HR, 11-07-2008, nr. C07/140HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank 's‑Gravenhage in rov. 1 van haar vonnis van 21 september 2005. Ook het Hof 's‑Gravenhage is hiervan blijkens rov. 1.1 van zijn arrest uitgegaan.

NEA is de rechtsopvolgster van de N.V. Samenwerkende electriciteits-productiebedrijven (hierna: Sep).

Bij beschikking van 26 augustus 1999 heeft de directeur-generaal van de NMa (hierna: NMa) wegens een overtreding van art. 24, eerste lid, Mededingingswet (Mw)(oud1.), met toepassing van art. 62, eerste lid Mw aan Sep een boete opgelegd van fl. 14.000.000. NMa heeft daarbij bepaald dat de boete binnen dertien weken moet worden betaald en dat deze na het verstrijken van genoemde termijn zal worden vermeerderd met de wettelijke rente.

Sep is niet overgegaan tot betaling van de boete. Zij heeft tegen de beschikking van de NMa een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaar is bij besluit van 27 maart 2000 ongegrond verklaard. Sep heeft beroep ingesteld. Bij uitspraak van 26 november 2002 heeft de Rechtbank Rotterdam het beroep ongegrond verklaard. NEA heeft hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). Het CBB heeft bij arrest van 28 mei 2004 het besluit van NMa van 27 maart 2000 vernietigd. Het CBB stelde de boete vast op € 3.500.000.

De juridische dienst van NMa heeft NEA bij brief van 24 juni 2004 ‘uitgenodigd’ het boetebedrag uiterlijk 8 juli 2004 te voldoen (per 8 juli 2004 berekend op € 4.676.175,86). Bij de berekening van de rentecomponent is de NMa ervan uitgegaan dat NEA wettelijke rente dient te betalen vanaf 26 november 1999 (dertien weken na 26 augustus 1999).

NEA heeft op 1 juli 2004 € 4.672.703,72 aan NMa betaald.

Bij brief van 8 juli 2004 aan NMa heeft de advocaat van NEA meegedeeld dat de betaling van de wettelijke rente over de boete geacht moet worden onder protest te hebben plaatsgevonden. Bij brief van 22 februari 2005 aan NMa heeft hij verzocht om terugbetaling van € 1.176.175,86, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 juli 2004.

NMa heeft bij brief van 7 maart 2005 meegedeeld niet tot terugbetaling van het onder 1.6 genoemde bedrag over te gaan.

Bij exploot van 22 maart 2005 heeft NEA de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage. Zij heeft gevorderd NMa, althans de Staat te veroordelen tot terugbetaling van de door haar onverschuldigd betaalde rente ad € 1.172.703,72 althans € 918.860,74. NEA heeft aan deze vordering, naast de onder 1 genoemde feiten, ten grondslag gelegd dat — gelet op de strekking van de artt. 63 en 67 Mw (maar in strijd met de wetsgeschiedenis)2. — NMa geen wettelijke rente in rekening kan brengen tot na het verstrijken van 13 weken nadat op het beroep is beslist.

De Staat ten verwere aangevoerd dat op grond van art. 67 lid 1 Mw een boete verschuldigd wordt dertien weken na inwerkingtreding van een besluit. In afwijking van art. 6:16 Awb, bepaalt art. 63 lid 1 Mw (oud) dat de werking van een beschikking waarbij een boete is opgelegd wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Art. 67 lid 2 Mw (oud) bepaalt dat de boete wordt vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag waarop de in het eerste lid genoemde dertien wekentermijn is verstreken. De verschuldigdheid van de boete en de wettelijke rente ontstaat dus 13 weken na bekendmaking van het besluit. De verplichting de verschuldigde boete en rente te betalen wordt echter opgeschort. Er wordt dus een renteschuld opgebouwd, die echter niet opeisbaar is zolang de werking van het besluit is opgeschort.

In haar onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Rechtbank de vordering afgewezen, waartoe wordt overwogen:

NEA heeft hoger beroep ingesteld dat door de Staat is bestreden.

Het Hof heeft in zijn arrest van 25 januari 2008 het bestreden vonnis bekrachtigd waartoe wordt overwogen:

NEA heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. NEA heeft nog gerepliceerd.

Dit is een kleurrijke zaak waarin de Rechtbank m.i. een voorbeeldig gemotiveerd vonnis heeft gewezen.

Kennelijk vanwege van het financiële belang (ruim een miljoen euro) waagt NEA nog een kans in cassatie. Haar kernargument is, als ik het goed zie, dat weliswaar juist is dat de door Rechtbank en Hof bereikte uitkomst geheel strookt met de bedoeling van de wetgever3. maar dat de bewoordingen der wet een ‘taalkundig monstrum’ zijn (s.t. mr Duk onder 3). Als de wetgever niet in staat is zijn bedoeling helder te verwoorden, dan komt het, naar ik begrijp, aan op de letter van de tekst (s.t. onder 11). Erg overtuigend kan ik dat betoog niet vinden.

Het gaat in deze zaak om de Mw die goeddeels op 1 januari 1998 inwerking is getreden.4. Deze procedure heeft immers betrekking op een beslissing van NMa van 26 augustus 1999.

Op verschillende data in 2007 is de nieuwe (thans geldende) Mededingswet5. in werking getreden. Het in deze zaak cruciale art. 67 lid 1 is daarin anders geformuleerd dan in de oude wet.

Art. 67 leden 1 en 2 Mw (oud) bepaalden (cursivering toegevoegd):

In de nieuwe Mw luidt lid 1 van hetzelfde artikel:

Op grond van art. 62 Mw (oud) kon NMa bij beschikking een boete opgeleggen. Zo'n beschikking was (en is) een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb.

Op grond van art. 3:40 Awb treedt een besluit niet in werking dan nadat het is bekendgemaakt.6. Deze bekendmaking geschiedt door toezending of uitreiking, aldus art. 3:41 Awb. Uiteraard kan de wet een afwijkende regeling bevatten, maar daarvan is in casu geen sprake. Ook art. 67 Mw (oud) bevat, zoals hierna nog wordt uitgewerkt, geen afwijkende regel.

Art. 6:16 Awb bepaalt dat bezwaar of beroep niet de werking schorst van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.

De werking van de boetebeschikking ex art. 62 Mw (oud) wordt, gelet op art. 63 lid 1 (oud) Mw, opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, totdat op het beroep is beslist.

De wettelijke regeling brengt mee dat het besluit weliswaar inwerking treedt (zie onder 4.5), maar dat de werking ervan hangende de beroepstermijn wordt opgeschort in die zin dat betaling nog niet behoeft plaats te vinden. Dat ook de inwerkingtreding zou worden opgeschort, is in art. 63 (of enige andere bepaling) van de oude Mw niet te lezen en ligt trouwens ook niet voor de hand.

Hieraan zij toegevoegd dat we hier wel enigszins in een terminologisch mijnenveld belanden (dat kan NEA worden toegegeven). De hier verdedigde opvatting komt er immers op neer dat de inwerkingtreding door de bekendmaking/verzending heeft plaatsgevonden, maar dat de werking van de beschikking in zoverre wordt beperkt dat de financiële gevolgen worden opgeschort dat nog niet terstond behoeft te worden betaald.7. Maar dat betekent niet (laat staan zonder meer) dat geen wettelijke rente verschuldigd is wanneer later komt vast te staan dat de (al dan niet gereduceerde) boete wél verschuldigd is.

In de literatuur wordt wel verdedigd dat de inwerkingtreding van een boetebeschikking niet plaatsvindt wanneer bezwaar of beroep wordt ingesteld. Daartoe wordt beroep gedaan op de parlementaire geschiedenis van de oude Mw.8. Eerlijk gezegd, is mij niet duidelijk hoe deze stelling uit de MvT en met name ook niet uit de passages waarnaar wordt verwezen, kan worden afgeleid. Immers wordt daar in het geheel niet over inwerkingtreding gesproken. Wat er wél staat, wijst in volstrekt tegengestelde richting; zie onder 4.10. Ook uit de Nota nav het Verslag II kan, anders dan Dekker lijkt te menen, geen steun worden geput voor dit betoog; zie onder 4.11.1.

Voor zover Koning en Van den Heuvel, zonder verdere uitwerking, art. 6 EVRM en de daarin genoemde onschuldpresumptie nog in stelling brengen,9. lijkt dat betoog ongefundeerd.10. In hun visie zou, als ik het goed zie, ook bijvoorbeeld voorlopige hechtenis niet met art. 6 EVRM zijn te rijmen. Die opvatting is niet juist (en gelukkig maar).

De MvT bij de oude Mededingingswet vermeldt:

en

In het Verslag worden door een aantal Tweede Kamerfracties kritische kanttekeningen geplaatst bij de boeteregeling. Deze zien evenwel geen van alle op de kwestie die hier aan de orde is.13. Met betrekking tot enkele in verband art. 6 EVRM gekraakte noten merkt de Minister nog op dat van strijd met die bepaling geen sprake is. Hoewel niet ‘direct’ daaruit voortvloeiend, wijst de Minister nog op het belang dat ‘bezwaar en beroep (…) de werking van de sanctiebeschikking op[schorten]’.14.

In de Nota n.a.v. het nader verslag komt de bewindsman nogmaals op de onder 4.10 genoemde kwestie terug:15.

In het kader van de behandeling van de thans geldende Mededingswet heeft de Minister (naar mag worden aangenomen naar aanleiding van de onder 4.9.1 genoemde opvattingen van sommige auteurs) opgemerkt dat uit de tekst van art. 67 Mw (oud), met name door de passage ‘in werking is getreden’, gelezen in samenhang met art. 63 Mw (oud), ten onrechte de conclusie getrokken zou kunnen worden dat de boete pas betaald moet worden indien de beschikking tot oplegging van de boete in rechte onaantastbaar is geworden.17. Dat laatste is evenwel, naar hij beklemtoont, gelet op de parlementaire geschiedenis niet het geval.18.

Dit alles leidt tot de slotsom dat in een geval als het onderhavige de wettelijke rente gaat lopen dertien weken nadat de beschikking waarbij de boete is opgelegd in werking is getreden. Anders gezegd: dertien weken na bekendmaking/verzending van de beslissing van de NMa.

Anders dan NEA verdedigt, is deze opvatting m.i. niet in strijd met de letter van de wet. Immers is nergens bepaald dat de inwerkingtreding van de beschikking van de NMa door het instellen van beroep op bezwaar wordt opgeschort. Een redelijke, op de behoeften van een behoorlijke ordening van de mededinging en het tegengaan van rentevoordeel door het (alleen) op die grond instellen van bezwaar of beroep, brengt mee dat art. 67 Mw (oud) wordt verstaan in de onder 4.8 bedoelde zin. Dat vergt — anders dan mr Duk meent — geen taalkundige wonderen.

NEA heeft zich nog beroepen op een arrest van het CBB.19. Daarin overwoog het CBB ten overvloede dat de NMa na vernietiging

Hoewel niet dwingend, lijkt deze uitspraak inderdaad op het door NEA gevolgde spoor te zitten.20. Met alle respect voor het CBB, komt het mij voor dat het geciteerde obiter dictum — als de hier verdedigde lezing juist zou zijn — minder gelukkig is. In de eerste plaats valt op dat wordt overwogen dat het erop ‘lijkt’ dat de parlementaire geschiedenis in andere richting wijst. Zelfs NEA verdedigt die stelling niet. Naar mijn bescheiden mening kan er geen redelijke twijfel over bestaan dat de parlementaire geschiedenis (en niet alleen blz. 92 van de MvT) haaks staat op de zojuist geciteerde opvatting.

Aangenomen mag worden dat deze vergissing — nog steeds in mijn lezing — doorwerkt naar de rest van de overweging. Het is een hele stap om de duidelijke bedoeling van de wetgever te negeren. Zeker wanneer dat, zoals hiervoor geschetst, niet nodig is.

De Staat plaatst nog enkele andere kanttekeningen bij deze uitspraak. Hij wijst er op dat het CBB niet ingaat op de vraag wanneer de inwerkingtreding plaatsvond (s.t. onder 4.30). Dat moge juist zijn, maar zijn uitspraak kan m.i. niet gemakkelijk anders worden gelezen dan als koren op de molen van NEA.

Ten slotte veroorloof ik me nog erop te wijzen dat het in de onder 4.15 geciteerde uitspraak gaat

In de onder 1.3 genoemde beschikking heeft de NMa de verplichting opgenomen om de rente vanaf dertien weken na verzending van het besluit te betalen.21. In zijn arrest heeft het CBB de boete teruggebracht en de beslissing op bezwaar (waarin dat ongegrond werd verklaard) ‘voor het overige’ gehandhaafd.22. Dat laatste houdt m.i. evenwel geen oordeel in over de rentekwestie omdat deze in die procedure niet aan de orde is gesteld en dus niet door het CBB kon worden beoordeeld (art. 8:69 Awb in samenhang met art. 21 lid 1 Wbbo).

Vervolgens rijst de vraag of de problematiek van het aanvangstijdstip van de wettelijke rente bij de bestuursrechter en uiteindelijk ook bij het CBB aan de orde had kunnen worden gesteld. Het antwoord luidt met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ontkennend wanneer de NMa niet meer of anders zou hebben gedaan dan de tekst van de wet overschrijven omdat zijn beslissing in zoverre dan niet op enig rechtsgevolg zou zijn gericht.

Anders ligt de zaak vermoedelijk (helemaal duidelijk is dat niet) wanneer de NMa in zijn beslissing waar het de mededeling over het aanvangstijdstip van de rente betreft, een onjuiste interpretatie zou hebben gegeven aan art. 67 Mw (oud), in dier voege dat hij ten onrechte zou hebben aangenomen en in zijn beslissing zou hebben opgenomen dat de rente, bij niet tijdige betaling, dertien weken ná verzending van zijn beslissing zou gaan lopen.

Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door NEA in deze procedure betrokken stelling had zij m.i. op kunnen en moeten komen tegen de andersluidende mededeling in de boetebeschikking van NMa. Nu zij dat heeft nagelaten, loopt zij m.i. op tegen de formele rechtskracht van de beslissing van NMA. Deze stemt inhoudelijk overeen met 's Hofs oordeel. Na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter daarom tot geen ander oordeel kunnen komen dan waartoe het Hof in het in cassatie bestreden arrest is geraakt. Daarom mist NEA belang bij haar — in mijn ogen trouwens ongegronde — klachten.

Hieraan doet niet af dat het CBB, ware de rentekwestie wél aan de orde gesteld, mogelijk tot een tegengestelde opvatting was gekomen; zie onder 4.15 en 4.16. Dat is nu eenmaal de consequentie van het niet opkomen tegen (onderdelen van) een besluit waartegen — naar ik meen — in de onder 4.19 genoemde veronderstelling vermoedelijk wel een met voldoende waarborgen omkleed rechtsmiddel openstond.

De Staat heeft nog aangevoerd dat het CBB inmiddels op zijn schreden zou zijn teruggekeerd en dat het zich inmiddels heeft bekeerd tot het door de Staat gepropageerde standpunt (s.t. onder 4.32). Hij leidt dat af uit een recent arrest van het CBB.23. Ik kan die uitspraak niet zo lezen, maar om de onder 4.20.1 genoemde reden kan deze kwestie verder blijven rusten.

Volledigheidshalve zij nog vermeld dat bij schending van Europeesrechtelijke mededingingsregels de Commissie op grond van art. 23 Vo 1/2003 bevoegd is geldboeten op te leggen

Het gaat hier om een al langer gehanteerde praktijk. Als voorbeeld moge dienen een beschikking in de zaak Methionine wanneer wordt bepaald dat de boete binnen de aangegeven termijn (drie maanden) moet worden betaald, terwijl nadien van rechtswege rente is verschuldigd.24. Tegen een boetebeschikking van de Commissie staat op grond van art. 230 EG-Verdrag beroep open. Schorsende werking heeft dat niet (art. 242 EG-Verdrag). De rente loopt dus door.

Het middel klaagt er — naar de kern genomen — over dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door als aanvangsmoment voor de (looptijd van de) wettelijke rente te hanteren de datum welke is gelegen dertien weken na het inwerkingtreden van de primaire (boete)beschikking.

Uit hetgeen onder 4 werd besproken, moge volgen dat het m.i. geen doel treft.

Op één argument wil ik nog ingaan: de parallel die, naar ik begrijp, wordt getrokken met de regeling in boek 6 BW (s.t. mr Duk onder 7). Die vergelijking gaat niet op omdat de Mw (oud) een afzonderlijke regeling behelst.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal