HR, 21-03-2008, nr. C06/284HR

C06/284HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 18 januari 2008

Conclusie inzake:

Stichting Administratiekantoor Westland Industries

tegen

ABN Amro Bank N.V.

Het hof heeft een beroep op rechtsverwerking en verweren van feitelijke aard met betrekking tot de incassering van aan een bank gecedeerde of nog te cederen vorderingen verworpen. De cassatiemiddelen komen daartegen op.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Bij inleidende dagvaarding van 9 december 1987 heeft de toenmalige Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., later opgegaan in ABN Amro Bank N.V. (hierna: de Bank), de Stichting Administratiekantoor Westland Industries (hierna: WI) gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. De Bank heeft betaling gevorderd van f 141.950,56 in hoofdsom, met nevenvorderingen. Aan haar vordering heeft de Bank ten grondslag gelegd:

- dat de Bank tot eind april 1974 krediet in rekening-courant heeft verstrekt aan [A] B.V. (hierna: [A]);

- dat [A] tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen al haar boekvorderingen aan de Bank heeft overgedragen;

- dat [A] op 6 juni 1974 in staat van faillissement is verklaard;

- dat tot zekerheid aan de Bank overgedragen vorderingen van [A] op debiteuren, tot een bedrag van in totaal f 141.950,56, zijn geïncasseerd door WI(1);

- dat dit geïncasseerde bedrag niet is afgedragen aan de Bank, hoewel de Bank als enige tot die vorderingen gerechtigd was;

- dat WI hierdoor onrechtmatig jegens de Bank heeft gehandeld en/of tot genoemd bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt en daarom tot schadevergoeding aan de Bank verplicht is.

1.2. WI heeft ten verwere een beroep gedaan op rechtsverwerking, omdat zij eerst in 1987 is aangesproken ter zake van een vordering uit 1974. WI heeft voorts bestreden dat zij onrechtmatig jegens de Bank heeft gehandeld of ongerechtvaardigd is verrijkt. Subsidiair heeft zij de gestelde schade betwist(2).

1.3. Bij tussenvonnis van 15 januari 1992 heeft de rechtbank het beroep van WI op rechtsverwerking verworpen (rov. 4.2 Rb). De rechtbank achtte voorshands voldoende aangetoond dat de vier vorderingen op debiteuren van [A], die tezamen het bedrag van f 141.950,56 vormen, in eigendom waren overgedragen aan de Bank (rov. 4.3 Rb) en dat dit bedrag is overgemaakt op een rekening van WI (rov. 4.4 Rb). Zij heeft WI toegelaten tot levering van tegenbewijs.

1.4. Bij vonnis van 15 februari 1995 heeft de rechtbank beslist dat ten aanzien van twee vorderingen (tezamen: f 22.102,14) het verlangde tegenbewijs is geleverd en dus niet is komen vaststaan dat deze aan de Bank waren gecedeerd. Ten aanzien van de beide andere vorderingen (tezamen: f 119.848,42) achtte de rechtbank het verlangde tegenbewijs niet geleverd (rov. 3.5 Rb). Nadat de rechtbank enkele andere verweren had verworpen heeft zij de vordering van de Bank in hoofdsom toegewezen tot f 119.848,42. Tot die andere verweren behoorde onder meer de stelling van WI dat op het door de Bank gevorderde bedrag in mindering moet worden gebracht de schadevergoeding van f 88.749,20, die WI en [betrokkene 1] krachtens een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 november 1984 ter zake van onrechtmatig handelen hebben moeten betalen aan de curatoren in het faillissement van [A] (rov. 6 Rb)(3).

1.5. WI heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Bank heeft van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld. De Bank heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd. Na het vonnis in eerste aanleg, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, heeft WI f 188.000,- aan de Bank voldaan. De Bank stelde in hoger beroep dat het betaalde bedrag weliswaar op haar vordering in mindering komt, maar dat daartegenover staat dat vóór het faillissement f 154.500,- is geïncasseerd bij debiteuren van [A] op andere vorderingen dan die, welke begrepen zijn in het toegewezen bedrag van f 141.950,56. Een bedrag van f 154.500,- is door [A] in drie tranches overgemaakt naar WI, die dit bedrag zou hebben aangewend voor de aankoop van onroerend goed. Daarmee heeft [A] volgens de Bank jegens haar wanprestatie gepleegd, aangezien ook die vorderingen op debiteuren door [A] tot zekerheid waren overgedragen aan de Bank. [A] was contractueel verplicht de incasso aan de Bank over te laten, althans de door haar geïncasseerde gelden onmiddellijk aan de Bank af te dragen. WI, die bewust van deze wanprestatie van [A] heeft geprofiteerd, althans ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van de Bank, is volgens de Bank tot schadevergoeding gehouden. Met inbegrip van de wettelijke rente over f 154.500,- vanaf 1974 tot 1996 komt de vordering van de Bank ruimschoots uit boven het aanvankelijk gevorderde bedrag. Vanwege de beperkte verhaalsmogelijkheden wilde de Bank haar vordering toch laten bij het oorspronkelijk gevorderde bedrag(4).

1.6. Bij arrest van 25 april 2006 heeft het hof WI niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het incidentele vonnis van 30 november 1988. Op het incidenteel appel van de Bank heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de vordering gedeeltelijk was afgewezen (nl. voor het bedrag van f 22.102,14). Opnieuw rechtdoende, heeft het hof WI alsnog veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan de Bank. Voor het overige heeft het hof de vonnissen bekrachtigd.

1.7. Met betrekking tot het in hoger beroep herhaalde verweer, dat de Bank haar vorderingsrecht had verwerkt, overwoog het hof:

"Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden verwerpt het hof dit verweer. Weliswaar is een groot aantal jaren verlopen tussen tussen de aan WI verweten handelingen en de aanvang van dit geding - waaraan overigens nog correspondentie vanaf januari 1986 vooraf is gegaan - maar in de tussenliggende periode zijn procedures tussen curatoren van [A] en WI en [betrokkene 1] (vanaf juni 1974 bestuurder van WI) gevoerd van september 1974 tot november 1984, waarvan de inzet grotendeels overeenkwam met die van de onderhavige zaak. Voorts is in de periode februari 1976 tot oktober 1980 in drie instanties tussen de curatoren en de Bank geprocedeerd, eveneens met als inzet de rechten op in 1974 geïncasseerde vorderingen van [A]. Terecht wijst de Bank erop dat [betrokkene 1] als getuige op 24 maart 1992 heeft verklaard deze hele zaak van binnen en van buiten te kennen. Niet alleen is het late aanvangstijdstip van de procedure gerechtvaardigd omdat pas in november 1984 vast was komen te staan dat de Bank in beginsel als vorderingsgerechtigd jegens WI was te beschouwen, ook is geen sprake van onredelijke benadeling van de positie van WI als schuldenaar. De grief faalt dan ook." (rov. 3.2)

1.8. Namens WI is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna WI heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Voor een goed begrip van de klachten schets ik kort de voorgeschiedenis.

2.1.1. Na het faillissement van [A] op 6 juni 1974 hebben de curatoren in dat faillissement zich op het standpunt gesteld dat, kort voor het faillissement, ten onrechte activa van [A] aan de boedel zijn onttrokken. Daarbij zouden WI, die kort tevoren was opgericht, [betrokkene 2], de bestuurder van WI, en, [betrokkene 1], de directeur van [A] die later tevens bestuurder van WI is geworden, een rol hebben gespeeld. Volgens de curatoren zouden, in opdracht van de directie, bij debiteuren van [A] geïncasseerde bedragen zijn terechtgekomen op een rekening van WI(5).

2.1.2. Te dezer zake hebben de curatoren tegen WI, [betrokkene 1] en anderen een vordering tot schadevergoeding ingesteld. Bij vonnis van 29 januari 1981 heeft de rechtbank vastgesteld dat zij onrechtmatig jegens de boedel hebben gehandeld en dat WI ongerechtvaardigd is verrijkt doordat activa van [A] zijn weggemaakt naar WI, waaronder het bij deze vier debiteuren geïncasseerde bedrag van in totaal f 141.950,56.

2.1.3. Op het hoger beroep van WI en [betrokkene 1] tegen die beslissing heeft het hof bij tussenarrest van 31 maart 1983(6) beslist dat de desbetreffende vorderingen van [A] (waaronder de vier debiteuren tot in totaal f 141.950,56) rechtsgeldig waren overgedragen aan de Bank. Daarmee viel het fundament weg onder de schadevordering van de curatoren: de desbetreffende vorderingsrechten behoorden niet toe aan [A], maar aan de Bank.

2.1.4. Deze beslissing hing samen met een in 1976 aangevangen procedure tussen enerzijds de curatoren in het faillissement van [A] en anderzijds de Bank. De curatoren vorderden, kort samengevat, een verklaring voor recht dat geen geldige cessie had plaatsgevonden en dat, wanneer WI en [betrokkene 1] in de eerstgenoemde procedure op vordering van de curatoren zouden worden veroordeeld tot schadevergoeding wegens het wegmaken van activa van [A], deze schadevergoeding niet aan de Bank, maar aan de curatoren toekomt. In reconventie vorderde de Bank een verklaring voor recht dat juist zij gerechtigd was tot de desbetreffende vorderingen. Na een beslissing in eerste aanleg d.d. 23 juni 1977, in hoger beroep d.d. 27 september 1979 en in cassatie (HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 2 m.nt. GJS) was het resultaat een verklaring voor recht, die erop neerkwam dat de Bank krachtens een geldige cessie gerechtigd was tot het incasseren van deze vorderingen op de debiteuren.

2.1.5. In het genoemde tussenarrest van 31 maart 1983 constateerde het hof dat de curatoren in hoger beroep een nieuwe grondslag aan hun vordering hadden toegevoegd: de boedel zou onrechtmatig zijn benadeeld doordat de Bank een vordering in het faillissement ter verificatie had ingediend die hoger was dan wanneer de bij de debiteuren geïncasseerde bedragen rechtstreeks bij de Bank zouden zijn terechtgekomen. Naar aanleiding van het verweer dat de boedel per saldo geen schade heeft geleden, heeft het hof nadere inlichtingen ingewonnen.

2.1.6. In het eindarrest van 29 november 1984 heeft het hof vastgesteld dat van de aan WI overgemaakte c.q. rechtstreeks op haar rekeningen gestorte bedragen (f 154.500,- plus f 141.950,56) een gedeelte van f 207.701,36 is gebruikt ten behoeve van betalingen aan crediteuren van [A], zodat de boedel van [A] tot dat bedrag per saldo niet is benadeeld. Aldus resteerde een bedrag van f 88.749,20. Dit bedrag heeft het hof, op de gewijzigde grondslag en na vernietiging van het vonnis van 29 januari 1981, aan de curatoren toegewezen.

2.2. Middel I richt zich tegen de verwerping van het beroep van WI op rechtsverwerking. Rechtsverwerking vindt in het verbintenissenrecht haar grondslag in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid(7). Een beroep op rechtsverwerking kan slechts slagen indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden(8). In HR 24 april 1998, NJ 1998, 621 werd overwogen:

"Uitgangspunt (...) is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708 onder 3.3.1). Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89 onder 3.3)".

Dat enkel tijdsverloop niet voldoende is om rechtsverwerking aan te nemen, kan worden beschouwd als vaste jurisprudentie(9).

2.3. De klacht houdt in dat de verwerping van het beroep van WI op rechtsverwerking hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot dit leerstuk, hetzij onbegrijpelijk is zonder nadere motivering. Ter onderbouwing van deze klacht heeft WI onder 1.1 - 1.11 de volgende argumenten aangevoerd:

(a) De Bank was in en sedert 1974 bekend met de gang van zaken en met de volgens haar aansprakelijk te houden personen, te weten WI en haar bestuurders. De Bank heeft tot 1986 gewacht met een schriftelijke aansprakelijkstelling van WI, te weten bij brief van 30 januari 1986. De gedingstukken laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de Bank tussen 1974 en 1986 niets heeft ondernomen waardoor voor WI kenbaar was dat de Bank te dezer zake zelfstandig (d.w.z.: los van de curatoren in het faillissement van [A]) een vordering op WI pretendeerde.

(b) Waar de Bank zichzelf vanaf 1974 als vorderingsgerechtigd jegens WI heeft beschouwd, doch heeft toegelaten of bevorderd dat de curatoren zich met de inning van het bedrag hebben belast, dient aldus zelfstandig haar positie in verband met het beroep op rechtsverwerking te worden beschouwd. Het hof heeft dit miskend.

(c) De door het hof vermelde procedures in de tussentijd, namelijk tussen de curatoren en WI respectievelijk tussen de curatoren en de Bank (zie onder 2.1 hiervoor), maken dit niet anders. De Bank heeft geen stuitingshandeling jegens WI verricht, noch anderszins aan WI kenbaar gemaakt dat zij te dezer zake een eigen vordering op WI pretendeerde. In die constellatie heeft te gelden dat WI erop mocht vertrouwen dat de Bank niet meer zelfstandig een vordering tegen WI zou instellen. De Bank heeft geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat WI dat vertrouwen niet mocht hebben. Tot zulke bijzondere omstandigheden kunnen in elk geval niet gerekend worden de door het hof vermelde procedures tussen de curatoren en WI, respectievelijk tussen de curatoren en de Bank.

(d) De door het hof vermelde omstandigheid dat pas in november 1984 is komen vaststaan dat de Bank in beginsel als vorderingsgerechtigd was te beschouwen, is volgens het middel niet beslissend: de Bank heeft van meet af aan zichzelf als de gerechtigde tot de vorderingen beschouwd en had haar aanspraak jegens WI eerder kenbaar kunnen maken.

(e) De opstelling van de Bank kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat de Bank het gerechtvaardigd vertrouwen bij WI heeft gewekt dat zij niet meer door de Bank zou worden aangesproken, gelet op de door de curatoren namens de gezamenlijke schuldeisers ingestelde vorderingen.

2.4. Uit hetgeen hiervoor in alinea 2.2 is betoogd volgt dat het tijdsverloop tussen 1974 en 1986 op zichzelf onvoldoende is voor een succesvol beroep op rechtsverwerking. De stelplicht van bijzondere omstandigheden, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend maakt, berust bij de schuldenaar, in dit geval bij WI. Daar waar het middelonderdeel uitgaat van een andere opvatting omtrent de stelplicht, is het gedoemd te falen.

2.5. In cassatie is geen concrete klacht gericht tegen het oordeel dat de positie van WI niet onredelijk is benadeeld of verzwaard. Het middel wenst het debat te verschuiven naar de vraag of bij WI het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de bank geen aanspraak tegen haar geldend zou maken. Het middel steunt kennelijk(10) op de gedachte dat de gestelde omstandigheid dat de curatoren in het faillissement van [A], met instemming, althans met medeweten van de bank, WI in rechte hebben aangesproken tot vergoeding van de schade die de boedel heeft geleden, al voldoende was om bij WI het gerechtvaardigde vertrouwen te wekken dat de bank zelf te dezer zake geen vordering meer zou instellen tegen WI.

2.6. Nog daargelaten dat een stelling met die inhoud niet in de gedingstukken van WI in de feitelijke instanties is aangetroffen - het middel vermeldt geen vindplaats in de stukken en het hof heeft de stellingen van WI blijkbaar anders gelezen (rov. 3.1) -, valt geen rechtsregel aan te wijzen die het hof ertoe noopte, op die grond een gerechtvaardigd vertrouwen van WI aan te nemen. Wanneer iemand die daartoe niet gerechtigd is de vordering van een ander heeft geïncasseerd, kan die ander daardoor schade lijden. De vordering die de curatoren in het faillissement van [A] in hun procedure tegen WI en [betrokkene 1] hadden ingesteld strekte, na wijziging van eis, tot vergoeding van de schade die de boedel volgens de curatoren zou hebben geleden door onrechtmatig handelen van WI en [betrokkene 1]. Weliswaar is er enig verband, in die zin dat wanneer de vordering van de Bank op [A] volledig zou zijn voldaan uit de door de curatoren ontvangen schadevergoeding, de Bank per saldo geen schade zou hebben geleden als gevolg van de schending van haar zekerheidsrecht. Het is, in zijn algemeenheid, niet voldoende om het hof te noodzaken tot de gevolgtrekking dat de Bank bij WI een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de Bank, onvoldaan, zelf geen vordering tegen WI zal instellen. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht stuiten hierop af.

2.7. Middel II heeft betrekking op rov. 4.5 en de daarop voortbouwende beslissingen. Het hof heeft in die overweging de eisvermeerdering in appel, waartegen WI zich niet heeft verzet, toegelaten. Het middel klaagt in de eerste plaats (onder 2.2) dat het hof op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden de vermeerdering van eis van de Bank heeft geaccepteerd.

2.8. Deze klacht stuit reeds af op de regel dat tegen een beslissing over de toelaatbaarheid van een vermeerdering van eis geen hogere voorziening openstaat(11). Bovendien bestrijdt het middel niet de vaststelling van het hof dat WI zich niet tegen de vermeerdering van eis heeft verzet. Voor zover de klacht inhoudt dat van een wezenlijke vermeerdering van eis geen sprake was, omdat de Bank geen hoger bedrag heeft gevorderd dan het - door de rechtbank en het hof tezamen toegewezen - bedrag van in totaal f 141.950,56 in hoofdsom, mist WI belang bij deze klacht, omdat het hof niet een hoger bedrag heeft toegewezen.

2.9. Het middel bevat onder 2.5 klachten over de rov. 5.3 - 5.5. In rov. 5.3 heeft het hof vastgesteld dat [A] contractueel jegens de Bank verplicht was tot het overdragen van de vorderingen die [A] op haar debiteuren had. In rov. 5.4 bespreekt het hof de vraag of, indien [A] deze verplichting jegens de Bank niet is nagekomen, WI zich aan een onrechtmatige daad jegens de Bank schuldig heeft gemaakt dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de Bank. Het hof is tot de slotsom gekomen dat WI inderdaad onrechtmatig tegenover de Bank heeft gehandeld. Een ongerechtvaardigde verrijking ten koste van de Bank is volgens het hof niet aangetoond (rov. 5.5). Met betrekking tot de aan WI overgemaakte gelden ad f 154.500,- achtte het hof het standpunt van de Bank, dat zij jegens WI tevens aanspraak kon maken op betaling van dit bedrag, onvoldoende onderbouwd (rov. 5.7).

2.10. Het middelonderdeel bestrijdt het oordeel (in rov. 5.3 en herhaald in rov. 5.4) dat [A] tot schadevergoeding gehouden is voor zover [A] activa, die zij aan de Bank had behoren over te dragen, niet aan de Bank heeft overgedragen. Volgens het middel zijn de betalingen, welke zijn ontvangen op niet aan de Bank overgedragen vorderingen van [A] op haar debiteuren, gaan behoren tot de faillissementsboedel van [A]. Waar volgens het middel vaststaat dat WI de boedel geheel heeft schadeloosgesteld, kan de Bank te dezer zake niet meer een schadeclaim instellen. Het middel bestrijdt tevens het oordeel (in rov. 5.5) dat de Bank met de betalingen (van WI) aan crediteuren van [A] respectievelijk aan de faillissementsboedel van [A] niets te maken heeft. Immers, met betrekking tot de (volgens het hof: ten onrechte) niet aan de Bank gecedeerde vorderingen, dus met betrekking tot het bedrag van f 154.500,-, behoorde de Bank tot de crediteuren in het faillissement. Het hof zou dit hebben miskend.

2.11. De klacht over rov. 5.3 gaat niet op: indien [A] zich contractueel jegens de Bank heeft verbonden om bepaalde activa tot zekerheid over te dragen aan de Bank en [A] dit heeft nagelaten, mag het hof tot het oordeel komen dat [A] wanprestatie heeft gepleegd jegens de Bank. De klacht over rov. 5.4 gaat om dezelfde reden niet op. De klacht over rov. 5.5 gaat eraan voorbij dat de rechtbank (voor f 119.848,42) en het hof (voor f 22.102,14) tezamen in hoofdsom niet méér hebben toegewezen dan het bedrag van f 141.950,56, dat de Bank aanvankelijk had gevorderd. Nu het hof met betrekking tot het in appel aan de orde gestelde bedrag van f 154.500,- de vordering van de Bank niet toewijsbaar achtte (zie rov. 5.7 en de afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde in het dictum), kon het hof onbesproken laten of de Bank met betrekking tot het bedrag van f 154.500,- behoorde tot de crediteuren in het faillissement van [A] en of, met betrekking tot het onrechtmatig handelen van WI ten aanzien van het bedrag van f 154.500,-, de toegebrachte schade reeds is vergoed met de betaling door WI aan de boedel c.q. aan de curatoren in het faillissement. WI mist daarom belang bij deze klacht. In elk geval mist de veronderstelling waarop deze klacht is gebaseerd feitelijke grondslag.

2.12. Voor zover het middel mede is gericht tegen rov. 7.2 en rov. 12, mist de klacht om dezelfde reden feitelijke grondslag. Nu de Bank in cassatie niet is opgekomen tegen het oordeel in rov. 5.7 en in het dictum, dat de in hoger beroep toegevoegde vordering van f 154.500,- in hoofdsom niet voor toewijzing vatbaar is, is de consequentie dat WI uit hoofde van het vonnis van 15 februari 1995 en het bestreden arrest in hoofdsom een bedrag van f 141.950,56 aan de Bank verschuldigd is, te vermeerderen met de toegewezen wettelijke rente en de proceskostenveroordeling. Indien en voor zover WI na het vonnis in eerste aanleg een gedeelte van haar schuld aan de Bank heeft betaald, dient daarmee rekening te worden gehouden bij de executie. De slotsom is dat middel II faalt.

2.13. Middel III heeft betrekking op het volgende. In haar achtste grief had WI aangevoerd dat de Bank ten onrechte voor de tweede maal een bedrag van f 88.749,20 van WI eist, aangezien WI of [betrokkene 1] dit bedrag reeds aan de curatoren in het faillissement van [A] heeft voldaan ter uitvoering van het arrest van 29 november 1984. Volgens WI hebben de curatoren het door hen ontvangen bedrag doorbetaald aan de Bank. De Bank heeft een en ander betwist. In rov. 10.2 heeft het hof deze grief verworpen. De algemene klacht houdt in dat de gronden in rov. 10.2 de verwerping van deze grief niet kunnen dragen(12).

2.14. Deze algemene klacht faalt, omdat de verwerping van de grief in rov. 10.2 berust op gronden die deze beslissing kunnen dragen. Deze houden in:

(i) Met de betaling (van f 88.749,20 in hoofdsom) aan de boedel van [A] is de door de Bank als gevolg van de onrechtmatige incasso's geleden schade niet ongedaan gemaakt, althans volgt dit onvoldoende uit hetgeen WI heeft aangevoerd.

(ii) Het bestaan van een incasso-opdracht van de Bank aan de curatoren m.b.t. de hier bedoelde betaling blijkt onvoldoende uit hetgeen WI heeft aangevoerd en aan producties heeft overgelegd, terwijl daaruit evenmin volgt dat de curatoren de betaling feitelijk als lasthebbers van de Bank in ontvangst hebben genomen.

(iii) Aannemelijk is bovendien dat het aan de boedel betaalde bedrag van f 88.749,20 juist geen betrekking heeft op de schade van f 141.950,56.

2.15. In de toelichting op het middel worden passages aangehaald uit de rechterlijke beslissingen in de eerdere procedures. WI betoogt in onderdeel 3.4 dat, nu de Bank in de onderhavige procedure die oordelen niet heeft bestreden, aan die rechterlijke beslissingen weliswaar niet formeel, maar wel materieel het gezag van gewijsde toekomt.

2.16. Van een gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv kan hier geen sprake zijn, reeds omdat die rechterlijke beslissingen niet zijn gegeven in een procedure tussen de Bank en WI. Voor analogische toepassing van art. 236 Rv is om dezelfde reden geen plaats. Voor zover WI hiermee wil zeggen dat die beslissingen, gelet op het ontbreken van tegenspraak van de Bank, ook in de onderhavige procedure tot uitgangspunt kunnen dienen bij de vaststelling van de feiten, levert dat op zichzelf nog geen grond op tot vernietiging van het bestreden arrest.

2.17. In de met elkaar samenhangende onderdelen 3.7 - 3.9 wordt betoogd dat in het oordeel van het hof op 29 november 1984, inhoudende dat van de door WI ontvangen gelden ten bedrage van f 154.500,- en f 141.950,56 een bedrag van f 207.701,36 aan de crediteuren van [A] ten goede is gekomen, zodat WI nog een schadevergoeding van f 88.749,20 aan de boedel van [A] verschuldigd is, besloten ligt dat de schade als gevolg van het incasseren door WI van het bedrag van f 141.950,56 reeds aan de boedel is vergoed: deels doordat die schade was begrepen in het bedrag van f 207.701,36, deels door de betaling - ingevolge de veroordeling op 29 november 1984 - aan de curatoren. Het middel bestrijdt hier dus het oordeel onder (iii).

2.18. In het oordeel van het hof ligt niet besloten dat de Bank reeds schadeloos was gesteld. De grondslag waarop de curatoren - met succes - een vordering tegen WI hebben ingesteld (een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [A]) was een andere dan de grondslag van de onderhavige vordering (een onrechtmatige daad wegens het incasseren van een aan de Bank gecedeerde vordering). Wanneer de curator in rechte een vordering instelt op grond van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement, bestaat inderdaad het gevaar van een dubbeltelling wanneer de opbrengst van de door de curator ingestelde vordering direct of indirect aan de gezamenlijke crediteuren ten goede komt(13); voor zover de Bank langs die weg is voldaan, neemt haar vordering op [A] en dientengevolge haar schade als gevolg van de schending van haar zekerheidsrecht dienovereenkomstig af. In de onderhavige zaak was echter betwist dat de schade van de Bank is afgenomen. Het middel gaat daar niet op in.

2.19. Het middel betoogt slechts dat uit een brief van de curator aan de rechter-commissaris in het faillissement d.d. 10 december 1987 blijkt dat het aldus ontvangen bedrag is betrokken in een algehele schikking tussen de curatoren en de Bank. Een cassatieprocedure is niet geëigend voor een onderzoek naar de feiten. Het betoog miskent de beperkingen die voortvloeien uit het bepaalde in art. 419 Rv. Deze klacht leidt daarom niet tot cassatie.

2.20. Onderdeel 3.10 bevat geen concrete klacht. Het stelt dat de vraag of de curatoren hebben gehandeld op basis van een incasso-opdracht dan wel als lasthebber van de Bank - deze stelling betreft dus het oordeel onder (ii) -, dient te worden beoordeeld vanuit de context van het geschil tussen de curatoren en de Bank over de vraag wie van beiden eigenaar was van de vorderingen op de debiteuren van [A]. Mijns inziens heeft het hof deze context niet miskend. De slotsom is dat ook middel III geen doel treft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie voor de samenstelling van het totaalbedrag van f 141.950,56: rov. 6.1 van het thans bestreden arrest.

2 WI heeft incidenteel gevorderd [betrokkene 1] in vrijwaring te mogen oproepen. Deze incidentele vordering is bij vonnis van 30 november 1988 afgewezen en behoeft verder geen bespreking.

3 Het arrest van 29 november 1984 is overgelegd als productie bij de incidentele conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident in eerste aanleg en nogmaals als prod. 5 bij CvR.

4 MvA in het principaal appel, tevens akte houdende vermeerdering van de grondslag van de eis, blz. 9 - 10. Dit standpunt heeft, achteraf bezien, verwarring in het debat ten processe veroorzaakt.

5 De Bank heeft haar visie op de feiten uitvoerig uiteengezet in de MvA, blz. 2 - 9.

6 Het tussenarrest is overgelegd als productie bij de incidentele conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident in eerste aanleg en nogmaals als prod. 4 bij CvR.

7 Zie over dit onderwerp met vermelding van verdere vindplaatsen: Asser-Hartkamp 4-II, 2004, nrs. 320-322; R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, 2007.

8 HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75. Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 69-70.

9 Zie nadien nog: HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445; HR 3 september 1999, NJ 1999, 734; HR 18 februari 2000, NJ 2000, 278; HR 1 februari 2002, NJ 2002, 120; HR 21 juni 2002, NJ 2002, 540; HR 11 juli 2003, NJ 2003, 551; HR 28 november 2003, NJ 2004, 328.

10 Zie ook de s.t. van de zijde van WI, blz. 4.

11 Zie art. 130 lid 2 in verbinding met art. 353 Rv; HR 12 mei 2006, NJ 2006, 293.

12 Zie de middelonderdelen 3.1 en 3.11.

13 Het onderhavige cassatiemiddel geeft geen aanleiding dit nader uit te werken. Geïnteresseerden in deze problematiek wordt gewezen op het preadvies van W.J.M. van Andel voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, i.h.b. blz. 22-26.