de benoeming van een deskundige voor de bepaling van de ongevalsschade bij het al in februari 2005 harerzijds gedane voorstel. Ten aanzien van de kosten van de huishoudelijke hulp is een akkoord bereikt in die zin dat [verweerster] voor het verleden een bedrag van Afl. 54.000,- in drie termijnen zal betalen. Volgens [eiser] zijn met het Wit Gele Kruis nog geen afspraken gemaakt, volgens [verweerster] wel.

1.6.11 In het tussenvonnis d.d. 18 oktober 2005 laat het Hof weten het dienstig te achten met de benoeming van de deskundige voor de bepaling van de schade te wachten totdat het resultaat van de revalidatie bekend is. Partijen kunnen het Hof daarover op de rolzitting van 16 mei 2006 informeren.

1.6.12 Op basis van een rapport d.d. 14 maart 2006 van het revalidatiecentrum waar [eiser] is behandeld, nemen beide partijen op 20 juni 2006 een Akte uitlating deskundigenbericht. Volgens [eiser] maakt het rapport duidelijk dat een arbeidsreïntegratie geen haalbare kaart is. Hij dringt aan op benoeming door het Hof van een deskundige voor de bepaling van de schade. [Verweerster] wijst erop dat het rapport aangeeft dat [eiser] vooruitgang heeft geboekt met het zichzelf verzorgen, en de aanbeveling bevat dat [eiser] aan een reïntegratieproces meewerkt na adequate behandeling van zijn pijnklachten. Ten aanzien van de benoeming van een deskundige ter bepaling van de schade merkt [verweerster] op dat zij de noodzaak van de benoeming niet meer inziet, "nu [verweerster] vrijwel alle schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het ongeval maandelijks dekt." Hierna volgt een opsomming van wat [verweerster] al heeft uitgekeerd en anderszins gepresteerd en wat zij zal blijven uitbetalen en presteren. Zij vermeldt onder meer dat zij maandelijks een bedrag van Afl. 340,- aan [eiser] betaalt als suppletie op de maandelijkse uitkering die hij van SVB ontvangt. Volgens [verweerster] is zij wellicht nog een klein bedrag aan smartengeld aan [eiser] verschuldigd.

1.6.13 Het Hof spreekt hierna op 19 september 2006 zijn eindvonnis uit. Het stelt eerst vast dat nog niet vaststaat dat [eiser] niet meer aan het arbeidsproces zal kunnen deelnemen, maar dat hierover pas uitsluitsel valt te geven nadat [eiser] niet langer pijnklachten heeft en hij met succes een arbeidsreïntegratie-traject heeft gevolgd. Vervolgens gaat het Hof over tot de beoordeling van de door [eiser] gevorderde schadevergoeding. Het Hof houdt daarbij als vertrekpunt aan het door [eiser] bij memorie van grieven gevorderde bedrag van Afl. 9.700.906,- en het aan dat bedrag ten grondslag liggend rapport van Caribbean Accounting & Tax Consultants N.V. Het op 16 november 2004 door [eiser] in het geding gebrachte, tweede schaderapport van Ergonomics N.V. dient volgens het Hof buiten aanmerking te worden gelaten, "nu dat (lees: het in het geding brengen, A-G) in een te laat stadium van de procedure is gebeurd en [verweerster] feitelijk niet in de gelegenheid is geweest op de inhoud daarvan te reageren. Dat rapport is immers verder niet meer aan de orde geweest, omdat de gedachte was ontwikkeld dat na afloop van het revalidatieproces een deskundige zou worden benoemd teneinde de hoogte van het schadebedrag te bepalen." Dan gaat het Hof in op de tien in het schaderapport van Caribbean Accounting & Tax Consultants N.V. opgevoerde schadeposten, te weten: 1. inkomensderving; 2. kosten medische behandeling; 3. kosten afwikkeling schadeclaim; 4. kosten medische voorziening in de toekomst; 5. kosten aanpassingen leefvoorzieningen; 6. transportkosten; 7. oudedagsvoorziening en wezenvoorziening; 8. kosten van vermogensbeheer; 9. afkoop (toekomstige) schade en kwijting; 10. immateriële schade. Voor post 3., waarvoor [eiser] een bedrag van Afl. van 250.000,- had opgevoerd, kent het Hof een vergoeding van Afl. 30.000,- toe. De immateriële schade stelt het Hof op een bedrag van Afl. 175.000,- vast, waarop echter in mindering zijn te brengen het voorschot van Afl. 50.000,- en het door het Gerecht in eerste aanleg toegewezen bedrag van Afl. 80.000,-, een en ander overigens slechts voor zover door [verweerster] voldaan. Voor de andere schadeposten kent het Hof geen vergoeding toe, waarbij het Hof ten aanzien van de post inkomensderving overweegt nog geen oordeel te geven over derving door [eiser] van inkomsten in de toekomst, voor zover voor die inkomsten de eventuele baan van [eiser] als portier bij [verweerster] van belang is. Het is, aldus het Hof, nog niet duidelijk of [eiser] in de toekomst inkomensverlies zal hebben. Omdat het Hof per saldo enige schadevergoeding toewijst, vernietigt het het vonnis d.d. 31 oktober 2001 van het Gerecht in eerste aanleg. De wettelijke rente over de door [verweerster] nog aan [eiser] te betalen schadevergoeding laat het Hof op 16 april 1999 ingaan.

1.6.14 Bij de behandeling van de schade vanaf het tussenvonnis d.d. 16 december 2003 tot het eindvonnis d.d. 19 september 2006 heeft, zo blijkt uit bovenstaand overzicht, het accent vooral gelegen op: het zicht krijgen op de eventuele rest-verdiencapaciteit bij [eiser]; het pogen via afspraken tussen partijen tot oplossing brengen van schadekwesties; het wel onder ogen zien maar toch telkens aanhouden van de benoeming van een deskundige voor de bepaling van de schade. Het op 16 november 2004 van de kant van [eiser] in het geding gebrachte schaderapport is geen voorwerp van het processuele debat geworden. Tot een inhoudelijke reactie van [verweerster] op het standpunt dat [eiser] in het rapport ten aanzien van de vergoeding voor inkomensderving en het als voordeel verrekenen van het bedrag van Afl. 80.000,- heeft ingenomen, is het niet gekomen. In het eindvonnis maakt het Hof een einde aan het geschil over de schade zonder tussenkomst van een deskundige.

