HR, 13-06-2008, nr. C06/316HR

Rolnummer C06/316HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 18 april 2008

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

Inleiding

1. In deze zaak wordt in cassatie met rechts- en motiveringsklachten opgekomen tegen het oordeel van het hof in zijn in cassatie bestreden arrest dat de grondslagen van de vordering van thans eiser tot cassatie (verder ook: de vader) berusten op het uitgangspunt dat hij aan thans verweerder in cassatie sub 2 (verder ook: de zoon) een geldbedrag heeft verstrekt, doch dat de door de vader gegeven onderbouwing erop neerkomt dat hij de zoon financieel heeft geholpen maar niet inhoudt dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt, zodat de vordering onvoldoende is onderbouwd en het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van de vader.

2. Het hof te 's-Gravenhage is in zijn bestreden arrest uitgegaan van de volgende feiten, die het heeft overgenomen van de rechtbank (zie rov. 1 van het bestreden arrest van het hof en rov. 1.3-1.7 van het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003), waarbij onder de vaststaande feiten zijn opgenomen de vordering en de grondslag van de vordering alsmede de bij verstek gewezen uitspraak in eerste aanleg:

i) Bij dit geding inleidende dagvaarding van 10 november 2000 heeft de vader thans verweerder in cassatie sub 1 (verder ook: [verweerster]) en de zoon gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd dat zij worden veroordeeld tot betaling aan de vader van een bedrag van f 111.800,- met rente en kosten.

ii) Aan deze vordering heeft de vader de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

- de zoon heeft van de vader een bedrag van f 111.800,- geleend en dit bedrag geïnvesteerd in [verweerster];

- het geïnvesteerde bedrag bestaat uit oprichtingskosten en inrichtingskosten van [verweerster];

- de vader heeft de lening opgezegd en het door hem geïnvesteerde/uitgeleende bedrag teruggevorderd;

- de zoon blijft - ondanks sommatie - in gebreke voornoemd bedrag terug te betalen.

iii) Bij verstekvonnis van 6 februari 2002 is de vordering van de vader toegewezen.

iv) De vader en de moeder zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

3. Nadat de rechtbank de vordering van de vader bij verstekvonnis van 6 februari 2002 had toegewezen, heeft de rechtbank de vordering van de vader in de door de zoon en [verweerster] geëntameerde verzetprocedure bij vonnis van 24 september 2003 alsnog afgewezen met vernietiging van het verstekvonnis. Daartoe overwoog de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3:

"3.2 Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de zoon van de vader al dan niet een bedrag van f 111.800,-- heeft geleend (teneinde dit bedrag te investeren in [verweerster]). Nadat opposanten in hun verzetdagvaarding gemotiveerd uiteen hebben gezet dat dit niet het geval is geweest, heeft de vader in zijn conclusie van antwoord in oppositie, onder overlegging van een aantal bankafschriften en een groot aantal kassabonnen van onder meer Gamma, Praxis en Hubo, aangegeven dat hij zijn zoon heeft geholpen door voor hem, op basis van terugbetaling, materialen te kopen en werkzaamheden te laten verrichten. Volgens de vader kan hieruit worden afgeleid dat hij zijn zoon een lening heeft verstrekt ten bedrage van f 111.800,--. De zoon erkent bij repliek in oppositie dat de vader persoonlijk aankopen heeft gedaan, doch stelt dat deze aankopen op grond van de tussen de moeder en zoon gesloten vennootschapsovereenkomst werden gefinancierd door de moeder. Verder stelt de zoon dat de moeder de betreffende goederen heeft opgeëist in het kader van de afwikkeling van de vennootschap. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de zoon een afschrift in het geding gebracht van een faxbericht d.d. 28 augustus 2000 van de moeder aan de zoon, waarin de moeder stelt eigenaar te zijn van een aantal in een bijlage nader gespecificeerde goederen (genummerd 1 tot en met 97). Volgens de zoon komt deze lijst nagenoeg volledig overeen met de door de vader overgelegde nota's.

3.3 De door de vader overgelegde afschriften van de bankrekening waarmee de uitgaven ten behoeve van de zoon zouden zijn bekostigd, hebben betrekking op een gezamenlijke "en/of"-rekening van de vader en de moeder bij de Rabobank. Indien en voor zover vanaf die rekening betalingen zijn gedaan ten behoeve van de zoon, zijn die betalingen dan ook - mede - door de moeder gedaan. Dezelfde conclusie kan worden getrokken uit de stelling van de vader dat ook "uit ander vermogen van de vader c.q. het gemeenschapsvermogen van de vader en de moeder- er een groot aantal zaken zijn betaald". Het enkele feit dat de vader de feitelijke uitgaven heeft gedaan, betekent nog niet dat het ervoor moet worden gehouden dat hij een lening aan de zoon heeft verstrekt. Onweersproken is gebleven dat de goederen die de vader stelt te hebben gefinancierd, door de moeder zijn opgeëist in het kader van de afwikkeling van [verweerster], zodat daarvan kan worden uitgegaan. Gelet op de tussen de moeder en de zoon gesloten commanditaire firma-overeenkomst, moet het er dan ook in beginsel voor worden gehouden dat het gaat om een inbreng van de moeder in [verweerster]. Hier komt bij dat tussen partijen vast staat dat in de jaarrekeningen van [verweerster] geen melding wordt gemaakt van een lening van de vader aan de zoon. De vader stelt te dien aanzien dat de zoon tekort is geschoten in zijn verantwoordelijkheden als beherend vennoot, doch uit een door de zoon als productie 3 bij zijn conclusie van repliek in oppositie in het geding gebrachte brief d.d. 23 augustus 2000 van de accountant van [verweerster] aan de moeder - waarvan de inhoud door de vader niet is weersproken - blijkt dat (in ieder geval) de jaarrekening van [verweerster] over 1999 door de moeder is goedgekeurd. Waar terzake tussen de moeder en de zoon zal moeten worden afgerekend, kan zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet worden aangenomen dat de zoon aan de vader zou moeten terugbetalen."

4. De vader heeft hoger beroep ingesteld. In de memorie van grieven voert hij als grondslag van zijn vordering aan primair het verstrekken van een geldlening aan de zoon, subsidiair een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van gelden welke te allen tijde teruggevorderd zouden kunnen worden en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.

Het hof heeft bij arrest van 26 juli 2006 het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd op grond van één centrale rechtsoverweging die luidt als volgt:

"2. De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de vader berusten op het uitgangspunt dat de vader aan de zoon een geldbedrag van f 118.000,= heeft verstrekt. De door de vader gegeven onderbouwing komt erop neer dat hij de zoon financieel heeft geholpen, maar houdt niet in dat hij de zoon ook inderdaad een geldbedrag heeft verstrekt. De vordering is daarom onvoldoende onderbouwd en het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de vader."

5. De vader heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] en de zoon is verstek verleend. De vader heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

6. Het middel komt met drie middelonderdelen op tegen rechtsoverweging 2 van het bestreden arrest. Het stelt in de inleiding voorop dat de vader zich ter adstructie van zijn vordering tot terugbetaling van een bedrag van f 111.800,- (het hof spreekt in zijn gewraakte rechtsoverweging kennelijk bij vergissing van een bedrag van f 118.000,-) op het standpunt heeft gesteld dat sprake is geweest van een geldlening aan de zoon in privé, althans (subsidiair) van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon in privé, althans (meer subsidiair) van ongerechtvaardigde verrijking van de zoon en van de commanditaire vennootschap.

Middelonderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel in rechtsoverweging 2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft geoordeeld dat voor het bestaan van een overeenkomst van geldlening is vereist dat door de vader daadwerkelijk een geldbedrag aan de zoon is verstrekt, aangezien het hof dan heeft miskend dat van een overeenkomst van geldlening ook sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin de vader stelt uitgaven te hebben gedaan dan wel aankopen te hebben gefinancierd welke door de zoon dienden te worden terugbetaald. Het middelonderdeel klaagt dat het hof, ingeval het niet van bedoelde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn arrest onvoldoende inzichtelijk en begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het middelonderdeel betoogt dat door de vader immers ten processe is aangevoerd dat hij onder meer de verbouwingskosten waarvan hij in de onderhavige procedure op de in de inleiding van het middel genoemde grondslagen vergoeding heeft gevorderd, feitelijk heeft betaald (conclusie van antwoord in oppositie sub 5, 9 en 18 alsmede de memorie van grieven, toelichting op grief 3) en dat geen sprake is geweest van een schenking aan de zoon.

Middelonderdeel 2a betoogt - subsidiair - dat indien het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de door de vader gestelde overeenkomst niet voldoet aan de vereisten van een overeenkomst van geldlening, het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van de vader ook niet op de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag kon worden toegewezen. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu in het licht van de stellingen van de vader niet valt in te zien dat geen sprake zou kunnen zijn van een overeenkomst tot het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden aan de zoon die de zoon tot terugbetaling verplichtte en/of van een ongerechtvaardigde verrijking van de zoon. Middelonderdeel 2b klaagt dat het hof althans heeft nagelaten om zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden te onderzoeken of de door de vader gestelde terugbetalingsverplichting van de zoon, gelet op hetgeen de vader aan zijn vordering ten grondslag had gelegd, op een andere grondslag kon worden toegewezen. Het middelonderdeel geeft evenwel niet aan welke grondslag het op het oog heeft.

Middelonderdeel 3 komt op tegen de derde zin van 's hofs gewraakte overweging, waarin het hof tot de slotsom kwam dat de vordering onvoldoende is onderbouwd en dat het hof daarom niet toekomt aan het door de vader gedane bewijsaanbod. Middelonderdeel 3a klaagt dat 's hofs oordeel reeds onjuist is omdat het voortbouwt op 's hofs eerste twee volzinnen van de gewraakte rechtsoverweging. Het voegt daaraan nog toe dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat de vader nu juist ten processe heeft aangevoerd dat hij uitgaven heeft gedaan c.q. aankopen heeft gefinancierd/voorgeschoten die door de zoon dienden te worden terugbetaald, althans dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is indien het hof van oordeel is geweest dat in een geval als het onderhavige verdergaande eisen aan de stelplicht van de vader dienen te worden gesteld. Subonderdeel 3b verwijt het hof ten onrechte te zijn voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van de vader.

Onderdeel 4, ten slotte, keert zich tegen rechtsoverweging 3 waarin het hof concludeert dat de grieven falen en dat het vonnis zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. Het onderdeel stelt dat deze rechtsoverweging wordt gevitieerd ingeval van gegrondbevinding van één of meer van de klachten in de voorgaande onderdelen.

7. Bij de bespreking van de in het middel vervatte rechts- en motiveringsklachten stel ik het volgende voorop.

De vader heeft een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering aangevoerd, zoals ook het hof in zijn gewraakte overweging tot uitgangspunt neemt. Zoals hiervoor reeds aangegeven, gaat het bij deze grondslagen achtereenvolgens om geldlening, een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van gelden welke te allen tijde teruggevorderd zouden kunnen worden en ongerechtvaardigde verrijking.

