HR, 28-03-2008, nr. C06/318HR

Nr. C06/318HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 18 jan. 2008

conclusie inzake

Intercontainer Interfrigo (ICF) S.C.

tegen

1. [Verweerster 1]

2. M.I.C. Operations B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. De partijen in deze procedure zijn gevestigd in resp. België en Nederland. Zij hebben met elkaar een overeenkomst gesloten in het kader van een project voor een treinverbinding voor vrachtvervoer tussen Amsterdam en Frankfurt. Inzet van de zaak is de vraag welk recht ingevolge de verwijzingsregeling van het EEG-Overeenkomstenverdrag (Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156), hierna: EVO, op deze overeenkomst van toepassing is.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van het bestreden arrest van het hof in verbinding met r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank).

(i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: ICF, is met thans verweersters in cassatie, hierna: [verweerster 1] en MIC of ook wel [verweerster] c.s., in het kader van een project voor een treinverbinding voor vrachtvervoer tussen Amsterdam en Frankfurt - in elk geval - het volgende overeengekomen:

- ICF stelde in opdracht van MIC wagons ter beschikking en verzorgde het vervoer van die wagons over spoor. ICF verwierf daartoe de benodigde materialen en diensten (locomotieven en gebruik van infrastructuur) van de spoorwegen NS Cargo en Deutsche Bundesbahn.

- MIC verhuurde de verkregen laadcapaciteit aan derden. MIC droeg zorg voor het gehele operationele traject van het vervoer.

(ii) Partijen hebben geen schriftelijke overeenkomst gesloten; wel hebben zij gedurende beperkte tijd uitvoering gegeven aan deze afspraken. Door ICF is aan MIC een schriftelijke conceptovereenkomst gezonden. Dit concept bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Draft contract

Concerning the operation of shuttle train services

Amsterdam Westpoint Terminal - Frankfurt Hoechst Terminal

Between:

[Verweerster 1] on behalf of Mega Intermodal Container (MIC) (...)

and

Intercontainer-Interfrigo s.c. (ICF) (...)

(...)

15. Applicable Law

This agreement is to be interpreted under Law of Belgium. (...)

16. ICF General Conditions Applicable to combined transport

Both parties entering into this Agreement do so under that they accept that the ICF General Conditions apply to transport made under this ageement. (...)"

(iii) De algemene voorwaarden van toepassing op het gecombineerd vervoer van ICF bevatten onder andere de volgende bepaling:

"Artikel 12: Slotbepalingen

§57 Deze algemene voorwaarden zijn onderworpen aan het Belgische recht. (...)"

(iv) Geen van partijen heeft de schriftelijke conceptovereenkomst ondertekend.

(v) Voortvloeiend uit de overeenkomst zijn door ICF op 27 november 1998 en 22 december 1998 facturen verzonden aan MIC voor een bedrag van Euro 107.512,50 resp. Euro 67.100,-. Het op 27 november 1998 gefactureerde bedrag is niet betaald. Het op 22 december 1998 gefactureerde bedrag is wel betaald door MIC. Over het gefactureerde bedrag is geen BTW in rekening gebracht, noch is BTW daarover betaald.

(vi) De factuur van 27 november ziet op diensten van ICF in de periode van 20 oktober 1998 tot 13 november 1998. De factuur van 22 december ziet op diensten van ICF in de periode van 16 november 1998 tot 21 december 1998.

(vii) ICF heeft MIC eerst op 7 september 2001 gesommeerd tot betaling van de factuur van 27 november 1998. Tot betaling van de BTW over de factuur van 22 december 1998 is eerst hangende deze procedure bij conclusie van repliek d.d. 15 oktober 2003 in eerste aanleg gesommeerd.

3. Bij exploot van 24 december 2002 heeft ICF [verweerster] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd (na wijziging van eis) [verweerster] c.s. te veroordelen tot betaling van het bedrag van de factuur van 27 november 1998, in hoofdsom groot Euro 107.512,50, en van de BTW ad Euro 11.742,50 over het bedrag van de factuur van 22 december 1998, in totaal derhalve Euro 119.255,-, vermeerderd met rente en kosten. ICF heeft haar vordering gebaseerd op de tussen haar en [verweerster] c.s. gesloten overeenkomst.

4. [Verweerster] c.s. hebben op verschillende gronden verweer gevoerd tegen de vordering van ICF. Zij hebben onder meer, stellende dat Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is, een beroep gedaan op verjaring van de vordering van ICF (art. 8:1711 BW). ICF heeft het beroep op verjaring bestreden. ICF stelt zich op het standpunt dat Belgisch recht op de overeenkomst van toepassing is. Naar Belgisch recht is de vordering niet verjaard.

5. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 januari 2004 Nederlands recht op de overeenkomst van partijen toepasselijk geoordeeld, het beroep op verjaring van [verweerster] c.s. gegrond geoordeeld, en ICF niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

6. Wat de vraag naar het toepasselijke recht betreft, overwoog de rechtbank - kort weergegeven - als volgt. De stelling van ICF dat partijen overeenkomstig art. 3 EVO een rechtskeuze voor het Belgische recht hebben gedaan, is onvoldoende feitelijk onderbouwd (r.o. 5.5). Derhalve dient het toepasselijke recht aan de hand van art. 4 EVO te worden bepaald (r.o. 5.7). De overeenkomst van partijen is, gelet op haar inhoud, aan te merken als een overeenkomst tot vervoer van goederen in de zin van art. 4 lid 4 EVO (r.o. 5.8). Ervan uitgaande dat als hoofdvestigingsplaats van ICF bij de overeenkomst België heeft te gelden, biedt art. 4 lid 4 EVO geen aanknopingspunt voor de bepaling van het toepasselijke recht, zodat het toepasselijke recht moet worden bepaald aan de hand van het in art. 4 lid 1 EVO weergegeven criterium (nauwste band-criterium). Naar het oordeel van de rechtbank is de overeenkomst van partijen het nauwste verbonden met Nederland, zodat Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is (r.o. 5.10).

7. ICF is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: het hof heeft bij arrest van 20 juli 2006 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

8. Ten aanzien van de vraag naar het op de overeenkomst van partijen toepasselijke recht kwam het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat Nederlands recht de overeenkomst beheerst.

9. De stelling van ICF dat krachtens rechtskeuze Belgisch recht op de overeenkomst van toepassing is, verwierp het hof op grond van de volgende overwegingen:

"4.7.2 In het onderhavige geval is de door ICF bedoelde rechtskeuze vervat in een concept-overeenkomst waarmee [verweerster] c.s. niet uitdrukkelijk hebben ingestemd. ICF heeft gesteld dat zij "eind augustus, begin september 1998" een kopie van de concept-overeenkomst aan [verweerster] c.s. heeft toegezonden en dat haar agent dat op 20 oktober 1998 nogmaals heeft gedaan. MIC heeft erkend het concept te hebben ontvangen, doch stelt dat zij "onmiddellijk aan ICF [heeft] medegedeeld dat zij de overeenkomst niet zou ondertekenen". Deze stelling is door ICF niet weersproken.

4.7.3 Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat (voldoende duidelijk blijkt dat) ICF en [verweerster] c.s. voor de toepasselijkheid van Belgisch recht op hun onderlinge verhouding hebben gekozen. ICF heeft niet in redelijkheid uit de verklaringen of gedragingen van [verweerster] c.s. mogen afleiden dat zij die rechtskeuze had gedaan, casu quo een aanbod ter zake van ICF had aanvaard. Hetgeen ICF in dit verband verder nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Ook hetgeen ICF heeft aangevoerd omtrent het Belgisch recht, aan de hand waarvan de geldigheid van de rechtskeuze zou moeten worden beoordeeld, maakt het vorenstaande niet anders. Ook naar Belgisch recht komt immers - aldus het door ICF overgelegde memo waarvan zij stelt dat het van "een Belgische advocaat" afkomstig is - een overeenkomst tot stand door "'consensualisme', het samentreffen van de wilsuitingen van de partijen". Uit de mededeling van MIC dat zij de overeenkomst niet zou ondertekenen, heeft ICF redelijkerwijs moeten afleiden dat MIC de inhoud niet onderschreef.

4.7.4 ICF heeft zich er voorts op beroepen dat haar algemene voorwaarden, die een keuze voor Belgisch recht inhouden, op haar overeenkomst met [verweerster] c.s. van toepassing zijn. Deze stelling moet worden verworpen, omdat zij onvoldoende is gemotiveerd tegenover de betwisting van toepasselijkheid door [verweerster] c.s. ICF heeft immers niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat [verweerster] c.s. die toepasselijkheid uitdrukkelijk hebben aanvaard. Voor het aannemen van een stilzwijgende aanvaarding doordat [verweerster] c.s. niet hebben geprotesteerd tegen de facturen van ICF, is geen grond, reeds omdat op de desbetreffende facturen, die in het geding zijn gebracht, geen toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden voorkomt. Ook de Bulletins de Remise, waarin de algemene voorwaarden van ICF toepasselijk worden verklaard, vormen geen grondslag voor het aannemen van een geldige rechtskeuze door [verweerster] c.s.. Gesteld noch gebleken is immers dat [verweerster] c.s. deze hebben ondertekend, of dat zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van ICF op hun onderlinge overeenkomst anderszins uitdrukkelijk hebben aanvaard, zoals wordt vereist door artikel 3 lid 1 EVO."

10. Ten aanzien van de vraag welk rechtsstelsel bij gebreke van een (rechtsgeldige) rechtskeuze op grond van art. 4 EVO op de overeenkomst van toepassing is, overwoog het hof onder meer:

"4.8.2 Volgens ICF ziet de overeenkomst tussen haar en [verweerster] c.s. niet op het vervoer van goederen. Zij stelt dat de overeenkomst, nu ICF als opdrachtnemer te gelden heeft als de kenmerkende prestant en zij haar statutaire vestigingsplaats te Brussel, België, heeft, alwaar zich ook haar hoofdbestuur bevindt, in gevolge artikel 4 lid 2 EVO het nauwst met België is verbonden. Dit leidt tot toepasselijkheid van het Belgische recht, aldus ICF.

4.8.3 In deze opvatting kan ICF niet worden gevolgd, zulks (reeds) om twee, zelfstandige, redenen. Ten eerste moet de overeenkomst wel degelijk worden beschouwd als een die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, als bedoeld in de laatste volzin van het vierde lid van artikel 4 EVO. ICF heeft zich immers verbonden om, zoals zij het in de toelichting op de tweede grief uitdrukt, "treinwagons ter beschikking te stellen en de benodigde medewerking van de spoorwegen te verzorgen. ICF moest instaan voor de organisatie van het spoorwegvervoer". Op grond hiervan en van de ten processe onbetwist aangevoerde feiten en omstandigheden moet worden geoordeeld dat deze activiteiten hoofdzakelijk het vervoer van goederen tot doel hadden, zij het dat ICF niet zelf als vervoerder in enge zin optrad, doch het feitelijk vervoer door, zoals zij dat verwoordt, "de spoorwegen" liet verzorgen. Ter zijde wordt opgemerkt dat ICF heeft betoogd dat haar algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing waren en dat deze algemene voorwaarden blijkens hun titel en inleiding, par. 2, van toepassing zijn op het door ICF uitgevoerde "gecombineerd vervoer".

4.8.4 Ten tweede moet worden geoordeeld dat, gezien het geheel der omstandigheden, de overeenkomst nauwer is verbonden met Nederland dan met België, zodat het rechtsvermoeden van artikel 4 lid 2 niet geldt. Tussen partijen staan immers als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist de navolgende feiten en omstandigheden vast:

a. [Verweerster] c.s. zijn Nederlandse vennootschappen, gevestigd en kantoorhoudende in Nederland.

b. ICF heeft zich bij het voorbereiden en uitvoeren van de overeenkomst laten vertegenwoordigen door haar agent Optimodal Nederland B.V., een Nederlandse vennootschap die kantoor houdt te Pernis.

c. Het vervoer vond plaats op het traject Amsterdam-Frankfurt (Duitsland).

d. De te vervoeren goederen werden te Amsterdam en Frankfurt geladen en gelost.

e. Het vervoer vond plaats door de spoorwegmaatschappijen NS Cargo te Nederland en het Duitse bedrijf Deutsche Bundesbahn.

In de overige feiten en omstandigheden zijn geen toereikende aanknopingspunten te vinden die moeten leiden tot de conclusie dat de overeenkomst nauwer met België verbonden is."

11. ICF is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit negen onderdelen opgebouwd middel. [Verweerster] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.

12. De onderdelen 1 t/m 4 van het middel keren zich tegen het oordeel van het hof inzake de vraag of, zoals ICF stelt, Belgisch recht krachtens rechtskeuze op de overeenkomst van partijen van toepassing is.

13. Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging van het hof - in r.o. 4.7.2 - dat MIC heeft erkend de schriftelijke concept-overeenkomst te hebben ontvangen, doch - onweersproken door ICF - heeft gesteld dat zij "onmiddellijk aan ICF [heeft] medegedeeld dat zij de overeenkomst niet zou ondertekenen". Volgens het onderdeel is deze overweging onbegrijpelijk nu ICF de juistheid van deze stelling bij pleidooi in appel (pleitnotities mr Spanjaard, § 18) heeft betwist.

14. Uit de gedingstukken blijkt dat ICF inderdaad bij pleidooi in appel t.a.p. de bewuste stelling van MIC heeft betwist. Dit was ook de eerste gelegenheid die ICF daartoe had, omdat MIC blijkens de gedingstukken de stelling pas heeft aangevoerd bij memorie van antwoord in appel (memorie van antwoord, onder 10). In dit licht is de bestreden overweging van het hof niet begrijpelijk, zodat onderdeel 1 gegrond is.

15. Dit heeft tot gevolg dat ook onderdeel 2, dat betoogt dat de overwegingen in r.o. 4.7.3 niet in stand kunnen blijven omdat deze overwegingen berusten op de met onderdeel 1 bestreden overweging, gegrond is.

16. Gelet op de feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, rijst evenwel de vraag of de onderdelen 1 en 2, hoewel gegrond, niettemin niet tot cassatie kunnen leiden wegens gebrek aan belang. Vaststaat dat geen van partijen de schriftelijke concept-overeenkomst, waarin een rechtskeuze voor het Belgische recht was opgenomen, heeft ondertekend en dat de overeenkomst welke ICF aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, mondeling is totstandgekomen. ICF heeft blijkens de gedingstukken niet gesteld dat partijen mondeling een rechtskeuze voor het Belgische recht zijn overeengekomen en heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat partijen, hoewel zij de schriftelijke conceptovereenkomst niet hebben getekend, het in ieder geval wel eens zijn geworden over de daarin opgenomen rechtskeuze voor het Belgische recht.

17. Ingevolge art. 3 lid 1 EVO moet een rechtskeuze uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. In het toelichtende rapport bij het EVO (rapport van de hand van M. Giuliano en P. Lagarde, PbEG C 282, 31/10/1980, blz. 1 e.v.; hierna: Rapport Giuliano/Lagarde) wordt met betrekking tot de mogelijkheid van een zgn. stilzwijgende rechtskeuze opgemerkt (blz. 17):

"Het verdrag biedt de rechter (...) de mogelijkheid om, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, vast te stellen dat partijen een echte rechtskeuze hebben gedaan, ook al is deze niet met zoveel woorden in de overeenkomst tot uitdrukking gebracht."

Voor het aannemen van een stilzwijgende rechtskeuze is derhalve vereist dat partijen daadwerkelijk een rechtskeuze hebben gewild; een veronderstelde rechtskeuze, dat wil zeggen een rechtskeuze die aan partijen kan worden toegedicht, zonder dat de werkelijke wil van partijen om hun overeenkomst aan een bepaald rechtsstelsel te onderwerpen kan worden vastgesteld, is niet voldoende. Vgl. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 2e dr. 2004, nr. 190, en Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., III. Internationaal privaatrecht, III.1 EVO, Art. 3, Aant. 2.1. (L.F.A. Steffens en A.P.M.J. Vonken), telkens met nadere gegevens. De eis dat de stilzwijgende rechtskeuze "voldoende duidelijk (moet) blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval" brengt mee dat vage aanwijzingen niet voldoende zijn om een stilzwijgende rechtskeuze aan te nemen; er moet sprake zijn van concrete, objectieve omstandigheden die met voldoende zekerheid duiden op een werkelijk gewilde rechtskeuze van partijen. Vgl. Strikwerda, a.w., nr. 191; R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 3e dr. 2007, blz. 20-22; Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., III. Internationaal privaatrecht, III.1 EVO, Art. 3, Aant. 2.3.1 (L.F.A. Steffens en A.P.M.J. Vonken)

18. Uit de gedingstukken blijkt niet dat CFI concrete, objectieve omstandigheden die met voldoende zekerheid erop duiden dat partijen werkelijk hebben gewild dat hun overeenkomst wordt beheerst door Belgisch recht, heeft gesteld. De enkele omstandigheid dat een rechtskeuze voor Belgisch recht was opgenomen in de conceptovereenkomst, is, zonder dat feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat ondanks het feit dat partijen de concept-overeenkomst niet hebben ondertekend zij niettemin daadwerkelijk hebben gewild aan die rechtskeuze gebonden te zijn, niet voldoende om een rechtsgeldige rechtskeuze als bedoeld in art. 3 lid 1 EVO aan te nemen.

19. Derhalve zal na vernietiging en verwijzing de verwijzingsrechter over de vraag of partijen stilzwijgend een rechtskeuze voor Belgisch recht hebben gedaan, niet anders kunnen oordelen dan het hof heeft beslist. De onderdelen 1 en 2, hoewel gegrond, moeten dan ook falen wegens gebrek aan belang.

20. Onderdeel 3 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.7.4 - dat de stelling van ICF dat haar algemene voorwaarden, die een keuze voor Belgisch recht inhouden, op haar overeenkomst met [verweerster] c.s. van toepassing zijn, moet worden verworpen, omdat zij onvoldoende is gemotiveerd tegenover de betwisting van toepasselijkheid door [verweerster] c.s., nu ICF niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat [verweerster] c.s. die toepasselijkheid uitdrukkelijk hebben aanvaard. Zie ik het goed, dan strekt het onderdeel ten betoge dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, in de eerste plaats omdat het hof heeft miskend dat de vraag of tussen partijen overeenstemming is totstandgekomen over de keuze van het toepasselijke recht op grond van art. 3 lid 4 jo. art. 8 lid 1 EVO wordt beheerst door het beweerdelijk gekozen recht, derhalve door Belgisch recht, en in de tweede plaats omdat het hof (derhalve) ten onrechte als maatstaf heeft aangelegd of sprake was van een uitdrukkelijke aanvaarding.

21. De laatstbedoelde klacht faalt reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 4.7.4 heeft het hof niet alleen onderzocht of [verweerster] c.s. uitdrukkelijk de algemene voorwaarden van ICF hebben aanvaard, maar ook of een stilzwijgende aanvaarding kan worden aangenomen.

22. De eerstbedoelde klacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft in r.o. 4.7.4 niet uitdrukkelijk aangegeven met toepassing van welk rechtsstelsel het tot het oordeel is gekomen dat voor het aannemen een (stilzwijgende) aanvaarding door [verweerster] c.s. van de algemene voorwaarden van ICF geen grond is. Aangenomen dient evenwel te worden dat het hof het Belgische recht heeft toegepast. In haar memorie van grieven heeft ICF een beroep gedaan op een memo van een Belgische advocaat waarin met betrekking tot de inhoud van het Belgische recht onder meer wordt gesteld (memorie van grieven, blz. 8):

"Ten aanzien van een handelaar levert de aanvaarding van een factuur eveneens het wettelijke bewijs op van het bestaan en het voorwerp van de overeenkomst, zoals die blijkt uit de vermelding van de factuur. Voor zover de aanvaarde factuur wordt geacht de trouwe weergave te zijn van de overeenkomst tussen partijen wordt algemeen aanvaard dat de bewijskracht van de factuur zich eveneens uitstrekt tot de algemene voorwaarden die zijn opgenomen in de factuur, zelfs indien deze het eerst voorkwamen in de factuur!"

Kennelijk in reactie op deze stelling - en dus onder het uitgangspunt van toepasselijkheid van het Belgische recht - heeft het hof in r.o. 4.7.4 overwogen:

"Voor het aannemen van een stilzwijgende aanvaarding doordat [verweerster] c.s. niet hebben geprotesteerd tegen de facturen van ICF, is geen grond, reeds omdat op de desbetreffende facturen, die in het geding zijn gebracht, geen toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden voorkomt."

Aangenomen dient derhalve te worden dat het hof Belgisch recht heeft toegepast, zodat ook de eerstbedoelde klacht van onderdeel 3 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

23. Onderdeel 4 van het middel bouwt rechtstreeks voort op de eerder aangevoerde onderdelen en zal het lot daarvan moeten delen.

24. De onderdelen 5 t/m 8 van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag welk recht op de overeenkomst van toepassing is, indien aangenomen moet worden dat partijen geen (rechtsgeldige) rechtskeuze in de zin van art. 3 EVO hebben gedaan.

25. Bij de beoordeling van deze onderdelen dient vooropgesteld te worden dat het oordeel van het hof dat in dat geval de overeenkomst wordt beheerst door het Nederlandse recht, berust op twee gronden, die ieder voor zich het oordeel van het hof zelfstandig kunnen dragen.

26. De eerste grond is weergegeven in r.o. 4.8.3 en komt op het volgende neer. Anders dan ICF heeft gesteld, moet de overeenkomst van partijen beschouwd worden als een die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, als bedoeld in de laatste volzin van art. 4 lid 4 EVO. Daaruit volgt, zo begrijp ik het oordeel van het hof, dat op de - in zoverre niet bestreden - gronden, genoemd in het vonnis van de rechtbank, Nederlands recht van toepassing is: waar geen sprake is van een relevante combinatie van de in art. 4 lid 4 EVO bedoelde aanknopingscriteria, wordt de overeenkomst ingevolge het uitgangspunt van art. 4 lid 1 EVO beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden, in dit geval Nederland, derhalve door Nederlands recht (r.o. 5.10 van het vonnis van de rechtbank).

27. De tweede grond is weergegeven in r.o. 4.8.4 en komt op het volgende neer. Indien met ICF zou moeten worden aangenomen dat de overeenkomst van partijen niet beschouwd kan worden als een die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, als bedoeld in de laatste volzin van art. 4 lid 4 EVO, en de overeenkomst daarom in beginsel bestreken wordt door art. 4 lid 2 EVO, geldt het in deze bepaling bedoelde rechtsvermoeden (Belgisch recht is als het recht van de vestigingsplaats van ICF als kenmerkende prestant van toepassing) niet, omdat uit de in r.o. 4.8.4 bedoelde omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Nederland, zodat ingevolge de uitzonderingsbepaling van de tweede zin van art. 4 lid 5 EVO het Nederlandse recht van toepassing is.

28. De onderdelen 5 en 6 van het middel betreffen de eerste grond en bestrijden het oordeel van het hof dat de overeenkomst van partijen beschouwd moet worden als een die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, als bedoeld in de laatste zin van art. 4 lid 4 EVO.

29. Ingevolge de derde zin van het vierde lid van art. 4 EVO wordt voor de toepassing van dit lid als overeenkomst van vervoer van goederen beschouwd

"de bevrachting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft".

Met betrekking tot de betekenis van deze, mede door het vierde lid bestreken categorie overeenkomsten, wordt in het Rapport Giuliano/Lagarde opgemerkt (blz. 25):

"In de derde zin van het vierde lid wordt benadrukt dat voor de toepassing van dit lid als overeenkomsten tot vervoer van goederen worden beschouwd de overeenkomsten tot bevrachting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft. Het vierde lid moet duidelijk maken dat bevrachtingsovereenkomsten als overeenkomsten tot vervoer van goederen moeten worden beschouwd voor zover zij dat vervoer tot onderwerp hebben."

30. Op grond hiervan lijkt te moeten worden aangenomen dat reisbevrachting wel door art. 4 lid 4 EVO wordt bestreken, maar dat andere soorten van bevrachting in beginsel buiten het bereik van art. 4 lid 4 EVO vallen, tenzij deze andere soorten van bevrachting tevens vervoer van goederen tot onderwerp hebben, in welk geval zij voor het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het vervoer van goederen door het vierde lid van art. 4 EVO worden bestreken. Zie over het toepassingsgebied van art. 4 lid 4 EVO W.E. Haak, WPNR 1980, nr. 5546, blz. 900. Zie ook J.C. Schultsz, The Concept of Characteristic Performance and the Effect of the E.E.C. Convention on Carriage of Goods, in: P.M. North (ed.), Contract Conflicts, 1982, blz. 185 e.v., blz. 191-192; H. Boonk, Zeerecht en IPR, 1998, blz. 191; Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., III. Internationaal privaatrecht, III.1 EVO, Art. 4, Aant. 6.3.2 (L.F.A. Steffens en A.P.M.J. Vonken).

31. De afbakening van de reikwijdte van art. 4 lid 4 EVO, zoals deze blijkt uit de tekst van de bepaling en de toelichting daarop in het Rapport Giuliano/Lagarde, roept enige vragen op. Voor zover in onze zaak van belang rijst in de eerste plaats de vraag hoe art. 4 lid 4 EVO moet worden toegepast indien sprake is van een andere soort van bevrachting dan reisbevrachting en de overeenkomst tevens vervoer van goederen tot onderwerp heeft. Vindt dan op de voet van de tweede zin van art. 4 lid 1 EVO dépeçage plaats in die zin dat het toepasselijk recht op het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het vervoer van goederen bepaald dient te worden aan de hand van art. 4 lid 4 EVO, terwijl het toepasselijk recht dat betrekking heeft op de bevrachting bepaald dient te worden aan de hand van art. 4 lid 2 EVO? In het verlengde hiervan doet zich de vraag voor aan de hand van welk van beide rechtsstelsels in dat geval een beroep op verjaring van op de overeenkomst gegronde rechtsvorderingen moet worden beoordeeld. Voorts laat zich de vraag stellen of deze gesplitste rechtsaanwijzing achterwege blijft (en het toepasselijk recht op alle onderdelen van de overeenkomst wordt vastgesteld aan de hand van art. 4 lid 4 EVO), indien het zwaartepunt van de overeenkomst ligt op het vervoer van goederen.

32. Het hof heeft zijn oordeel dat de overeenkomst van partijen moet worden beschouwd als een overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, gegrond op de overweging dat ICF zich heeft verbonden om treinwagons ter beschikking te stellen en de benodigde medewerking van de spoorwegen te verzorgen en moest instaan voor de organisatie van het spoorwegvervoer. Naar het oordeel van het hof moet op grond hiervan en van de ten processe onbetwist aangevoerde feiten en omstandigheden worden geoordeeld dat deze activiteiten hoofdzakelijk het vervoer van goederen tot doel hadden, zij het dat ICF niet zelf als vervoerder in enge zin optrad, doch het feitelijk vervoer door "de spoorwegen" liet verzorgen.

33. Onderdeel 5 betoogt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat overeenkomsten waarbij de terbeschikkingstelling van het vervoermiddel en de daarmee samenhangende regelingen de hoofdzaak vormen, niet kunnen worden aangemerkt als een overeenkomst tot vervoer van goederen als bedoeld in art, 4 lid 4 EVO en dus onder de werking van art. 4 lid 2 EVO vallen.

34. Het komt mij voor dat voor de beoordeling van onderdeel 5 een beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de uitlegging van art. 4 lid 4 EVO noodzakelijk is. Gegeven de door het hof vastgestelde inhoud en strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst, die zowel elementen van bevrachting (het ter beschikking stellen van treinwagons en het verzorgen van de - daartoe - benodigde medewerking van de spoorwegen) als elementen van expeditie c.q. vervoer van goederen (het instaan voor de organisatie van het spoorwegvervoer) omvat, is, gezien de tekst van en de toelichting op art. 4 lid 4 EVO, niet duidelijk of de overeenkomst van partijen geheel dan wel gedeeltelijk onder de werking van art. 4 lid 4 EVO valt en of, indien aangenomen moet worden dat alleen het onderdeel van de overeenkomst dat betrekking heeft op de expeditie c.q. het vervoer van goederen bestreken wordt door art. 4 lid 4 EVO, het aan de hand van deze bepaling als toepasselijke recht aangewezen recht van toepassing is op het beroep op verjaring, ook indien dit beroep een rechtsvordering betreft die mede berust op contractuele verplichtingen die de bevrachting betreffen.

35. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens te beslissen op onderdeel 5 (en het daarop voortbordurende onderdeel 6) van het middel de gerezen vragen van uitlegging van art. 4 lid 4 EVO op de voet van art. 2 van het op 1 augustus 2004 in werking getreden Protocol van 19 december 1988, Trb. 1989, 49, betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het EVO, naar dat hof verwijst.

36. Onderdeel 7 van het middel betreft de tweede grond waarop het hof tot het oordeel is gekomen dat, indien geen sprake is van een rechtsgeldige rechtskeuze, Nederlands recht de overeenkomst van partijen beheerst: gezien de omstandigheden is de overeenkomst nauwer verbonden met Nederland dan met België, zodat het rechtsvermoeden van art. 4 lid 2 EVO niet geldt. Het onderdeel betoogt met een beroep op HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 (Balenpers), dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof heeft miskend dat eerst dan van de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO behoort te worden afgeweken, indien gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft.

37. Het komt mij voor dat ook voor de beoordeling van onderdeel 7 een beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen noodzakelijk is, thans met betrekking tot de uitlegging van de uitzonderingsbepaling van de tweede zin van art. 4 lid 5 EVO. De Hoge Raad heeft in het door het onderdeel ingeroepen Balenpers-arrest bij de uitleg van de bedoelde uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO op eigen kompas moeten varen aangezien ten tijde van de uitspraak van het arrest het Protocol van 19 december 1988, Trb. 1989, 49, betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het EVO, nog niet in werking getreden was en de Hoge Raad derhalve geen prejudiciële vragen over de uitlegging van art. 4 lid 5 EVO aan het Hof van Justitie kon voorleggen.

38. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de in de literatuur en rechtspraak van de kring van bij het EVO aangesloten staten omstreden vraag naar de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling van de tweede zin van art. 4 lid 5 EVO geoordeeld dat eerst dan van de hoofdregel van art. 4 lid 2 EVO behoort te worden afgeweken indien, gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft.

39. De uitspraak van de Hoge Raad op dit voor de toepassing van art. 4 EVO essentiële punt is niet overal met instemming begroet. Als kritiek wordt geuit dat de Hoge Raad de bedoelde uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO te restrictief heeft uitgelegd. Zie daarover Th.M. de Boer, Een Hollandse kijk op het EEG-Overeenkomstenverdrag: het Balenpers-arrest, AA 1993, blz. 207 e.v.; R. Plender, The European Contracts Convention, 2nd Ed. by R. Plender & M. Wilderspin, 2001, blz. 119-126; Strikwerda, a.w., nrs. 220 en 221; Bertram & Kruisinga, a.w. blz. 37-38; Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., III. Internationaal privaatrecht, III.1 EVO, Art. 4, Aant. 7.2-7.4 (L.F.A. Steffens en A.P.M.J. Vonken). Het is derhalve geen "acte clair" dat bij de beoordeling van de door onderdeel 7 tegen het arrest van het hof aangevoerde klacht, de door de Hoge Raad in het Balenpers-arrest aangereikte maatstaf, beslissend moet worden geacht.

40. Het lijkt mij daarom ook op dit punt aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens te beslissen op onderdeel 7 van het middel, op de voet van art. 2 van het eerder genoemde Protocol van 19 december 1988 het Hof van Justitie verzoekt uitleg te geven aan de uitzonderingsregel van de tweede zin van art. 4 lid 5 EVO en aan het Hof van Justitie met name de vraag voorlegt wanneer de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid van art. 4 EVO niet gelden: pas indien de in deze leden bedoelde aanknopingscriteria geen reële aanknopingswaarden hebben of ook reeds indien sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land?

41. Op de onderdelen 8 en 9 van het middel kan eerst worden beslist, nadat het Hof van Justitie heeft beslist op de door de Hoge Raad te stellen vragen van uitlegging van het EVO.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 34 en 40 bedoelde vragen van uitlegging van resp. art. 4 lid 4 en 4 lid 5 EVO uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,