1.7 [Eiser] is van het op 19 september 2006 uitgesproken eindvonnis van het Hof in cassatie gekomen met een verzoekschrift dat op 13 december 2006 - dus binnen de ingevolge art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba geldende cassatietermijn van drie maanden - bij de griffie van de Hoge Raad is binnengekomen. [Verweerster] heeft in een verweerschrift tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft haar standpunt in cassatie laten toelichten door haar advocaat en, aan de zijde van [verweerster], ook door Mr. N.T. Dempsey.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bevat klachten die kort als volgt zijn samen te vatten:

a. ten onrechte en zonder enige motivering ziet het Hof in het eindvonnis af van de door hem eerder voorgestane benoeming van een deskundige voor de bepaling van de schade (verzoekschrift in cassatie, onder II.9);

b. ten onrechte en op onbegrijpelijke gronden laat het Hof het rapport van Ergonomics N.V., dat op 16 november 2004 door [eiser] in het geding is gebracht, buiten beschouwing (verzoekschrift in cassatie, onder II.10 - 14);

c. de gehele of gedeeltelijke afwijzing van de schadeposten rust op onjuiste of onvoldoende gemotiveerde gronden (verzoekschrift in cassatie, onder II.15 - 18), terwijl ook een onjuiste ingangsdatum voor de wettelijke rente is bepaald (verzoekschrift in cassatie, onder II.19).

De klachten zullen hierna in de volgende volgorde worden besproken: eerst die onder b., dan die onder c. en tenslotte die onder a.

het buiten beschouwing laten van het rapport d.d. 15 november 2004 van Ergonomics N.V.

2.2 Zoals hierboven al vermeld, gaat het Hof aan het rapport d.d. 15 november 2004 van Ergonomics N.V., dat tijdens de comparitie van partijen op 16 november 2004 in het geding is gebracht, voorbij, omdat het in het geding brengen ervan volgens het Hof in een te laat stadium van de procedure is gebeurd en [verweerster] feitelijk niet in de gelegenheid is geweest op de inhoud daarvan te reageren. Dat rapport is immers verder niet meer aan de orde geweest, omdat de gedachte was ontwikkeld dat na afloop van het revalidatieproces een deskundige zou worden benoemd teneinde de hoogte van het schadebedrag te bepalen. Deze redengeving komt niet steekhoudend voor. Op 16 november 2004 kon de discussie over de omvang van de schade nog allerminst voor gesloten worden gehouden. Zo geeft het Hof in zijn tussenvonnis d.d. 19 oktober 2004, waarin het de op 16 november 2004 te houden comparitie bepaalt, nog aan dat op die comparitie ook de door [eiser] gepresen-teerde schadeposten aan de orde komen. Dat [eiser] hierin aanleiding vindt om een ten opzichte van het schaderapport d.d. 13 januari 2004 van Ergonomics N.V. meer geactualiseerd en onderbouwd schaderapport in het geding te brengen, verwondert niet. [Verweerster] reageert hierop ter comparitie en ook later niet in die zin dat het rapport buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat het te laat in het geding is gebracht. De raadsman van [verweerster] geeft slechts te kennen het schaderapport door haar eigen deskundige te willen laten beoordelen. In het feit dat vervolgens in de procedure ten aanzien van de begroting van de schade, mede door het Hof zelf, de lijn is uitgezet dat voor die begroting de hulp van een deskundige zal worden ingeroepen na de poging van [eiser] om te revalideren en er daardoor((3)) voor [verweerster] geen directe aanleiding bestond om op het rapport te reageren, kan niet een voldoende rechtvaardiging worden gevonden om het schaderapport buiten aanmerking te laten. Omdat de zojuist vermelde lijn mede door het Hof zelf was uitgezet, lag het veeleer in de reden dat het Hof, toen het aan de beoordeling van de schadeposten toekwam en in dat verband tot de bevinding kwam dat het inschakelen van een deskundige toch niet nodig was, [verweerster] alsnog in de gelegenheid had gesteld om op het rapport te reageren. Daar komt nog bij dat het op dat moment als vertrekpunt aanhouden van het rapport van Caribbean Accounting & Tax Consultants N.V. niet zo zinvol was. Niet alleen was dat een rapport van ruim vier jaren terug (nl. september 2000), maar had [eiser] naar aanleiding van de schaderapporten d.d. 13 januari en 15 november 2004 ook zijn schadevordering zeer aanmerkelijk verminderd en anders uitgewerkt.

Kortom, het voorbijgaan door het Hof aan het schaderapport d.d. 15 november 2004 van Ergonomics N.V. wordt op zichzelf terecht bestreden. De desbetreffende klachten zullen echter toch niet tot vernietiging van het eindvonnis kunnen leiden, indien het Hof de tien schadeposten ook los van het schaderapport heeft kunnen beoordelen op de wijze als het nu heeft gedaan,. In dat geval ontberen de klachten het vereiste belang.

de beoordeling door het Hof van de tien schadeposten

2.3 Alvorens wordt ingegaan op de beoordeling door het Hof van de tien schadeposten, is een opmerking over het te dezen toepasselijke recht op zijn plaats. Per 1 januari 2002 is op Aruba een nieuw Burgerlijk Wetboek (NBWA) in werking getreden, dat goeddeels overeenkomt met het thans in Nederland van kracht zijnde Burgerlijk Wetboek. In Boek 6 van het NBWA is ook een algemene regeling voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding opgenomen, met onder meer bepalingen aangaande schadevergoeding bij letsel (artikelen 6: 107 en 107a) en bij overlijden (artikel 6:108) en aangaande voordeelstoerekening (artikel 6:100). Echter, ingevolge artikel 12 Landsverordening Overgangsbepalingen NBW van 19 juli 2001, AB 2001, nr. 108 wordt de vraag welke schade, waarvoor aansprakelijkheid bestaat, in welke mate dient te worden vergoed, voor zover het gaat om schade die voortvloeit uit gebeurtenissen van vóór 1 januari 2002, nog beheerst door het vóór deze datum te Aruba geldende BW (OBWA). Het OBWA bevat niet een algemene regeling voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding als opgenomen in het NBWA. Aan schade uit letsel en overlijden zijn in het OBWA de artikelen 1388 en 1387 gewijd, die overeenstemmen met de artikelen 1407 repectievelijk 1406 uit het oude Nederlandse BW. Hoewel een aparte wettelijke regeling van voordeelstoerekening, evenals in het Nederlandse oude B, ook in het OBWA ontbreekt, wordt die figuur wel tot het geldende recht gerekend; zie in dit verband HR 17 december 1976, NJ 1977, 351, m.nt. ARB, waarin de Hoge Raad onder meer overweegt: "dat, indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel bij de vaststelling van de verschuldigde schadevergoeding, voor zover dit redelijk is, in rekening moet worden gebracht."

Het bedrijfsongeval is [eiser] op 19 maart 1998 overkomen. Uit het voorgaande volgt dat de vraag welke schade [verweerster] in welke mate aan [eiser] heeft te vergoeden beoordeeld dient te worden naar het burgerlijk recht dat vóór 1 januari 2002 op Aruba van kracht was.

2.4 Het Hof beoordeelt tien schadeposten. De beoordeling van twee schadeposten wordt in cassatie niet, althans niet met aparte en voldoende concrete klachten, bestreden. Het betreft de kosten van vermogensbeheer en de afkoop van toekomstige schade. Deze schadeposten spelen daardoor geen rol meer.

2.5 De eerste schadepost die het Hof beoordeelt, is de post 'Inkomensderving'.

2.5.1 Dienaangaande overweegt het Hof allereerst:

"Ter gelegenheid van de voortgezette comparitie op 16 november 2004 zijn partijen overeengekomen dat [verweerster] de ongevallenuitkering van [eiser] zal aanvullen tot 100% van het door hem laatstelijk genoten inkomen bij [verweerster]. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] aan deze verplichting niet heeft voldaan. Tot op heden heeft [eiser] derhalve geen inkomensderving gehad."

2.5.2 In deze overweging ligt besloten dat volgens het Hof de tussen partijen bestaand hebbende meningsverschillen omtrent de bepaling van de inkomensderving uiteindelijk zijn opgelost en het er voor moet worden gehouden dat met de betalingen door [verweerster] ter zake van de inkomensderving aan [eiser], de op dit vlak door [eiser] geleden schade geheel is vergoed.

Tegen deze (impliciete) oordelen komt [eiser] in zijn verzoekschrift tot cassatie onder II.15 op. Niet ten onrechte. Op blz. 2, onder 2, van het proces-verbaal van de op 16 november 2004 gehouden comparitie van partijen staat opgetekend: "De aanvulling van 20% op [eiser]'s ongevallenuitkering zal door [verweerster] worden uitbetaald."((4)) In zijn op 22 februari 2005 genomen Akte van Uitlating na comparitie maakt [eiser] gewag van meningsverschillen die er tussen hem en [verweerster] zijn gerezen omtrent de berekening van de suppletie. De meningsverschillen raken de vraag of de suppletie neerkomt op een aanvulling van de ongevallenuitkering tot het in 1997 door [eiser] genoten inkomen en de vraag wat dat inkomen omvat, met name of dan wel in hoeverre daartoe ook de vergoeding voor overwerk moet worden gerekend. [Eiser] meent dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord, welk standpunt overeenkomt met de uitgangspunten die op blz. 8 van het schaderapport van 15 november 2004 van Ergonomics N.V. voor de berekening van de inkomensderving worden aangehouden. Omtrent het standpunt van [verweerster] wordt opgemerkt dat zij de suppletie op een '20%-bedrag' stelt. Hoewel dit een weinig precieze uitlating over het standpunt van [verweerster] is, is toch wel zoveel duidelijk dat partijen het niet eens zijn over de wijze van berekening van de inkomensderving en daardoor ook over de verschuldigde vergoeding. Dat de meningsverschillen na 22 februari 2005 zijn opgelost, kan niet, althans niet met voldoende zekerheid, uit de processtukken van na die datum worden afgeleid. In een Notitie ten behoeve van de op 23 augustus 2005 gehouden comparitie van partijen maakt [verweerster] onder 3 wel melding van betalingen harerzijds inzake de suppletie en dat doet zij ook in de Akte tot Uitlating Deskundigenbericht van 20 juni 2006 onder 4 ("6. [verweerster] betaalt maandelijks een bedrag van Afl 340,- aan [eiser] als suppletie op de maandelijkse uitkering die hij van de Sociale Verzekerings Bank ontvangt;"), maar welke berekening aan de suppletie, die wordt betaald, ten grondslag ligt, blijft onvermeld.

2.5.3 Omtrent de inkomensderving overweegt het Hof verder:

"Of er in de toekomst sprake zal zijn van inkomensderving hangt mede af van de vraag of de pijnklachten zullen verdwijnen en van de uitslag van een nog te volgen arbeidsreïntegratie-traject, zoals door de hierboven genoemde revalidatiearts (lees: A. Zahavi, A-G) is aanbevolen. Gelet op het vorenstaande en mede in aanmerking genomen dat [verweerster] aan [eiser] een baan als portier heeft aangeboden, kan er derhalve op dit moment niet van uit worden gegaan dat [eiser] in de toekomst inkomensverlies zal hebben, zodat het Hof over mogelijke toekomstige vermogensschade als gevolg van eventuele inkomensderving geen oordeel zal geven."

2.5.4 De overweging is, naar het voorkomt, aldus te verstaan, dat naar het oordeel van het Hof enerzijds het nog niet geheel duidelijk is of er in de toekomst sprake zal zijn van schade wegens inkomensderving voor zover daarbij de aan [eiser] aangeboden baan als portier een rol speelt, maar anderzijds er toch vooralsnog niet van kan worden uitgegaan dat [eiser] in de toekomst, dat wil zeggen in de tijd na het eindvonnis, inkomensverlies zal lijden, zodat het Hof over mogelijke toekomstige vermogensschade als gevolg van eventuele inkomensderving nog geen oordeel zal geven.

Voor zover het Hof oordeelt dat vooralsnog geen inkomensderving bij [eiser] voor de toekomst kan worden aangenomen "gelet op het vorenstaande", dat wil zeggen gelet op wat eerder is overwogen omtrent de suppletie die [verweerster] aan [eiser] uitbetaalt, ligt de bestrijding van dat oordeel besloten in de hiervoor in 2.5.2 besproken klachten. De slotsom was dat die klachten doel treffen. In zoverre komt aan het in 2.5.3 geciteerde oordeel over de schade in de toekomst wegens inkomensderving de grondslag te ontvallen.

Voor zover het Hof bij zijn oordeel over de schade van [eiser] wegens inkomensderving in de toekomst de door [verweerster] aan [eiser] aangeboden baan van portier in aanmerking neemt, wordt daartegen aan het slot van II.15 en in II.16 van het verzoekschrift tot cassatie opgekomen met de klacht, kort gezegd, dat het Hof niet mede in het aanbod van de baan van portier aanleiding had mogen vinden om geen schade in de toekomst wegens inkomensderving aan te nemen. Deze klacht lijkt hierop te moeten stranden dat het Hof nog niet definitief beslist dat vanwege de baan als portier [eiser] in de toekomst geen inkomensderving zal hebben. Want of [eiser] die baan daadwerkelijk zal kunnen gaan uitoefenen en daarmee inkomsten zal verwerven, zal, zo overweegt het Hof, mede afhangen van de vraag of de pijnklachten bij [eiser] zullen verdwijnen en van de uitslag van een door [eiser] nog te volgen arbeidsreïntegratie-traject. Anders gezegd, in dit opzicht vormt de inkomensderving nog een open, onbesliste kwestie die derhalve nog aan de rechter kan worden voorgelegd. Dan is er, gelet op artikel 1 lid 1 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba jo. artikel 399 Rv, nog geen ruimte voor een cassatieberoep.

2.6 In de eerste alinea van II.17 van het verzoekschrift wordt de afwijzing van een vergoeding voor reeds gemaakte kosten van medische behandeling en voor transportkosten bestreden. Het Hof wijst een vergoeding voor deze kosten af:

"nu gesteld noch gebleken is dat deze kosten niet vergoed worden door de SVB, zodat aangenomen dient te worden dat [eiser] ook in dit opzicht tot nu toe geen vermogensschade heeft."

2.6.1 Opgemerkt wordt dat in het rapport van Ergonomics N.V. (van waarschijnlijk 15 november 2004) zich specificaties bevinden van de vergoedingen die door SVB worden verstrekt met een daarbij behorende berekening van de kosten die uit dien hoofde niet aan [eiser] worden vergoed. Specificaties waaruit blijkt welke kosten van medische behandeling en transportkosten niet aan [eiser] worden vergoed, zijn echter niet tussen de bijlagen bij genoemd rapport aangetroffen, althans niet als zodanig herkenbaar. Het zojuist gestelde geldt ook voor het rapport van Caribbean Accounting & Tax Consultants N.V., waarvan ook gezegd wordt dat het een genoegzame onderbouwing geeft. Wat in beide rapporten verder moet worden beschouwd als onderbouwing van de stelling dat reeds gemaakte medische kosten en transportkosten niet door SVB worden vergoed, wordt niet concreet aangegeven.

Een en ander betekent dat de klachten in de eerste alinea van II.17 deels feitelijke grondslag missen, deels niet voldoen aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.

2.7 Omtrent de medische kosten in de toekomst overweegt het Hof:

"Ook in de toekomst zal [eiser] geen medische kosten hebben. Deze zullen immers vergoed blijven worden door de SVB en/of uit hoofde van de AZV" (lees: Algemene Ziektekostenverzekering, A-G).

2.7.1 In de derde alinea van II.17 van het verzoekschrift tot cassatie wordt hiertegen aangevoerd dat het Hof geen enkel inzicht geeft in hoe het tot deze onjuiste constatering is gekomen. Deze klacht komt gegrond voor. De beslissing van het Hof kan worden begrepen als dat verhaal voor medische kosten in de toekomst ook geheel is uitgesloten. Aldus verstaan, betreft het een vergaande beslissing. Voor zo'n stellige uitspraak over de toekomst mag toch wel enige onderbouwing worden verlangd. Omdat waarschijnlijk geen volstrekte zekerheid is te verkrijgen over de mate waarin de medische kosten in de toekomst door SVB en AZV zullen worden gedragen, lijkt het beter nog geen definitief oordeel over de toekomst uit te spreken.

2.8 Een volgende schadepost waarvoor het Hof geen vergoeding toekent, betreft de kosten aanpassingen leefvoorzieningen. Te dien aanzien overweegt het Hof:

"Vaststaat dat [verweerster] een aan de handicap van [eiser] aangepaste woning, vrij van huur, aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld, zodat ook dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen."

2.8.1De klacht hiertegen in de vierde alinea van II.17 van het verzoekschrift in cassatie luidt dat het Hof te dezen een onterecht oordeel geeft, nu de schaderapporten en de (onvoldoende weersproken) stellingen van [eiser] ervan getuigen dat er tal van voorzieningen zijn die ook in de toekomst door hemzelf zullen moeten worden bekostigd. De klacht faalt. Niet alleen schort het aan een verwijzing naar stellingen van [eiser] in zijn processtukken over in de toekomst nog aan te brengen voorzieningen, maar bieden ook de schaderapporten, waarnaar wordt verwezen, op dit punt onvoldoende inzicht. Dat is ook niet onbegrijpelijk want bij het opmaken van de rapporten kon nog geen rekening worden gehouden met het feit dat [verweerster] aan [eiser] een aangepaste woning ter beschikking heeft gesteld.

2.9 De vergoeding voor het treffen van een oudedags- en wezenvoorziening wijst het Hof af op de grond:

"Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen, nu niet is gesteld en ook niet is gebleken dat [eiser] ook een oudedags- en wezenvoorziening zou hebben getroffen, indien hem het arbeidsongeval niet was overkomen."

2.9.1 Dit oordeel wordt in de vijfde alinea van II.17 van het verzoekschrift tot cassatie bestreden met een verwijzing naar hetgeen in 4.6 van het rapport van Caribbean Accounting & Tax Consultants N.V. over deze voorziening wordt opgemerkt. Daar wordt wel een schadepost met betrekking tot het treffen van een oudedags- en wezenvoorziening opgevoerd, maar het Hof heeft dat niet reeds als een voldoende aanwijzing hoeven te beschouwen dat [eiser] ook zonder het ongeval werkelijk een oudedags- en wezenvoorziening zou hebben getroffen (in aanvulling op de wettelijke voorziening). Bovendien valt op, dat deze post niet terugkeert in de latere schaderapporten van Ergonomics N.V.

2.10 Het Hof kent voor de kosten afwikkeling schadeclaim een bedrag van Afl. 30.000,- toe in plaats van het gevorderde bedrag van Afl. 250.000,-. Daartoe overweegt het Hof:

"Het gevorderde bedrag van Afl. 250.000,- is niet alleen buitensporig hoog, maar is ook niet voldoende met bescheiden, zoals facturen, onderbouwd. Het is wel komen vast te staan dat [eiser] kosten heeft gemaakt. Deze kosten worden ex aequo et bono vastgesteld op Afl. 30.000,-."

2.10.1 De bestrijding van dit oordeel is te vinden in de tweede alinea van II.17 van het verzoekschrift tot cassatie.

Ter staving van het bedrag van Afl. 250.000,- wordt gewezen op het feit dat in het rapport van Caribbean Accounting & Tax Consultants N.V. wordt vermeld dat Ergonomics N.V. dat bedrag had gefactureerd. Daarin heeft het Hof geen aanleiding hoeven te vinden om dat bedrag aan te houden. Enige onderbouwing voor of toelichting op het bedrag wordt niet gegeven. In dit verband verdient nog opmerking dat Ergonomics N.V. in haar eigen rapporten van dat bedrag geen gewag maakt. In haar rapport van 15 november 2004 noemt Ergonomics N.V. op blz. 9 een bedrag van Afl. 38.750,- voor Expertisekosten en een bedrag van Afl. 32.710,65 voor door Ergonomics N.V. gemaakte kosten.

Naar aanleiding van de opmerking van het Hof dat geen facturen zijn overgelegd, wordt aangevoerd dat het niet overleggen van facturen [eiser] niet kan worden aangerekend aangezien het Hof de benoeming van een deskundige had aangekondigd, zodat het Hof, toen het besloot toch geen deskundige te benoemen, [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen de facturen alsnog in het geding te brengen. Dit weerwoord spreekt niet erg aan. Het valt immers niet in te zien waarom voor het aantonen en vaststellen van de kosten van de afwikkeling van de schadeclaim de hulp van een deskundige nodig zou zijn.

Aan het voorgaande valt nog toe te voegen dat in het rapport van 15 november 2004 van Ergonomics N.V. weinig achtergrondinformatie in verband met de twee hiervoor genoemde bedragen wordt gegeven. Dat geldt in het bijzonder voor het op de Expertise-kosten betrekking hebbend bedrag. De redelijkheid van de opgevoerde bedragen dient zich daardoor niet zonder meer aan.

Kortom, dat wat tegen de slechts gedeeltelijke toewijzing van de kosten van de afwikkeling van de claim wordt aangevoerd, komt niet steekhoudend voor.

2.11 De beslissing van het Hof met betrekking tot de immateriële schade wordt in II.18 van het verzoekschrift tot cassatie slechts in zoverre bestreden dat het Hof op de voor deze schade vastgestelde vergoeding van Afl. 175.000,- in mindering brengt het bedrag van Afl. 80.000,-, tot de betaling waarvan het Gerecht in eerste aanleg [verweerster] had veroordeeld vanwege het niet naar behoren nakomen van de CAO-verplichting om een ongevallenverzekering af te sluiten die ook bij een ongeval met de gevolgen als nu zijn ingetreden (blijvende invaliditeit) tot een uitkering van Afl. 80.000,- zou hebben geleid. Hoewel dat strikt genomen niet het geval is, mag het bedrag, nu het de plaats inneemt van een verzekeringsuitkering die [eiser] zou hebben genoten indien [verweerster] haar verzekeringsplicht uit de CAO naar behoren was nagekomen, worden gelijk gesteld met of behandeld worden als een uitkering uit een ongevallenverzekering. Zulk een verzekering vormt als regel een sommenverzekering. Waarom het bedrag van Afl. 80.000,- in mindering moet worden gebracht, motiveert het Hof niet.

2.11.1 Ter bestrijding van het in mindering brengen wordt aangevoerd dat een uitkering uit een ongevallenverzekering niet onder de noemer van immateriële schade valt, althans dat het Hof tot dat in mindering brengen niet zonder nadere motivering had mogen besluiten. In dat verband wordt gewezen op de ernst van de immateriële schade, die [eiser] heeft geleden en lijdt.

2.11.2 In de loop van het appel is van de zijde van [eiser] ter zake van het in mindering brengen van het bedrag van Afl. 80.000,- een gewijzigd standpunt ingenomen. Aan het slot van de memorie van grieven wordt gevorderd een veroordeling van [verweerster] tot betaling van het bedrag van Afl. 9.700.906,- of van een ander door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag, "verminderd met het bedrag van Afl. 80.000,- dat in eerste aanleg is toegewezen". In het schaderapport d.d. 13 januari 2004 van Ergonomics N.V. wordt echter het bedrag van Afl. 80.000,- niet meer als aftrekpost genoemd, terwijl in het daarop volgende schaderapport d.d. 15 november 2004 op blz. 10 na vermelding van enige rechtspraak((5)) wordt geconcludeerd: "De eerder uitbetaalde Awg 80.000,- aan [eiser] door [verweerster] conform CAO bepalingen moet niet als voordeelstoerekening aangezien worden en hoeft niet met de hierboven berekende schade verrekend te worden."

2.11.3 In de rechterlijke uitspraken waarnaar op blz. 10 van het schaderapport van 15 november 2004 wordt verwezen gaat het om de vraag of bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit lichamelijk letsel mede in aanmerking moet worden genomen de uitkering die de gelaedeerde in verband met het opgelopen lichamelijk letsel uit een sommenverzekering ontvangt. In de rechtbankuitspraken is de sommenverzekering een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers geregelde collectieve ongevallen-verzekering, in de uitspraak d.d. 28 november 1969 van de Hoge Raad in de IBC/Derkx-zaak een door de gelaedeerde zelf gesloten ongevallenverzekering. Die vraag wordt in de drie uitspraken ontkennend beantwoord((6)). De Hoge Raad overweegt daartoe:

"dat het Hof heeft vastgesteld dat de door Derkx afgesloten verzekering een sommen-verzekering is, welke aan Derkx in geval van tijdelijke of blijvende invaliditeit ten gevolge van een ongeval recht gaf op de bij de polis bepaalde uitkeringen, ongeacht of Derkx als gevolg van die invaliditeit al dan niet enige schade zou hebben geleden;

dat in zodanig geval geen rechtsregel meebrengt, dat de verzekeringsuitkering, of de vordering te dier zake, als een aan de gelaedeerde opkomend voordeel op de aan hem te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht;

dat het bestaan van een sommenverzekering een aangelegenheid is die de schuldige aan het ongeval niet aangaat, immers het afsluiten van een dergelijke verzekering in de huidige maatschappij een zuiver individuele en persoonlijke beslissing is, zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zal afsluiten, als wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen;"

Voor het geval van overlijden heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak d.d. 19 juni 1970, NJ 1970, 380, m.nt. GJS in tegenovergestelde zin geoordeeld. Omdat bij de bepaling van de aan nabestaande uit te betalen schadevergoeding mede een rol speelt de bij hen aanwezige (financiële) behoeftigheid dient een uitkering uit een ongevallenverzekering wel in aanmerking te worden genomen. Deze beslissing is bevestigd in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600, m.nt. MMM.

2.11.4In het kader van de regeling van de vergoeding van schade uit letsel en uit overlijden in het Nederlandse NBW (zie artikel 6.1.9.11a respectievelijk 6.1.9.12) is voorgesteld om in algemene zin te bepalen dat uitkeringen uit hoofde van een verzekering, die geacht moeten worden de door de gekwetste of de nabestaanden geleden schade te hebben verminderd, bij de vaststelling van de schade als voordeel in mindering worden gebracht. Hierdoor zou ook voor schade uit letsel de algemene regel gelden die de Hoge Raad voor schade uit overlijden had aangenomen. Het voorstel is echter afgestuit op een door de Tweede Kamer aanvaard amendement Van der Burg (CDA)/Korthals Altes (VVD). De indieners van dit amendement waren van mening dat de beantwoording van de vraag in hoeverre een sommenverzekering als een bij de benadeelde opgekomen voordeel voor verrekening in aanmerking moet worden genomen, aan de rechter diende te worden overgelaten. Deze zou daarbij kunnen uitgaan van artikel 6.1.9.5 (6:100 BW). Op de vraag wat de aanvaarding van het amendement betekent voor het op dat moment nog geldende recht, antwoordt de minister : "Verder blijkt uit de discussie ...... dat op voortzetting van de huidige rechtspraak bij overlijdensschade moet worden gerekend. Voor wat betreft de voordeelstoerekening bij letselschade is evenwel veeleer afstand genomen van het huidige recht" (cursivering A-G). Hiermee bedoelt de minister dat in de discussie in de Tweede Kamer naar voren is gekomen dat er bij schade uit letsel, anders dan uit de door de Hoge Raad in 1969 geformuleerde regel volgt, ook meer ruimte moet zijn om bij de vaststelling van de vergoedbare schade uitkeringen uit sommenverzekeringen als een opgekomen voordeel bij de benadeelde in aanmerking te nemen. Die ruimte biedt de in artikel 6.1.9.5 (artikel 6:100 BW) neergelegde regel van voordeelstoerekening((7)).

2.11.5 Het artikel 6:100 in het Arubaanse NBW is in de Memorie van Toelichting((8)), blz. 51 en 52, van de volgende toelichting voorzien:

"De in artikel 100 opgenomen regel omtrent toerekening van voordeel stemt eveneens overeen met de stand van zaken, zoals die onder het geldende recht in rechtspraak en litteratuur is ontwikkeld. Een voordeel dat verkregen wordt uit de gebeurtenis die ook de schade heeft veroorzaakt, wordt met die schuld verrekend, voor zover dit - naar het oordeel van de rechter - redelijk is. Staat een voordeel tegenover schadeposten van verschillende aard, dan staat het ter beoordeling van de rechter in hoeverre het redelijk is dat voordeel in rekening te brengen op een of meer van die schadeposten; zo zal het in de regel niet redelijk zijn een uitkering ter dekking van inkomensschade te verrekenen met geleden immateriële schade (vergelijk HR 17-12-1976, NJ 1977, 351). Een zodanig voordeel kan bij voorbeeld bestaan uit de besparing van kosten die anders hadden moeten worden gemaakt. De discussie omtrent de redelijkheid speelt zich in het bijzonder af met betrekking tot verzekeringsuitkeringen. Inzake uitkeringen van schadeverzekering wordt voordeelstoerekening in beginsel toegepast, doch in de regel betekent dit, wegens subrogatie van de verzekeraar, geen verlichting van de last van de aansprakelijke persoon. Daarentegen wordt gewoonlijk aangenomen dat uitkeringen van sommenverzekering, zeker indien vrijwillig gesloten en bekostigd door de benadeelde, in beginsel niet voor verrekening in aanmerking komen; wellicht zal een uitzondering worden gemaakt voor zover de verzekering in het bijzonder met het oog op de dekking van schade is gemaakt. Dit betekent niet dat een sommenverzekering buiten zo'n uitzonderingsgeval bij de schadevergoeding geheel buiten beschouwing blijft. Bij de toepassing van artikel 106 kan zij een factor vormen voor de toekenning van vergoeding van immateriële schade naar billijkheid, voor de toepassing van artikel 108 heeft zij tot gevolg dat de schade door het derven van levensonderhoud vermindert, en bij toepassing van artikel 109 kan zij een factor voor de beoordeling van de wenselijkheid van matiging vormen."

Hier wordt uitgedragen dat een uitkering uit een sommenverzekering weliswaar in beginsel niet als verrekenbaar voordeel in aanmerking dient te worden genomen, maar dat de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de uitkering bestemd is voor de afdekking van een bepaalde schade, de rechter toch aanleiding kunnen geven om een uitzondering te maken. Dus ook hier is er ruimte voor een meer genuanceerde benadering.

2.11.6 Hartkamp merkt in Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 477 over hoe met artikel 6:100 BW bij een sommenverzekering in het licht van de omstandigheden van het geval om te gaan, het volgende op:

"Omstandigheden waarbij de rechter in dat verband rekening kan houden zijn bijvoorbeeld of de uitkering geacht moet worden de schade van de gekwetste te verminderen en, zo ja, om welke schade het gaat (zo ligt het met name voor de hand om periodieke uitkeringen die in feite strekken tot vergoeding van inkomensschade op de schadevergoeding in mindering te brengen; (vergelijk Bordes, WPNR 5791 (1986), Rensema, Schadevergoeding en afkoopsom (1988) p. 23); of de premie voor de sommenverzekering is betaald door de gelaedeerde of door de aansprakelijke persoon, bijvoorbeeld de werkgever of de echtgenoot van de gelaedeerde (vergelijk Parl. Gesch. Boek 6, p. 350); of de aansprakelijkheid van de laedens door een w.a.-verzekering is gedekt; en of het om schuld- dan wel risico-aansprakelijkheid gaat. Voorts staat het de rechter vrij om de verrekening tot bepaalde schadeposten te beperken, dus bijvoorbeeld de uitkering niet in mindering te brengen op de vordering wegens geleden immateriële schade, of om een uitkering uit verzekering, bijvoorbeeld een ongevallenverzekering met gemengd karakter, voor een gedeelte te verrekenen; men zie hiervóór nr. 445 en Mon. Nieuw BW (Bouman-Tilanus), nr. 35. Kottenhagen-Edzes, Bundel Van Wassenaer van Catwijck (1993), p. 301 e.v., wijst er m.i. terecht op dat bij de vraag of sommenverzekeringen als voordeel zijn aan te merken, terdege rekening moet worden gehouden met de immateriële gevolgen van een ongeval; vanuit dit gezichtspunt pleit zij ervoor in die zin een verband met het uit het verzekeringsrecht bekende indemniteitsbeginsel (zoals toegepast door de Hoge Raad) te leggen, dat een sommenverzekering pas als voordeel wordt verrekend, voor zover de uitkering de gelaedeerde in een duidelijk voordeliger positie zou brengen. Instemmend ook Van Wassenaer van Catwijck, in Begroting van schade, verandering en verzekering (1994), p. 19."((9))

2.12 Tegen de achtergrond van de bovenstaande korte schets van de juridische (on)-mogelijkheden van verrekening van schade, meer in het bijzonder immateriële schade, met een de benadeelde toegevallen uitkering uit een sommenverzekering geeft het Hof onvoldoende inzicht in de juridische en feitelijke gronden, waarop het tot het oordeel is gekomen dat het bedrag van Afl. 80.000,- in mindering kan worden gebracht op de voor de immateriële schade vastgestelde vergoeding van Afl. 175.000,-. Zo al onder het burgerlijk recht van Aruba van vóór 1 januari 2002 een uitkering uit een sommenverzekering als voordeel voor verrekening in aanmerking kon worden genomen((10)), dan kan tot een verrekening in ieder geval niet worden geconcludeerd dan na daartoe de omstandigheden van het geval, waaronder opzet en bedoeling van de betrokken sommenverzekering, in ogenschouw te hebben genomen en deze te hebben gewogen. Uit het eindvonnis blijkt niet of het Hof zich bezonnen heeft op de vraag of verrekening van een uitkering uit een sommenverzekering als een door de benadeelde genoten voordeel naar het recht van vóór 1 januari 2002 wel mogelijk is dan wel, indien die vraag in beginsel bevestigend moet worden beantwoord, welke omstandigheden het Hof in aanmerking heeft genomen en hoe het die omstandigheden heeft gewogen ten einde voor het onderhavige geval tot een positief oordeel te komen((11)). In de Schriftelijke Toelichting van Mrs. Meijer en Dempsey wordt gesteld dat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de ongevallenuitkering (mede) tot doel strekt de (materiële en immateriële) schade van de werknemer te compenseren. Uit het eindvonnis blijkt niet dat het Hof aldus heeft geoordeeld.

Voor zover in II.18 van het verzoekschrift tot cassatie wordt geklaagd over onvol-doende motivering, treft de klacht dan ook doel.

2.13 Het kan intussen zo zijn dat de beslissing van het Hof het gevolg is van het buiten aanmerking laten van het tweede schaderapport van Ergonomics N.V. d.d. 15 november 2004, waarin [eiser], in afwijking van de memorie van grieven, alsnog het standpunt inneemt dat het bedrag van Afl. 80.000,- niet in mindering op de aan [eiser] toekomende schadevergoeding mag worden gebracht. Indien dit inderdaad de verklaring voor de beslissing zou zijn, dan kan de beslissing evenmin in stand blijven. Om de hierboven reeds vermelde redenen heeft het Hof ten onrechte het schaderapport buiten aanmerking gelaten. Naar aanleiding van dat rapport had het Hof partijen en meer in het bijzonder [verweerster] in de gelegenheid moeten stellen om zich nader uit te laten over de kwestie van het in mindering brengen van het bedrag van Afl. 80.000,- als een door [eiser] genoten voordeel. Welbeschouwd was er als gevolg van het verdere verloop van de procedure over die kwestie nog niet werkelijk een debat gevoerd, zodat ten processe door partijen ook nog weinig omtrent de bedoeling en opzet van de ongevallenverzekering naar voren was gebracht.

2.14 In II.19 van het verzoekschrift tot cassatie wordt opgekomen tegen de vaststelling van de ingangsdatum van de wettelijke rente per 16 april 1999. Dat gebeurt tevergeefs. Het Hof heeft de datum aangehouden, die in het petitum van de memorie van grieven voorkomt.

2.15 Het voorgaande laat zich aldus samenvatten dat, naar het voorkomt, de beoordeling door het Hof in het eindvonnis van de diverse schadeposten terecht wordt bestreden, voor zover het gaat om de post inkomensderving en de verrekening van het bedrag van Afl. 80.000,- als een door [eiser] genoten voordeel. Bij beide thema's speelt het schaderapport d.d. 15 november 2004 een rol. Dit betekent dat het vereiste belang bij de bestrijding van het buiten beschouwing laten van dat rapport aanwezig is en dat dus niet kan worden geconcludeerd dat de daarop gerichte klachten geen doel treffen bij gebrek aan belang.

het niet benoemen van een deskundige voor de bepaling van de schade

2.16 Een expliciete beslissing om geen deskundige voor de bepaling van de schade te benoemen, komt in het eindvonnis niet voor. Dat het Hof van de benoeming heeft afgezien, volgt uit het feit dat het Hof in het eindvonnis over de diverse schadeposten beslist zonder tussenkomst van een deskundige. In II.9 van het verzoekschrift tot cassatie wordt geklaagd dat het Hof 'in zijn eindvonnis van 19 september 2006 ten onrechte en zonder enige motivering aan deze ook door hemzelf gelaste deskundigenbenoeming voorbij(gaat)' en dat 'niet duidelijk is op grond waarvan het Gemeenschappelijk Hof zich opeens wèl zelf in staat achtte om de schade te begroten'.

2.17 Deze motiveringsklacht slaagt, naar het voorkomt, niet. In de gronden die het Hof bij de beoordeling van de diverse schadeposten heeft gebezigd, ligt besloten dat en waarom volgens het Hof het alsnog inschakelen van een deskundige voor de begroting van de schade niet meer nodig was. Sommige schadeposten waren door partijen onderling tot oplossing gebracht (inkomensderving en kosten aanpassingen leefvoorzieningen), van andere schadeposten was het bestaan ervan onvoldoende gebleken (voor rekening van [eiser] komende kosten van medische behandeling en transport in het verleden en in de toekomst) en voor weer andere schadeposten geldt dat zij naar hun aard geen tussenkomst van een deskundige vereisen (kosten afwikkeling schadeclaim en verrekening van het bedrag van Afl. 80.000,-).

2.18 In de Schriftelijke Toelichting van Mr. Salomons wordt onder 15 t/m 18 naar voren gebracht, kort gezegd, dat het afzien van een benoeming van een deskundige ter bepaling van de schade een verrassingsbeslissing vormt. Op die plaats wordt deze klacht te laat voorgedragen, zodat deze klacht reeds om die reden niet kan slagen.

2.19 Opmerking verdient nog dat, indien het Hof bij de verdere behandeling van de zaak het inschakelen van een deskundige alsnog wenselijk oordeelt, het daartoe de vrijheid heeft.

3 Conclusie

Nu, naar het voorkomt, de klacht over het buiten aanmerking laten van het schaderapport van Ergonomics N.V. d.d. 15 november 2004 doel treft en de klachten omtrent de beoordeling door het Hof van de diverse schadeposten ten dele opgaan, wordt ten aanzien van die punten geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis d.d. 19 september 2006 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Vermelding verdient nog dat uit de processtukken blijkt dat [eiser] afkomstig is uit Colombia en dat zijn echtgenote met wie hij ten tijde van het ongeval samenwoonde, hem heeft verlaten met achterlating van twee op dat moment minderjarige kinderen. Zie onder meer het rapport d.d. 31 augustus 2004 van de deskundige S. Cabenda (processtuk 37 van het A-dossier), blz.12, onder 4.4 Sociale aspecten.

2. [Eiser] heeft in dezelfde procedure ook gedagvaard Citizens Insurance Agencies Aruba N.V. De tegen deze verzekeringsmaatschappij ingestelde vordering is door het Gerecht in eerste aanleg afgewezen. [Eiser] komt tegen deze afwijzing in appel niet op. Daardoor speelt de vordering tegen de verzekeringsmaatschappij in cassatie geen rol.

3. En ook omdat mede op instigatie van het Hof pogingen werden ondernomen om door middel van het maken van afspraken tijdens de comparities over diverse schadeposten de daaromtrent bestaande geschilpunten tot oplossing te brengen.

4. Er staat niet, zoals het Hof overweegt, dat [verweerster] de ongevallenuitkering van [eiser] zal aanvullen tot 100% van het laatstelijk door hem bij [verweerster] genoten inkomen.

5. Verwezen wordt naar Rb. Breda 1 november 1994, NJ 1995, 507; Rb. Amsterdam 30 december 1998, VR 1999, 81 en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600, m.nt. MMM. De verwijzing naar het HR-arrest lijkt op een vergissing te berusten. Er wordt gesproken van "IBC/Derkx". Dat vormt de verkorte aanduiding van het HR-arrest van 28 november 1969, NJ 1970, 172, m.nt. GJS. Dit arrest heeft, zoals het onderhavige geval, betrekking op schadevergoeding in verband met lichamelijk letsel, terwijl in het HR-arrest van 4 februari 2000 een geval van schadevergoeding in verband met overlijden aan de orde is.

6. Zie voor meer gelijkluidende lagere rechtspraak de losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (A.T. Bolt), art. 107, aant. 31.

7. Zie voor een en ander: Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1277 e.v. en vooral blz. 1295 t/m 1309; het geciteerde antwoord van de minister is op blz. 1308 te vinden; Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 477; losbladige Kluwerbundel Schadevergoeding (A.T. Bolt), art. 107, aant. 32, waar gewezen wordt op Hof 's-Hertogenbosch 22 juli 2003, NJ 2004, 367 en Rb. Rotterdam 9 december 1994, A&V 1995, blz. 41 - 43, in welke uitspraken verrekening van een uitkering uit een sommenverzekering plaatsvindt.

8. De wetgevingsstukken worden op Aruba niet officieel gepubliceerd. De Memorie van Toelichting is op aanvraag verkrijgbaar bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken van Aruba, onder vermelding van: AB 2000, no. 67 (Landsverordening bevattende de tekst van de titels 6.1 en 6.2 voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van Aruba), zittingsjaar 1998-1999, nr. 295.

9. Zie in verband met de mogelijkheid in het algemeen van het verrekenen van een geldelijk voordeel met ook immateriële schade HR 17 december 1976, NJ 1977, 351, m.nt. ARB. In het betreffende geval was er sprake van schadeposten van verschillende aard, waaronder immateriële schade. De Hoge Raad overweegt onder meer: "dat, indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel bij de vaststelling van de verschuldigde schadevergoeding, voor zover dit redelijk is, in rekening moet worden gebracht; dat dit meebrengt dat, indien ter zake van de betreffende gebeurtenis verschillende schaden zijn geleden, ten aanzien van ieder van deze schadeposten ter beoordeling van de rechter staat in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is dit voordeel daarop in mindering te doen strekken." In zijn conclusie voor het arrest geeft ook A-G Mr. Ten Kate als zijn mening dat, indien eenmaal immateriële schade op een bepaald bedrag is vastgesteld, dat bedrag eventueel voor verrekening met een door de gelaedeerde toekomend geldelijk voordeel in aanmerking kan komen. De annotator Bloembergen betuigt hiermee zijn instemming.

10. Of moet worden aangenomen dat onder het Arubaans burgerlijk recht van vóór 1 januari 2002 verrekening van een uitkering uit een sommenverzekering als een door de gelaedeerde genoten voordeel algemeen was uitgesloten, is niet helemaal duidelijk. Goed verdedigbaar is dat, zeker nu de figuur van voodeelverrekening vóór 1 januari 2002 ook in Aruba als zodanig al erkend werd, via het concordantie-beginsel ook in Aruba de in ieder geval vanaf 1 januari 1992 in Nederland van kracht zijnde meer genuanceerde benadering van de sommenverzekering gelding heeft verkregen en niet pas vanaf 1 januari 2002.

11. De plicht om een uitspraak te motiveren brengt mee dat de rechter in ieder geval aangeeft welke gedachtengang hij heeft gevolgd. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 121.