De overeenkomst van geldlening is een bijzondere vorm van de overeenkomst van verbruikleen die wordt geregeld in Titel 14 van Boek 7A BW (artt. 7A:1791-1806). De overeenkomst van verbruikleen is naar huidig recht een eenzijdige, reële overeenkomst. Naar nieuw BW zal zij een volmaakt wederkerige, consensuele overeenkomst zijn. Zie hierover Asser/Van Schaick, Bijzondere Overeenkomsten 5-IV, 2004, hoofdstuk 1, par. 1, 2 en 3. De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruikleen waarbij partijen niet roerende zaken van een bepaalde soort en hoedanigheid maar kapitaal ter leen verstrekken dat zij uitdrukken in eenheden van een bepaald wettig betaalmiddel. Bij geldlening spelen ook de algemene regels voor geldschulden van art. 6:111 e.v. BW een belangrijke rol. De overeenkomst van geldlening is tegelijkertijd een species van de niet wettelijk geregelde kredietverschaffing. Zie hierover Asser/van Schaick, nrs. 36 en 37. Wil sprake zijn van een overeenkomst van verbruikleen dan wel van geldlening, dan moet de uitlener krachtens art. 7A:1791 BW de zaak dan wel de overeengekomen geldsom 'afgeven'. Onder deze 'afgifte' is echter niet noodzakelijkerwijs een daadwerkelijk ter hand stellen te verstaan, zo oordeelde uw Raad reeds in 1916, zie HR 26 mei 1916, NJ 1916, p. 711 (Van der Plas/Hendriks). Zie ook HR 3 april 1957, NJ 1961, 569 (Ontvanger/Hoogovens) en HR 26 maart 1958, NJ 1958, 399 (PLEM/Ontvanger). Algemeen wordt aangenomen dat het vereiste van 'afgifte' in art. 7A:1791 BW in het bijzonder bij geldlening zeer ruim dient te worden geïnterpreteerd. Zie Asser/Van Schaick (nr. 39 met verdere verwijzingen), die betoogt dat volgens de definitie van de overeenkomst van geldlening de uitlener een som geld aan de lener moet verstrekken, en dat dit begrip niet alleen omvat chartale, girale of elektronische betaling van geld maar ook inbetalinggeving en verrekening en verder de veel voorkomende vorm van schuldvernieuwing waarbij een bestaande schuld wordt vervangen door een schuld uit geldlening. Verwezen wordt in dit verband ook naar Asser/Kleijn, Bijzondere Overeenkomsten, 5-IV, 1988 (de vorige druk van Asser/Van Schaick), nr. 113, waar wordt betoogd dat het mogelijk is iedere willekeurige schuld om te zetten in een schuld uit geldlening zonder dat het nodig is een geldbedrag heen en weer te schuiven. Zie ook: Ballendux, Geldlening, inflatie en goede trouw, diss. Tilburg, 1981, p. 6-7 en p. 33 e.v.; Pabbruwe, Verbruikleen, Serie Bijzondere Contracten, Deel 9, 1979, p. 23 en p. 28 e.v.; Pitlo, Het verbintenissenrecht, 1964, p. 501; vgl. ook Meijers, bespreking van HR 26 mei 1916, NJ 1916, p. 711 (Van der Plas/Hendriks) in WPNR 1917(2472), p. 228-229.

Ballendux vat het aldus samen: in het algemeen dient bij verbruikleen de afgifte van het geleende slechts zodanig te geschieden dat het gebruik dat partijen voor ogen staat wordt mogelijk gemaakt (a.w., p. 33). Het is dus heel goed denkbaar dat de geldsom in handen van een derde wordt gesteld, omtrent wie partijen dat zijn overeengekomen, terwijl de geldsom toch wordt geacht te zijn uitgeleend aan de lener ('voorschieten'); zie Pabbruwe, a.w., p. 23 en 29.

In het Ontwerp-Meijers wordt de overeenkomst van geldlening gedefinieerd als de overeenkomst waarbij de uitlener zich verbindt aan de lener een som geld te verstrekken, en de lener zich verbindt aan de uitlener een som geld terug te betalen (art. 7.2.1.1). In de toelichting wordt - onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van uw Raad van 26 mei 1916 - opgemerkt dat de verbintenis van de uitlener is omschreven als het verstrekken van een geldsom en niet als het geven of betalen, omdat de verstrekking ook kan geschieden door verrekening, door inbetalinggeving of doordat partijen overeenkomen dat een schuld van de lener aan de uitlener uit anderen hoofde wordt omgezet in een schuld uit geldlening tot een bepaald bedrag (Toelichting Ontwerp-Meijers, Boek 7, p. 884). Naar huidig recht is de overeenkomst waarbij de uitlener zich verbindt een geldsom ter beschikking te stellen, niet een overeenkomst van geldlening maar een overeenkomst tot geldlening.

8. Zoals de rechtbank - die vooropstelde dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of de zoon van de vader al dan niet een bedrag van f 111.800,- heeft geleend - heeft vastgesteld en het hof in rechtsoverweging 1 van zijn bestreden arrest als onbestreden heeft overgenomen, heeft de vader aan zijn vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: de zoon heeft van de vader een bedrag van f 111.800,- geleend en dit bedrag geïnvesteerd in [verweerster]; het geïnvesteerde bedrag bestaat uit oprichtingskosten en inrichtingskosten van [verweerster]; de vader heeft de lening opgezegd en het door hem geïnvesteerde/uitgeleende bedrag teruggevorderd. In de door middelonderdeel 1 genoemde passages uit de gedingstukken heeft de vader het volgende betoogd:

"De vader is op dat moment de zoon gaan helpen door voor de zoon, en zulks op basis van terugbetaling, materialen te verschaffen en werkzaamheden te laten verrichten." (alinea 5 van de conclusie van antwoord in oppositie);

"Het voorafgaande overziend kan dan ook tot geen andere conclusie worden gekomen dat uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de vader substantiële bedragen heeft betaald voor de zoon; dat deze betalingen zijn geschied ter financiering voor de nadien opgerichte onderneming van de zoon en onder de titel van geldlening." (alinea 18 van de conclusie van antwoord in oppositie)

"Voor het aanwezig zijn van een lening zijn voldoende argumenten en de rechtbank had op zijn minst, conform het dienaangaande gedane bewijsaanbod, [de vader] in de gelegenheid moeten stellen door middel van getuigen aan te tonen dat er wél sprake was van een lening, althans van het tijdelijk ter beschikking stellen van gelden welke gelden konden worden teruggevorderd." (memorie van grieven, toelichting op grief 3)

"Voor zover [de zoon] meent dat er sprake is van schenking, zal hij zulks hebben te bewijzen. [De vader] ontkent en betwist met nadruk dat er sprake is geweest van schenking en dat heeft ook nimmer in de intentie van partijen gelegen." (memorie van grieven, p. 2)

9. Tegen de achtergrond van het voorgaande, kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn klacht dat het hof ofwel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ofwel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ingeval het heeft geoordeeld dat van een overeenkomst van geldlening (volgens de feitenvaststelling de primaire grondslag van de vordering) en derhalve van een vordering tot terugbetaling uit hoofde van geldlening, slechts sprake kan zijn ingeval de vader daadwerkelijk aan de zoon een geldbedrag heeft verstrekt en dat van een geldlening geen sprake kan zijn ingeval de vader voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten, zodat in zoverre sprake was van het 'voorschieten van geld'. Indien al moet worden aangenomen dat het hof niet aldus heeft geoordeeld, dan heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de door de vader gegeven onderbouwing niet inhoudt dat sprake is geweest van enige vorm van verstrekken van geld in ruime zin, daaronder begrepen het 'voorschieten van geld'. Dat oordeel is evenwel onbegrijpelijk. Uit de door middelonderdeel 1 genoemde en hiervoor onder 8 geciteerde stellingen van de vader blijkt duidelijk dat de vader heeft gesteld dat hij voor de zoon op basis van terugbetaling materialen heeft aangeschaft en werkzaamheden heeft laten verrichten en dat hij substantiële bedragen heeft betaald voor de zoon, dat deze betalingen zijn geschied ter financiering voor de nadien opgerichte onderneming van de zoon en onder de titel van geldlening, kortom: dat de vader de zoon geld heeft voorgeschoten. Of die stelling juist is, of beter gezegd kan worden bewezen, is een andere vraag, die evenwel de stelplicht niet raakt en in cassatie thans niet aan de orde is. Daarbij teken ik aan dat het hof het vonnis van de rechtbank "met verbetering van gronden" heeft bekrachtigd, zodat niet ervan kan worden uitgegaan dat het hof de gronden heeft overgenomen waarop de rechtbank de vordering van de vader heeft verworpen, te weten dat het in beginsel ervoor moet worden gehouden dat het gaat om een inbreng van de moeder in [verweerster] en dat tussen de moeder en de zoon zal moeten worden afgerekend (zie de hiervoor onder 3 geciteerde rechtsoverweging 3.3 van het vonnis van de rechtbank van 24 september 2003).

10. Gelet op het voorgaande, slaagt ook de eerste klacht van middelonderdeel 3a en slaagt voorts middelonderdeel 4. Het arrest van het hof zal niet in stand kunnen blijven en verwijzing zal moeten volgen. Middelonderdeel 2 en de overige klachten van middelonderdeel 3a behoeven geen behandeling meer.

Middelonderdeel 3b dat klaagt over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van de vader, berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 2, en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is immers niet aan het bewijsaanbod voorbijgegaan (omdat het niet voldoende specifiek en/of terzake dienend zou zijn), doch het is - zoals het hof ook letterlijk uitspreekt - niet aan het bewijsaanbod toegekomen (omdat het de vordering onvoldoende onderbouwd achtte).

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden