HR, 20-06-2008, nr. 08/00758

Zaaknr. 08/00758

mr. Huydecoper

Zitting van 16 mei 2008

Conclusie inzake

1) [Verzoekster 1]

2) [Verzoekster 2]

3) Mangrove B.V.

4) [Verzoekster 4]

en

5) [Verzoeker 5]

tegen

1) [Verweerster 1]

2) [Verweerster 2]

3) [Verweerster 3]

en

4) [Verweerster 4]

Feiten en procesverloop

1) De feitelijke voorgeschiedenis blijkt maar gedeeltelijk uit de uitspraken van de "lagere" rechters die in deze zaak aan de orde komen. Uit het dossier kan het volgende aan feitelijk substraat en aan procesverloop worden opgemaakt:

- de vier verweersters in cassatie, [verweerster] c.s., zijn (of misschien: waren) in dienstverband werkzaam voor de eerste verzoekster tot cassatie, [verzoekster 1].

- [verweerster] c.s. hebben bij rekest van 8 november 2008 de rechtbank (te 's Hertogenbosch) verzocht [verzoekster 1] failliet te verklaren. Zij voerden aan dat aanzienlijke bedragen aan salaris e.a. ondanks aanmaningen onbetaald waren gebleven; dat de betrokkene verkeerde in de toestand van opgehouden hebben te betalen; dat van de betrokkene als enige reactie werd ontvangen dat de vennootschap bij aandeelhoudersbesluit van 6 september 2008 wegens het ontbreken van baten was ontbonden en daarom niet meer bestond; en dat er, anders dan namens [verzoekster 1] werd aangevoerd, wel baten ten gunste van de betrokkene zouden bestaan, waaronder een kantoorinventaris, en aanspraken jegens debiteuren en uit hoofde van onderhanden werk.

- namens [verzoekster 1] werd verweer tegen het verzoek van [verweerster] c.s. gevoerd, waarbij de nadruk werd gelegd op het feit dat de vennootschap rechtsgeldig was ontbonden wegens het ontbreken van baten, en mitsdien als niet meer bestaand moest worden aangemerkt.

- De rechtbank heeft, met (ongemotiveerd) voorbijgaan aan het gevoerde verweer, het verzoek gehonoreerd en [verzoekster 1] bij vonnis van 28 november 2007 failliet verklaard (met de gebruikelijke bijkomende beslissingen, waaronder de benoeming van een curator).

2) Namens [verzoekster 1] is niet tegen het vonnis tot faillietverklaring opgekomen(1), maar de verzoekers tot cassatie onder nrs. 2 t/m 5, [verzoeker] c.s., hebben tegen dat vonnis verzet gedaan(2)(3). Het verzet werd gegrond op de stellingen a) dat bezwaar werd gemaakt tegen de vaststelling dat de vorderingen van [verweerster] c.s. op de schuldenares summierlijk waren gebleken (uit de erkentenis van de schuldenares); b) dat [verzoekster 1] door de ontbinding op grond van het ontbreken van baten niet failliet kon worden verklaard zonder dat summierlijk was gebleken van het bestaan van een bate; en c) dat de rechtbank op dat punt geen vaststelling, dan wel een ontoereikend gemotiveerde vaststelling had gedaan.

De rechtbank heeft het verzet bij vonnis van 24 december 2007 (met aanvulling van de gronden van het eerdere vonnis) ongegrond verklaard.

3) Op het namens [verzoeker] c.s. ingestelde appel heeft het hof bij arrest van 13 februari 2008(4) de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Namens alle verzoekers tot cassatie is tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De verweersters in cassatie hebben geen verweerschrift laten indienen. De verzoeksters tot cassatie hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

Ontvankelijkheid

4) Als men eenmaal aanneemt - zie het in voetnoot 3 opgemerkte - dat [verzoeker] c.s. als "belanghebbenden" zijn aan te merken, behoren alle verzoekers tot cassatie tot degenen die ingevolge art. 12 F. cassatieberoep kunnen instellen. Inzoverre is er dus geen beletsel ten aanzien van de ontvankelijkheid(6). Ten aanzien van [verzoekster 1] kan met het oog op HR 29 oktober 1983, NJ 1983, 196 m.nt. BW, rov. 3.3 de vraag rijzen of die in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, nu deze voorzover ik kan nagaan in de appelinstantie niet was verschenen. Mij lijkt dat, met (voorzoveel nodig: analogische of extensieve) toepassing van de art. 401b lid 2 en 401c lid 1 Rv., [verzoekster 1] in cassatie wél behoort te worden ontvangen.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Bij doornemen van het dossier kan men vaststellen dat het cassatiemiddel in belangrijke mate is gevormd uit een "collage" van namens de betrokkenen aan de kant van de verzoeksters tot cassatie in de feitelijke instanties aangevoerde argumenten, die meestal letterlijk worden herhaald. Het middel bestaat daardoor uit een vrij aanzienlijk aantal(7) verschillende, en voor een deel geen verband met elkaar houdende klachten. Dat bemoeilijkt de bespreking enigszins, ook omdat sommige klachten in verschillende varianten worden herhaald of nader toegelicht.

Ik hoop dat het mijn bespreking van de klachten helpt verduidelijken, wanneer ik begin met enkele misverstanden te signaleren waarop, naar ik meen, een belangrijk deel van de klachten berust.

6) Een eerste misverstand is dan dit, dat namens de betrokkenen aan de kant van de verzoeksters tot cassatie in eerste aanleg, in appel en thans ook in cassatie ervan wordt uitgegaan dat het vonnis van een rechtbank waaraan een (ernstig) motiveringsgebrek kleeft, uit dien hoofde "van rechtswege nietig" zou zijn; waaraan bovendien de onjuiste gedachte wordt gekoppeld, dat het desbetreffende vonnis niet vatbaar zou zijn voor "herstel" in die vorm dat in een op een daartegen ingesteld rechtsmiddel gewezen vonnis alsnog een onderbouwing van het aanvankelijk (mogelijk) onvoldoende onderbouwde oordeel wordt gegeven.

7) De beide zojuist omschreven gedachten zijn onjuist. In het midden latend of er zoiets bestaat als een "absoluut" nietig rechterlijk vonnis(8), een vonnis dat een motiveringsgebrek vertoont - en zelfs een vonnis dat een ernstig motiveringsgebrek vertoont - is niet uit dien hoofde ("absoluut") nietig. Uiteraard kan het motiveringsgebrek grond opleveren voor het aanwenden van een rechtsmiddel; maar voorzover dat niet gebeurt dan wel het rechtsmiddel geen succes heeft, moet het vonnis als een geldig rechtsfeit worden aangemerkt(9). In het verlengde daarvan ligt, dat de rechter die een tegen een dergelijk vonnis aangewend rechtsmiddel moet beoordelen, aan de hand van de hem voorgelegde stellingen wél eventuele lacunes in dat vonnis mag (en in voorkomend geval ook moet) aanvullen of opheffen.

8) Een tweede misverstand kwam in voetnoot 1 hiervóór al even aan de orde: [verzoekster 1] zou rechtens verhinderd zijn geweest om van het vonnis van faillietverklaring in hoger beroep te komen(10).

Als ik het goed begrijp berust deze gedachte hierop, dat [verzoekster 1] naar het van haar kant ingenomen standpunt niet bestond(11) (en daarom niet "in rechte kon verschijnen"). Maar wat de "achterliggende gedachte" ook moge zijn: dit uitgangspunt is onjuist. Ook de rechtspersoon die zelf het standpunt verdedigt dat hij niet bestaat, kan zich verweren tegen aanspraken die het tegengestelde tot uitgangspunt nemen, en kan ook rechtsmiddelen aanwenden tegen op dat tegengestelde standpunt berustende rechterlijke beslissingen(12).

9) Ter inleiding van mijn volgende "signalering", een paar praktische opmerkingen:

Of een insolvent geworden rechtspersoon wordt "afgewikkeld" doordat het daarvoor verantwoordelijke orgaan besluit tot ontbinding en vaststelt dat er ten tijde van dat besluit geen activa zijn (resulterend in toepassing van art. 2:19 lid 4 BW), dan wel doordat de weg van faillissement en liquidatie via de curator wordt gevolgd, maakt in veel opzichten verschil.

De "afwikkeling" langs de eerstgenoemde weg is, om te beginnen, een kwestie van de naastbetrokkenen, waarvan in de rede ligt dat die noch de oorzaken van de (hier in veel gevallen aanwezig te veronderstellen) insolventie noch de meest in aanmerking komende manier van afwikkeling met de gewenste objectiviteit - en vaak ook niet met de vereiste deskundigheid - kunnen bezien. De faillissementscurator neemt in dat opzicht een wezenlijk andere positie in.

10) In de tweede plaats beschikt de faillissementscurator over een scala aan middelen om gegevens die voor de afwikkeling relevant zijn aan het licht te brengen én over een scala aan middelen om baten te realiseren die bij liquidatie op de voet van art. 2:19 lid 4 BW ontbreken. Over de eerstbedoelde middelen zal ik niet uitweiden (wat niet betekent dat die van weinig betekenis zijn). Van de middelen om baten te realiseren noem ik de weg van art. 2:248 BW(13) en de weg die door het arrest HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW, rov. 3.3 (Peeters/Gatzen) is aangewezen.

Die twee wegen bieden perspectieven op realisatie van actief ten behoeve van crediteuren die bij "minnelijke" afwikkeling van een insolvente rechtspersoon niet, of slechts onder uitzonderlijke omstandigheden binnen bereik kunnen komen.

11) De praktische consequentie van deze bevindingen is, dat men er - soms - goed aan doet de vaststelling van een vennootschapsbestuur (en van de aandeelhouders, zeker als die voor een belangrijk deel met de bestuurders te vereenzelvigen zijn) dat er geen baten meer zijn en dat toepassing van liquidatie via art. 2:19 lid 4 BW daarom in aanmerking komt, voorzichtig te benaderen: de personen die een dergelijke vaststelling doen kunnen gemakkelijk in een positie verkeren waarin conflicterende belangen een rol spelen en - nog even afgezien van de meer dan eens ontbrekende deskundigheid - deze personen beschikken niet over de outillage die de faillissementscurator in een faillissement wél heeft, en waardoor voorheen onbereikbare baten binnen bereik (kunnen) komen.

12) Art. 2:19 lid 4 BW wordt dan ook gezien als (niet meer dan) de logische gevolgtrekking uit de regel van art. 2:19 lid 5 BW: een rechtspersoon "eindigt" door de ontbinding en de algehele vereffening van het vermogen. Ontbinding terwijl er geen te vereffenen vermogen bestaat, betekent dan logischerwijs dat de rechtspersoon dadelijk ophoudt te bestaan.

Men is zich er echter van bewust geweest dat bestuurders e.a. de hier beschreven mogelijkheid oneigenlijk dan wel prematuur kunnen benutten, en zo zichzelf kunnen bevoordelen en/of crediteuren kunnen benadelen. Art. 2:19 lid 4 beoogt niet, een vrijbrief voor dergelijk handelen te geven of de weg daarvoor te effenen(14). (Ook) het voorschrift van art. 2:23a lid 4 BW, dat vereffenaars van een ontbonden rechtspersoon verplicht om faillissement aan te vragen wanneer de boedel een negatief saldo dreigt te vertonen, getuigt van de zorg die de wetgever in dit opzicht op zijn plaats heeft geacht(15).

13) Een constatering naar aanleiding van het zojuist besprokene lijkt mij verder, dat het begrip "baten" in art. 2:19 BW ruim mag worden uitgelegd. Daaronder moeten ook baten worden begrepen die langs de in alinea 10 (slot) hiervóór beschreven wegen kunnen worden gerealiseerd. Daaraan behoort niet in de weg te staan dat het bij de baten op de voet van het arrest Peeters/Gatzen gaat om middelen die de vennootschap in kwestie zelf niet kon vorderen; en die dus naar gangbare boekhoudkundige maatstaven geen baten van de vennootschap zouden mogen worden genoemd.

14) Dat brengt mij bij het volgende misverstand dat ik in de klachten uit het middel meen te bespeuren: namelijk het misverstand dat derden die, nadat het bevoegde orgaan van een rechtspersoon een besluit tot ontbinding van de rechtspersoon heeft genomen en heeft vastgesteld dat er bij de ontbinding geen baten zijn, staande wensen te houden dat de rechtspersoon nog voortbestaat omdat er wél nog relevante baten zouden zijn, naar de "gewone" regels zouden hebben te stellen wélke specifieke baten er dan nog zouden bestaan of zelfs: zouden moeten aantonen dát de bedoelde baten bestaan.

Als het inderdaad zo zou zijn, zou de weg naar misbruik van art. 2:19 lid 4 BW wel erg gemakkelijk begaanbaar worden gemaakt.

15) Een juiste opvatting van art. 2:19 lid 4 BW brengt dan ook, volgens mij, mee dat de rechter in voorkomend geval de bewering van de betrokkenen bij de rechtspersoon dat aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling is voldaan, kritisch mag - of moet - bejegenen. Dat kan betekenen dat extra eisen aan de stelplicht aan de kant van die betrokkenen worden gesteld, of dat van hen wordt verlangd de juistheid van hun bewering nader te onderbouwen of aan te tonen. Het kan ook betekenen dat slechts geringe aanwijzingen voor het bestaan van (mogelijke) baten, al als voldoende worden aangemerkt om het beroep op art. 2:19 lid 4 BW te ontkrachten.

De zojuist beschreven bejegening wordt aangedrongen door de hiervóór besproken verhoudingen; maar die wordt ook aangedrongen door het feit dat de betrokkenen bij de rechtspersoon gewoonlijk betere en gemakkelijkere toegang hebben tot de relevante gegevens en dat buitenstaanders daar moeilijk of zelfs in het geheel niet toe kunnen doordringen. Ook daarom is het een eis van redelijkheid dat de stelplicht en de substantiëringsplicht aan de kant van de laatstgenoemden wordt verlicht; en vice versa(16).

16) Een laatste misverstand dat ik wil signaleren betreft de werking van de Werkloosheidswet.

Zowel in de feitelijke instanties als in cassatie lijkt namens [verzoeker] c.s. (en in cassatie ook namens [verzoekster 1]) te worden verdedigd dat deze wet met zich meebrengt dat werknemers van een werkgever die verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen, hun vordering op hun werkgever van dan af aan verliezen, omdat het UWV, dat krachtens de art. 61 e.v. WW gehouden is om het loon e.a. dat zulke werknemers dan derven aan deze te vergoeden, de vordering op de werkgever "van rechtswege" overneemt.

Uit art. 64 WW blijkt echter onmiskenbaar (wat men overigens ook zou verwachten) dat van overname slechts sprake is voorzover de desbetreffende vorderingen door het UWV aan de werknemers zijn voldaan. Voorzover dat niet het geval is, blijft de vordering dus bij de werknemer berusten.

17) Van de kant van [verzoeker] c.s. wordt in dit verband ook verdedigd dat het onbetaalde loon van werknemers die aanspraak op vergoeding op de voet van de art. 61 e.v. WW (kunnen) maken, niet langer tot hun "vrije vermogen" zou behoren. Waar deze gedachte op berust, blijkt niet. Ik volsta met als mijn mening te geven dat die gedachte nergens op berust (en dan ook onjuist is). Ik kan dan daarlaten dat ook de hiermee verbonden gedachte dat voor het aanvragen van faillissement slechts gebruik zou mogen worden gemaakt van vorderingen die tot het "vrije vermogen" (wat daar ook mee bedoeld moge worden) van de betrokkene behoren, mij niet juist lijkt.

18) Met deze beschouwingen "in het achterhoofd", dan nu bespreking van de klachten van het middel, (grotendeels) in de volgorde waarin ik die aan meen te treffen.

Nummers 7 en 8 van het middel

19) In deze nummers (de voorafgaande nummers van het middel bevatten geen klachten) meen ik de volgende argumenten te bespeuren:

- er is niet (gemotiveerd) ingegaan op het betoog dat het eerste vonnis van de rechtbank "absoluut" nietig zou zijn. Dit betoog berust echter, zoals ik in alinea's 6 en 7 hiervóór aangaf, op een onhoudbare rechtsopvatting. Al daarom kan een daarop teruggrijpende klacht niet slagen.

- er is geen motivering gewijd aan de stukken die [verzoeker] c.s. ter onderbouwing van de stelling dat er geen baten waren, hadden ingebracht (jaarstukken en berichten van de belastingdienst). Al om de in alinea's 9 - 15 hiervóór besproken redenen kon het hof aan deze stukken geredelijk minder betekenis toekennen dan deze klachten lijken te verlangen.

20) Ik merk daarbij nog op dat de als "jaarstukken" aangekondigde documenten voorzien zijn van de opdruk "concept", en dat daarop is vermeld dat er géén accountantscontrole heeft plaatsgehad. Daardoor wordt de betekenis van deze stukken vergaand gerelativeerd. De overgelegde stukken van de belastingadministratie blijken over het jaar 2005 (en eerdere jaren) te gaan. De betekenis daarvan voor de vermogenstoestand in september 2007 is daarom eveneens (zeer) beperkt. Deze bijzonderheden onderstrepen dat (en waarom) het hof aan de hier bedoelde stukken voorbij kon gaan zonder daar in zijn motivering nader aandacht aan te besteden.

Overigens heb ik in deze nummers geen klachten aangetroffen die hier bespreking zouden behoeven.

Nummers 9, 10, 12 en 26 van het middel

21) Ook in deze nummers wordt voortgeborduurd op het in alinea's 6 en 7 hiervóór besproken misverstand. Wanneer men dit inderdaad als misverstand aanmerkt, ontvalt aan deze klachten de grond.

Voorzover in deze nummers wordt geklaagd over gebreken die het in de eerste aanleg op 28 november 2007 gewezen vonnis zouden vertonen kunnen die klachten ook daarom niet slagen, omdat zij niet tegen de beslissing van het hof gericht zijn.

Nummer 11 van het middel

22) Hier wordt geklaagd over het feit dat het hof rekening heeft gehouden met door de curator verstrekte inlichtingen.

Het wordt mij niet goed duidelijk waarom gemeend wordt dat dit niet toegestaan zou zijn. De rechter mag in het algemeen bij een beslissing zoals die in dit geval van hem werd gevraagd, alle deugdelijk te zijner kennis gebrachte inlichtingen in zijn oordeel betrekken (uiteraard: mits de goede procesorde, daaronder begrepen het beginsel van hoor en wederhoor, in acht worden genomen)(17).

Nummers 13, 14 en 15 van het middel

23) In deze nummers wordt geklaagd dat de vaststelling dat er (voldoende) uitzicht op baten bestaat, niet gedragen zou (kunnen) worden door de door het hof in aanmerking genomen gegevens, en in het bijzonder door de mededelingen van de curator.

Wat hier wordt aangevoerd berust klaarblijkelijk op zwaardere eisen aan de feitelijke grondslag voor een oordeel als het onderhavige, dan strookt met de in alinea's 9 - 15 hiervóór besproken rechtsleer. Daarom beoordeel ik deze klachten als ongegrond.

24) Ook afgezien daarvan zou ik deze klachten overigens niet-aannemelijk achten. Zij zijn gericht tegen een feitelijke vaststelling die berust op waardering van ten processe verstrekte feitelijke informatie. Herbeoordeling van een dergelijke vaststelling in cassatie is met het oog op art. 419 lid 3 Rv. uitgesloten. Onbegrijpelijk is deze vaststelling, als men aanneemt dat er zaken (van [verzoekster 1]) ongeoorloofd zijn weggevoerd(18), zeker niet. Daaraan doen de argumenten die in nummer 13 worden aangestipt niet af. Dat namens [verzoekers] zou zijn beweerd dat het om aan haar toebehorende zaken ging (er wordt overigens niet vermeld wáár deze stelling namens [verzoekers] zou zijn betrokken, en ik heb die stelling zelf niet in de stukken aangetroffen), is niet doorslaggevend omdat het hof aan de hand van de mededelingen van de curator kon oordelen dat dit niet was komen vast te staan.

Dat er pandrecht ten gunste van [verzoekers] op de desbetreffende zaken zou rusten (wat mij overigens niet goed verenigbaar lijkt met het betoog dat (alle) desbetreffende zaken ook eigendom van [verzoekers] waren) doet er niet aan af dat het om vermogensbestanddelen van [verzoekster 1] ging, en dat dus mocht worden aangenomen dat er activa waren.

25) De nader in nummer 14 aangestipte gegevens zijn al daarom niet beslissend omdat niets erop wijst dat die tot het oordeel van het hof hebben bijgedragen.

Nummer 15 bevat geen argumenten die, na het voorafgaande, nog voor bespreking in aanmerking komen.

Nummers 16 en 17 van het middel

26) Nummer 16 geeft blijk van het in alinea 8 hiervóór besproken misverstand. De op dit misverstand berustende klachten kunnen dus niet slagen. Ofschoon dit nummer een vrij uitvoerig betoog bevat meen ik dat daarin verder geen klachten voorkomen die nog bespreking behoeven.

Nummer 17 verwijst naar een argument dat van de kant van [verzoeker] c.s. in de appelinstantie is verbonden aan art. 18 F. Het ging in deze echter zaak niet om de in art. 18 F. geregelde situatie; en anders dan het middel kennelijk wil laten gelden, vertoont de situatie die in deze zaak aan de orde is niet zodanige parallellen met het in art. 18 F. geregelde geval, dat de rechter zich naar die bepaling zou behoren te richten (voor de verschillen verwijs ik weer naar het in alinea's 15 - 19 hiervóór besprokene). Dat het hof dat niet gedaan heeft, geeft dus blijk van een juiste rechtsopvatting. Motivering is voor een oordeel zoals dat hier wordt bestreden niet vereist.

Nummers 18, 19, 20, 21 en 22 van het middel

27) Deze nummers nemen het in alinea 16 hiervóór besproken misverstand tot uitgangspunt. Zij kunnen om die reden niet tot cassatie leiden.

Voorzover in deze nummers ook, en op een wijze die aan art. 426a lid Rv. beantwoordt, wordt geklaagd over de motivering van 's hofs vaststelling dat de vorderingen van [verweerster] c.s. slechts ten dele door het UWV zijn voldaan, zijn deze klachten ondeugdelijk omdat het hof op duidelijke en begrijpelijke wijze heeft aangegeven dat het deze vaststelling aan de ter mondelinge behandeling gedane verklaringen van de betrokkenen heeft ontleend. Dat stond het hof als de rechter die over de feiten oordeelt, vrij.

28) Nummer 21 maakt nog gewag van het argument (van [verzoeker] c.s.) dat aan [verweersters] misbruik van recht zou zijn te verwijten. Ik meen dat dit argument (alleen) steunt op de eerder als misvatting gekwalificeerde gedachte dat een loonvordering waarvoor aanspraak op "overname" ten laste van het UWV bestaat (maar nog niet is gekweten), niet meer tot het ("vrije") vermogen van de betrokkene zou behoren; en ik heb overigens geen gronden aangetroffen die een betoog van rechtsmisbruik zouden kunnen ondersteunen. Ook deze klacht lijkt mij daarom ondeugdelijk.

Nummers 23, 24 en 25 van het middel

29) Nummer 23 klaagt tevergeefs, omdat het hof hééft vastgesteld dat er (vermoedelijk) nog baten van [verzoekster 1] bestonden (wat in cassatie zonder succes wordt bestreden), en omdat het hof ook hééft vastgesteld dat van opeisbare vorderingen van de aanvragers was gebleken en dat [verzoekster 1] verkeerde in de toestand van opgehouden hebben te betalen. De klacht gaat blijkbaar van het tegendeel uit, en mist al daarom doel.

Nummer 24 klaagt over onvoldoende motivering naar aanleiding van door [verzoeker] c.s. in appel aangevoerde argumenten, maar geeft niet aan welke argumenten er worden bedoeld. De klacht schiet daarmee tekort ten opzichte van het vereiste dat in art. 426a lid 2 Rv. besloten ligt.

30) Nummer 25 klaagt over een overweging die met het woord "Overigens" begint, en die dan ook klaarblijkelijk ten overvloede is gegeven. [Verzoekster 1] missen dus bij de hiertegen gerichte klacht belang. De klacht zou overigens ook daarom niet tot cassatie kunnen leiden, omdat het met de klacht beoogde doel, namelijk dat [verzoeker] c.s. alsnog als gelegitimeerd tot het bestrijden van het tegen [verzoekster 1] uitgesproken faillissement zou worden aangemerkt, er niet aan toe of af kan doen dat het hof op in cassatie tevergeefs bestreden gronden de faillietverklaring van [verzoekster 1] in stand heeft gelaten. Bij het oordeel dat zij wél tot de appellanten mocht worden gerekend (maar overigens in appel geen succes kan hebben), heeft [verzoeker] c.s. geen rechtens te respecteren belang.

31) Ik meen daarmee alle in het middel te onderkennen klachten te hebben besproken. Geen van die klachten lijkt mij deugdelijk. Volgens mij stellen die klachten ook geen vragen aan de orde die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Namens haar wordt verdedigd dat zij niet de mogelijkheid zou hebben (gehad) om een rechtsmiddel tegen het vonnis van faillietverklaring aan te wenden. Waarom dat zo zou zijn is mij uit het namens [verzoekster 1] aangevoerde niet duidelijk geworden. Het lijkt mij in elk geval niet juist, zie ook alinea 8 hierna.

2 Blijkens het vonnis van de eerste aanleg van 24 december 2007 is dat gebeurd bij op 5 december 2007 gedateerd verzoekschrift, ingekomen op 6 december.

3 [Verzoeker] c.s. stellen daartoe dat zij (allen) als belanghebbenden in de zin van art. 10 - 12 F. zijn aan te merken. Het is niet dadelijk duidelijk of de betrokkenen inderdaad alle aan die kwalificatie voldoen, maar daarvan is noch in de feitelijke instanties noch in cassatie een punt gemaakt. Dat zal ik dus ook niet doen.

4 Het voorblad van het arrest vermeldt, kennelijk per vergissing, als datum 13 februari 2007.

5 Het cassatierekest is op 20 februari 2008 ingediend, dus binnen de termijn van acht dagen die in art. 12 lid 1 F. wordt gesteld.

6 Ik denk dan aan beletselen zoals die wel bestonden in de zaken uit HR 14 december 2007, NJ 2008, 6 en HR 20 april 2007, RvdW 2007, 416.

7 Afhankelijk van hoe men het middel leest, kan men daarin 15 tot 20 klachten onderscheiden.

8 Zie hierover bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 116; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl., oud), Asser, art. 59, aant. 2.

9 HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558 m.nt. HJS, rov. 3.2.3; HR 17 september 1993, NJ 1993, 739, rov. 3.2; Snijders - Klaassen - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, p. 255; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, p. 33 - 34.

10 In één adem werd aangevoerd dat voor verzet iets dergelijks zou gelden. Verzet stond voor [verzoekster 1] inderdaad niet open, maar dat was omdat zij in eerste aanleg was verschenen en gehoord.

11 Aan de filosofische implicaties van het verschijnsel dat men, ofschoon niet bestaand, daarover toch standpunten zou kunnen innemen en uitdragen, moet ik helaas voorbij gaan.

12 Anders dan een aantal van de kant van de verzoekers tot cassatie aan die uitspraak verbonden stellingen, vindt dit gegeven wél steun in HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 m.nt. Ma, rov. 5 (slotalinea).

13 Waarom de verzoekers tot cassatie zich zo krachtig tegen het faillissement van [verzoekster 1] verzetten wordt uit het dossier niet goed duidelijk (daar wordt gewag gemaakt van emotionele motieven, maar dat argument kan maar moeilijk overtuigen). De gedachte dat langs deze weg aan een beroep op art. 2:248 BW kan worden ontkomen, kán dan bij de lezer als verklaring opkomen.

14 T&C Burgerlijk Wetboek boeken 1, 2, 3 en 4, 2007, Den Tonkelaar, art. 2:19, aant. 5.

15 Zie hierover bijvoorbeeld T&C Burgerlijk Wetboek boeken 1, 2, 3 en 4, 2007, Den Tonkelaar, art. 2:23a, aant. 5; Asser - Van der Grinten - Maeijer 2 II, 1997, nr. 165; Reehuis - Slob, Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 207.

16 Voor het volgens mij vergelijkbare geval van art. 2:23c BW (heropening van vereffening bij mogelijk "nagekomen" baten) is in een met deze gedachten overeenkomende zin geoordeeld bij HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 194 m.nt. PvS, rov. 3.4.2 en HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132; zie ook Van Schilfgaarde - Winters, Van de NV en de BV, 2006, p. 354; Sanders - Westbroek - Buijn - Storm, BV en NV, 2005, p. 307.

17 Zie voor de rol van de (appel)rechter in zaken betreffende faillietverklaring bijvoorbeeld HR 10 november 2006, NJ 2006, 610, rov. 3.5 - 3.7.

18 Zie de verklaring van de curator, weergegeven in al. 5 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, waarnaar het hof in rov. 4.2 van het bestreden arrest verwijst.