HR, 15-02-2008, nr. C06/114HR

Rolnr. C06/114HR

mr. L. Timmerman

Zitting 28 september 2007

Conclusie inzake:

De Gemeente Schiedam

(hierna: de gemeente)

Eiseres tot cassatie

tegen

Levago Projectontwikkeling B.V.

(hierna: Levago)

Verweerster in cassatie

1. Feiten en procesverloop

1.1 Bij tussenvonnis van 15 december 2004 heeft de rechtbank Rotterdam de vervroegde onteigening uitgesproken van de onroerende zaak kadastraal bekend als gemeente Schiedam, sectie [A] nummer [001], ter grootte van 0.16.80 ha (grondplannummer [002]), zijnde kantoor, magazijn, loodsen, erf, plaatselijk bekend als [a-straat 1 t/m 10] te [plaats]. Deze onroerende zaak behoorde in eigendom toe aan Levago. De rechtbank heeft het voorschot op de schadeloosstelling voor Levago bepaald op € 1.342.940,-- en drie deskundigen benoemd ter begroting van de aan Levago toekomende schadeloosstelling.

1.2 De deskundigen hebben hun definitieve rapport op 15 november 2005 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd alwaar het ter inzage heeft gelegen. De voorgeschreven mededelingen en kennisgevingen hebben plaatsgevonden. De terechtzitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2005.

1.3 De deskundigen hebben, met in achtneming van de bij gelegenheid van de pleidooien door hen, wat betreft de waarde van het onteigende, bijgestelde vierkante meterprijs van € 500,-- naar € 600,--, de totale schadeloosstelling uiteindelijk begroot op € 1.411.200,--. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

- waarde van het onteigende € 1.008.000,--

- derving grondexploitatie winst € 302.400,--

- derving bebouwingsexploitatie wins t€ 100.800,--

- kosten van wederbelegging nihil

- verrekening zakelijke lasten nihil

- belastingschade nihil

- renteverliezen nihil

1.4 De deskundigen hebben de waarde van het onteigende uiteindelijk begroot op € 1.008.000,--. De gemeente kan zich behoudens enkele kanttekeningen vinden in de begrote waarde van het onteigende.(1) Levago echter niet. Deze stelt zich op het standpunt dat de deskundigen bij de bepaling van de waarde van het onteigende ten onrechte niet de methodiek van de residuele grondwaarde (in casu de top down-methode) hebben gehanteerd. Volgens Levago wordt in het algemeen in een situatie waarin sprake is van een onteigend perceel dat juridisch en technisch bouwrijp is voor de realisatie van een appartementencomplex de residuele grondwaardemethode toegepast.(2)

1.5 De rechtbank heeft in haar vonnis van 15 februari 2006 vooropgesteld dat de deskundigen in beginsel vrij zijn in hun keuze voor een bepaalde waarderingsmethode en geen rechtsregel hen voorschrijft op welke wijze zij de waarde van een onteigend perceel dienen vast te stellen (rov. 2.5). De rechtbank heeft het oordeel van de deskundigen overgenomen dat er in casu op neerkomt dat de door Levago voorgestelde residuele grondwaarde methode moet worden afgewezen (rov. 2.6). De rechtbank heeft verder overwogen geen reden te zien om te twijfelen aan de juistheid van de door de onafhankelijke deskundigen, op basis van hun kennis, ervaring en intuïtief inzicht, begrote waarde van het onteigende. Haar is verder niet gebleken dat de deskundigen van onjuiste uitgangspunten zijn uitgegaan (rov. 2.7).

1.6 De deskundigen hebben de exploitatieschade uiteindelijk begroot op € 302.400,-- aan derving grondexploitatiewinst en € 100.800,-- aan derving bebouwingswinst. De gemeente heeft zich, onder verwijzing naar een aantal arresten van de Hoge Raad, op het standpunt gesteld dat er naast een vergoeding van de verwachtingswaarde van het onteigende geen plaats is voor een vergoeding van de exploitatieschade. Dit zou slechts anders zijn bij zelfrealisatie.(3) Levago acht de begrote exploitatieschade volstrekt onvoldoende. De gehanteerde percentages over de grondwaarde zijn onaanvaardbaar.

1.7 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2006 overwogen - met de deskundigen - van oordeel te zijn dat er in het onderhavige geval, de (door de gemeente) aangehaalde jurisprudentie ten spijt, voldoende grond is voor de vergoeding van door Levago gederfde grondexploitatiewinst en gederfde bebouwingsexploitatiewinst. Naar het oordeel van de rechtbank komt uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting genoegzaam naar voren dat Levago de ten tijde van de onteigening nog niet geconcretiseerde woningbouwplannen voor het onteigende zou hebben verwezenlijkt ingeval er geen onteigening zou hebben plaatgevonden en dat zij hieruit ook voordeel zou hebben getrokken (rov. 2.12).

1.8 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie gesteld van het vonnis van de rechtbank.(4) Levago heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens een incidenteel cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele casstieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna mr. Kamminga namens de gemeente nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het principale cassatieberoep

2.1 Het principale cassatieberoep bestaat uit één middel tot cassatie en richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.12) dat er in het onderhavige geval voldoende grond is voor de vergoeding van door Levago gederfde grondexploitatiewinst en gederfde bebouwingsexploitatiewinst naast de waarde van het onteigende.

2.2 Het cassatiemiddel betoogt dat de rechtbank de schadeloosstelling heeft vastgesteld in strijd met het bepaalde in art. 40 Ow omdat hiermee schadeposten zijn toegekend die niet zijn aan te merken als noodzakelijk en rechtstreeks het gevolg van de onteigening. Volgens het cassatiemiddel heeft de rechtbank miskend dat het aankomt op de toestand op het tijdstip van de onteigening en er geen grond bestaat voor vergoeding van gederfde voordelen die niet meer bestaan op het tijdstip van de onteigening. Betoogd wordt dat in casu het niet verwezenlijken van (ook ten tijde van onteigening) nog niet geconcretiseerde woningbouwplannen op het onteigende door Levago onmogelijk is geworden na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan TramPlus-Overschiestraat als gevolg van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 januari 2002, waarmee de bestemming ter plaatse van het onteigende - kort gezegd - trambaan werd, terwijl voordien bebouwing mogelijk zou zijn geweest krachtens het voorheen geldende bestemmingsplan. Daarmee is, volgens het cassatiemiddel, de niet-verwezenlijking van de destijds bestaande, nog niet geconcretiseerde woningbouwplannen van Levago niet terug te voeren op de onderhavige onteigening en daarmee niet aan te merken als noodzakelijk en rechtstreeks gevolg van onteigening, nu de verwezenlijking daarvan niet mogelijk was als gevolg van de sedert 2002 vigerende bestemming van - kort gezegd- trambaan. Verder betoogt het cassatiemiddel dat in casu het gegeven dat het een zogenaamde dwangbestemming betreft, die voor de bepaling van de waarde van het onteigende moet worden geëlimineerd (aan de hand van de Markus/Matser-doctrine), niet met zich mee brengt dat deze ook wordt c.q. zou moeten worden geëlimineerd in het kader van bepaling van bijkomende schaden en dat de bijkomenden schaden zouden moeten worden gewaardeerd aan de hand van de fictie van voortduring van de voorheen geldende bestemming en van de voor bestemmingswijziging bestaande feiten en omstandigheden tot het moment van onteigening.

2.3 Naar mijn mening slaagt zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er in het onderhavige geval, de aangehaalde jurisprudentie ten spijt, voldoende grond is voor de vergoeding van door Levago gederfde grondexploitatiewinst en gederfde bebouwingsexploitatiewinst (rov. 2.12). Als regel van onteigeningsrecht geldt dat een onteigende slechts dan aanspraak heeft op vergoeding van schade die hij lijdt doordat hij als gevolg van de onteigening een bepaalde bestemming voor bedrijfsmatige exploitatie van het onteigende niet meer kan realiseren, indien de omstandigheden dusdanig zijn dat zij aannemelijk maken dat de onteigende die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken (zelfrealisatie). Het antwoord op de vraag of er ten tijde van de onteigening concrete plannen van de onteigende voor de desbetreffende exploitatie bestaan, is daarbij een relevante factor, maar behoeft niet in alle gevallen de doorslag te geven.(5) Voor de vergoeding van exploitatieschade moet voldoende aannemelijk zijn dat, de onteigening weggedacht, de onteigende alsnog na overleg met de gemeente de bestemming zelfstandig hadden kunnen realiseren.(6) Deze regel hebben de deskundigen dan ook als uitgangspunt genomen bij de beantwoording van de vraag of Levago in casu aanspraak kan maken op vergoeding van exploitatieschade.(7) De deskundigen hebben deze vraag bevestigend beantwoord. De deskundigen hebben hiertoe overwogen dat Levago op het moment van onteigening nog geen concreet plan voor een woningbouwproject op het onteigende perceel voorhanden had, maar zij, als professionele projectontwikkelaar, wel serieuze voornemens had om op het onteigende een woningbouwplan te realiseren.(8) De rechtbank heeft dit oordeel van de deskundigen overgenomen en tot het hare gemaakt in rov. 2.12 van het bestreden vonnis.

2.4 Het oordeel van de deskundigen en de rechtbank (in rov. 2.12) dat voor de toekenning van een vergoeding voor geleden exploitatieschade voldoende is dat door deskundigen is vastgesteld dat Levago serieuze voornemens had om op het onteigende een woningbouwbouwplan te realiseren, gaat uit van een onjuiste toepassing van de regel in het arrest Staat/[...](9), welke regel deskundigen juist als uitgangspunt hebben genomen. Op grond van deze jurisprudentiële regel is het voor de aanspraak op een vergoeding voor exploitatieschade niet voldoende dat de onteigende serieuze voornemens had om tot zelfrealisatie over te gaan. De onteigende moet aannemelijk maken dat hij zonder de onteigening de bestemming van het onteigende zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken, het bestaan van concrete plannen voor de toekomstige exploitatie is hierbij een relevante (maar niet doorslaggevende) factor. In het onderhavige geval heeft Levago niet aannemelijk gemaakt, de onteigening weggedacht, in staat te zijn geweest tot zelfrealisatie over te gaan. De deskundigen hebben immers vastgesteld dat Levago geen concreet plan voor een woningbouwplan ten tijde van de onteigening voorhanden had. Verder hebben de deskundigen ook zelf vastgesteld dat onder het ten tijde van de onteigening vigerende bestemmingsplan het realiseren van een woningbouwproject niet mogelijk zou zijn geweest. Uit de overwegingen van de rechtbank in rov. 2.12 is op te maken dat de rechtbank zich bewust was van het feit dat de door de deskundigen aangehaalde jurisprudentie geen grond oplevert voor de toegekende exploitatieschade. De rechtbank heeft als volgt overwogen:

"De rechtbank is -wederom met de deskundigen- van oordeel dat er in dit geval, de aangehaalde jurisprudentie ten spijt, voldoende grond is voor de vergoeding van door Levago gederfde grondexploitatiewinst en gederfde bebouwingsexploitatiewinst."

De rechtbank heeft niet aangegeven waarom in het onderhavige geval, ondanks de eigen vaststelling dat er in casu geen sprake is van zelfrealisatie, voldoende grond bestaat voor de toekenning van een vergoeding voor exploitatieschade. Naar mijn mening is het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 hiermee dan ook onvoldoende gemotiveerd.

2.5 Het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 miskent bovendien dat voor de vergoeding van bijkomende schade vereist is dat de schade een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg moet zijn van de onteigening. Er moet een causaal verband bestaan tussen de schade en de onteigening. De schade die een gevolg is van andere door de overheid genomen maatregelen, zoals een bestemmingsplan, komt bij onteigening niet voor vergoeding in aanmerking.(10) In casu hebben de deskundigen vastgesteld dat Levago onder het ten tijde van de onteigening vigerende bestemmingsplan ("Tramplus-Overschiesestraat(11)) niet had kunnen overgaan tot het uitvoeren van een woningbouwproject. In het kader van de vaststelling van de waarde van het onteigende zijn de deskundigen, op grond van de eliminatieregel (zoals geformuleerd in de arresten Staat/Matser(12) en Staat/Markus(13) en gecodificeerd in art. 40c Ow(14)), uitgegaan van de fictie dat het bestemmingsplan voorafgaand aan het bestemmingsplan "Tramplus-Overschiesestraat" van toepassing is bij de waardebepaling van het onteigende perceel. Onder dit bestemmingsplan "Bebouwingsvoorschriften voor de Bebouwde Kom" van 8 augustus 1944 was het wel mogelijk geweest om een woningbouwproject te realiseren. Deskundigen hebben dan ook in dit kader geoordeeld dat, het huidige bestemmingsplan weggedacht, Levago redelijkerwijze planologische medewerking kon verwachten voor de realisatie van een woongebouw in één strook, direct langs de [a-straat] gesitueerd en omvattende een half verdiepte parkeergarage en daarboven 3 woonlagen(15). Deze fictie, in het leven geroepen door de toepassing van de eliminatieregel bij de waardebepaling van het onteigende, kan niet onverkort, en zonder nadere motivering, worden toegepast bij de beantwoording van de vraag of er sprake was exploitatieschade aan de zijde van Levago.(16) Naar mijn mening dient de rechtsklacht gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 dan ook te slagen.

Het incidentele cassatieberoep

2.6 Het incidentele cassatieberoep bestaat uit één cassatiemiddel dat onderverdeeld is in 3 onderdelen. Onderdeel I richt zich met 4 klachten tegen de door de deskundigen gehanteerde waarderingsmethode bij de vaststelling van de waarde van het onteigende (rov. 2.6). Onderdeel II richt zich met 2 klachten tegen de waardering door de deskundigen van de waarde van het onteigende (rov. 2.7). Onderdeel III richt zich met 3 klachten tegen de omvang van de door de rechtbank vastgestelde vergoeding voor exploitatieschade (rov. 2.12).

Onderdeel I

2.7 Onderdeel I richt zich met zowel rechtsklachten als motiveringsklachten tegen het volgende oordeel van de rechtbank in rov. 2.6:

"De deskundigen hebben in hun definitieve rapport en ter terechtzitting uitgebreid uiteengezet waarom volgens hen bij de waardering van het onteigende hantering van de methode van de residuele grondwaarde niet aangewezen is. De rechtbank kan zich met deze uiteenzetting verenigen en maakt deze tot de hare. Van een juridische en technisch bouwrijp zijn van het onteigende voor het door Levago beoogde appartementencomplex is de rechtbank niet danwel onvoldoende gebleken."

2.8 Subonderdeel I.A betoogt dat, voorzover het oordeel van de rechtbank in rov. 2.6 betrekking heeft op het complex van 27 appartementen dat de deskundigen als uitgangspunt hebben genomen in hun definitieve rapport van 15 november 2005, dat oordeel dat van een juridisch en technisch bouwrijp zijn van het onteigende voor dat complex onvoldoende is gebleken onjuist althans onbegrijpelijk in het licht van hetgeen deskundigen daarover met name op p. 20 van hun definitief rapport hebben opgemerkt.

2.9 De motiveringsklacht in subonderdeel I.A mist feitelijke grondslag. Uit de overweging van het hof in rov 2.6: "Van een juridisch en technisch bouwrijp zijn van het onteigende voor het door Levago beoogde appartementencomplex is de rechtbank niet dan wel onvoldoende gebleken." kan opgemaakt worden dat met appartementencomplex wordt gedoeld op het appartementencomplex bestaande uit 89 woningen in het ontwerp van [B] Architekten(17) en niet op het appartementencomplex bestaande uit 27 woningen waar de deskundigen van zijn uitgegaan in de waardebepaling van het onteigende.

2.10 Subonderdeel I.B bevat een motiveringsklacht gericht tegen de (impliciete) beslissing van de rechtbank (in rov. 2.6) om enerzijds een projectontwikkelaar aan te merken als de meest gerede koper van het onteigende en anderzijds ter bepaling van de prijs die deze meest gerede koper zou willen betalen niet de door die koper zelf gehanteerde residuele grondwaardebepaling te kiezen. Het subonderdeel betoogt dat deze beslissing van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is omdat de rechtbank, naar het subonderdeel betoogt, het oordeel van de deskundigen, dat de meest gerede gegadigde voor het perceel een projectontwikkelaar zal zijn (p. 21 van het rapport), heeft overgenomen terwijl Levago onbestreden heeft gesteld dat elk redelijk handelde ontwikkelaar zijn bod op de residuele grondwaarde zal baseren (p. 5 van de pleitnota).

2.11 De motiveringsklacht in subonderdeel I.B mist naar mijn mening feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in rov. 2.6 overwogen zich te verenigen met het oordeel van de deskundigen dat bij de waardering van het onteigende de hantering van de methode van de residuele grondwaarde niet is aangewezen. Hieruit is mijns inziens niet op te maken dat de rechtbank (impliciet) heeft beslist dat een projectontwikkelaar is aan te merken als de meest gerede koper van het onteigende, noch dat de rechtbank als onbestreden heeft aangenomen dat elk redelijk handelende ontwikkelaar zijn bod op de residuele grondwaarde zal baseren. De rechtbank heeft in rov. 2.5 overwogen dat de deskundigen in beginsel vrij zijn in hun keuze voor een bepaalde waarderingsmethode en geen rechtsregel hen voorschrijft op welke wijze zij de waarde van een onteigend perceel dienen vast te stellen. De keuze van de deskundigen voor een intuïtieve benadering van de waardebepaling in het onderhavige geval acht de rechtbank noch onjuist noch onredelijk (rov. 2.5). Met de afwijzing van de methode van de residuele grondwaarde door de deskundigen kan de rechtbank zich ook verenigen (rov. 2.7). Gezien de vrijheid die de deskundigen hebben bij de keuze voor een methode van waardebepaling is de toetsing van deze keuze door de rechtbank marginaal en kan niet gesteld worden dat de rechtbank elk stap binnen dit denkproces van de deskundigen dient te beoordelen(18). Ten overvloede dient hier nog opgemerkt te worden dat in cassatie niet kan worden vastgesteld dat Levago op p.5 van de pleitnota onbestreden heeft gesteld dat elke projectontwikkelaar zijn bod op de residuele grondwaarde zal baseren. De deskundigen hebben immers in hun notitie ten behoeve van de pleidooizitting van 16 december 2005 (op p. 3) opgemerkt dat zij in strijd met gemaakte afspraken geen concept-pleitnota van Levago hebben ontvangen voor de zitting van 16 december 2005. Tenslotte kan opgemerkt worden dat Levago geen belang in cassatie heeft bij de voorgestelde motiveringsklacht omdat de afwijzing van de residuele grondwaarde methode als grondslag voor de waardebepaling van het onteigende geen dragende overweging is voor beslissing van de rechtbank (in rov. 2.5) de deskundigen te volgen in hun keuze voor de intuïtieve benadering van de waardebepaling in combinatie met de beoordeling van vergelijkingsobjecten.

2.12 Subonderdeel I.C betoogt dat, voorzover de rechtbank haar afwijzing van de methode van de residuele grondwaarde in rov. 2.6 van het bestreden vonnis mede doet gronden op de principiële afwijzing van die methode door de deskundigen, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat, voorzover de rechtbank in rov. 2.6 het rechtsoordeel heeft willen uitspreken dat de waardering via de residuele grondwaarde op principiële gronden moet worden verworpen, deze opvatting onjuist is. Voorzover de rechtbank, zo betoogt het subonderdeel, uit de door de deskundigen aangehaalde jurisprudentie heeft afgeleid dat de methode van de residuele grondwaarde in het onderhavige geval minder voor de hand ligt, is dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd omdat de aangehaalde jurisprudentie betrekking heeft op relevant verschillende situaties.

2.13 Ook de klachten in subonderdeel I.C kunnen naar mijn mening niet slagen. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, voorzover het uitgaat van de stelling dat de rechtbank in rov. 2.6 het rechtsoordeel heeft willen uitspreken dat de waardering via residuele grondwaarde op principiële gronden moet worden verworpen. In de overwegingen van de rechtbank in rov. 2.6 kan geen aanwijzing voor deze conclusie worden gevonden. De rechtbank heeft in rov. 2.6 slechts ten overvloede, in het onderhavige geval, de afwijzing door de deskundigen van de residuele grondwaarde methode overgenomen, na in rov. 2.5 al geoordeeld te hebben zich te kunnen verenigen met de keuze van de deskundigen voor de intuïtieve waardebepaling in combinatie met de beoordeling van vergelijkingsobjecten. In zoverre missen ook de klachten in subonderdeel I.C belang in cassatie.

2.14 Subonderdeel I.D betoogt dat, voorzover de rechtbank in rov. 2.6 haar verwerping van de methode van residuele grondwaarde in het onderhavige geval mede heeft gebaseerd op de concrete bezwaren die de deskundigen naar voren hebben gebracht, dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gezien het feit dat Levago deze concrete bezwaren van de deskundigen gemotiveerd heeft bestreden.

2.15 Ook de motiveringsklacht in subonderdeel I.D mist naar mijn mening belang in cassatie voorzover deze klacht zich richt tegen de overweging (ten overvloede) van de rechtbank dat de methode van residuele grondwaarde niet de aangewezen methode is in het onderhavige geval.

Onderdeel II

2.16 Onderdeel II richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.7) geen reden te zien tot twijfel aan de juistheid van de door de onafhankelijke deskundigen, op basis van hun kennis, ervaring en intuïtief inzicht, begrote waarde van het onteigende.

2.17 Subonderdeel II.A betoogt dat, voor zover de rechtbank in rov. 2.7 van oordeel zou zijn dat een intuïtieve benadering vrijstelling geeft van nadenken over elementen die mede de waarde bepalen en waarover de onteigende partij concrete, onderbouwde stellingen heeft betrokken en stukken heeft overgelegd, dat oordeel onjuist is. Naar het subonderdeel betoogt ontslaat een waardering via intuïtie niet van de plicht om acht te slaan op de door de onteigende aangevoerde waardebepalende elementen.

2.18 De klacht in subonderdeel II.A mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van de rechtbank in rov. 2.7 kan niet opgemaakt worden dat de rechtbank van oordeel is dat de keuze voor een intuïtieve benadering van de waardebepaling de deskundigen ontslaat van de plicht om acht te slaan en te responderen op de door de onteigende gemotiveerd aangevoerde waardebepalende elementen. De overweging van de rechtbank in rov. 2.6 met betrekking tot de afwijzing door deskundigen van de door Levago voorgestelde methode van de residuele grondwaarde, nadat de rechtbank in rov. 2.5 de keuze van de deskundigen voor de intuïtieve waardebepaling in combinatie met de beoordeling van vergelijkingsobjecten had beoordeeld, geeft aan dat de rechtbank van oordeel is dat ook bij keuze voor een intuïtieve waardebepaling de deskundigen acht horen te slaan op de door de onteigende aangedragen argumenten voor een andere waardebepaling.

2.19 Subonderdeel II.B betoogt dat, voorzover de rechtbank zich wel rekenschap heeft gegeven van hetgeen in de voorgaande klacht door Levago is verdedigd, desalniettemin de wijze van onderbouwing van de waardering door deskundigen -en daarmee door de rechtbank- ontoelaatbaar onduidelijk is. Naar het subonderdeel betoogt is de onderbouwing van de waardering door deskundigen onvoldoende in het licht van de stellingen die Levago heeft aangevoerd ter motivering van de stelling dat in casu had moet worden gewaardeerd tegen residuele grondwaarde.

2.20 De motiveringsklacht in subonderdeel II.B kan naar mijn mening niet slagen omdat deze gericht is tegen feitelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de waardebepaling door de deskundigen. Deze feitelijke oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid getoetst worden.(19)

Onderdeel III

2.21 Onderdeel III richt zich met een motiveringsklacht (onderverdeeld in 3 subonderdelen) tegen het onderstaande oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 met betrekking tot de omvang van de door de deskundigen vastgestelde vergoeding wegens gederfde grondexploitatiewinst en bebouwingsexploitatiewinst:

"Gelet op de vele ongewisheden ter zake van wat, de onteigening weggedacht, op het onteigende redelijkerwijs qua omvang en uitvoering gebouwd had mogen en kunnen worden, hebben de deskundigen bij hun begroting van de exploitatieschade in redelijkheid kunnen relateren aan de grondwaarde. De ter zake gehanteerde percentages acht de rechtbank, mede gelet op de kennis, de ervaring en het intuïtief inzicht van de deskundigen, onjuist noch onredelijk."

Betoogd wordt dat het oordeel van de rechtbank dat de deskundigen in redelijkheid de begroting van de exploitatieschade hebben kunnen relateren aan de grondwaarde, onbegrijpelijk gemotiveerd is. In subonderdeel A wordt betoogd dat onduidelijk is wat de rechtbank bedoeld met de "vele ongewisheden". Subonderdeel B betoogt dat überhaupt onbegrijpelijk is dat de rechtbank van oordeel is dat er sprake zou zijn van "ongewisheden" gezien het oordeel van de rechtbank in rov. 2.7 dat, de onteigening weggedacht, op het onteigende een halfverdiepte garage met daarboven 27 appartementen in drie bouwlagen gerealiseerd had kunnen worden. Subonderdeel C betoogt dat zonder verdere motivering onbegrijpelijk is waarom de rechtbank van oordeel is dat het bestaan van de "vele ongewisheden" ertoe leidt dat de grondexploitatiewinst en bebouwingsexploitatiewinst moeten worden berekend in functie van de grondwaarde.

2.22 Gezien de klachten in het principale cassatieberoep gericht tegen de toekenning van exploitatieschade door de rechtbank in rov. 2.12 naar mening dienen te slagen, en er in casu geen grond is voor de toekenning van exploitatieschade aan Levago, heeft Levago geen belang in cassatie bij de behandeling van de klachten in het incidentele beroep gericht tegen de omvang van de door de rechtbank toegekende exploitatieschade.

3. Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie punt 7 van de pleitnotitie van mr. P.S. Kamminga ten behoeve van de zitting van 16 december 2005.

2 Zie p. 2 van de pleitnotitie van mr. N.S. Commijs ten behoeve van de zitting van 16 december 2005.

3 Zie punt 20 van de pleitnotitie van mr. P.S. Kamminga ten behoeve van de zitting van 16 december 2005.

4 De verklaring in de zin van art. 52 lid en 3 Ow is afgelegd op 27 februari 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 april 2006.

5 Zie bijv. HR 1 november 2002, NJ 2003, 536, m.nt. PCEvW en Telders, nieuw voor oud, nr. 551.

6 Zie HR 26 maart 2004, NJ 2004, 296.

7 Zie p. 23 van het deskundigenrapport d.d. 15 november 2005.

8 Zie p. 23 van het deskundigenrapport d.d. 15 november 2005.

9 HR 1 november 2002, NJ 2003, 536, m.nt. PCEvW.

10 Zie bijv. Losbladige Kluwer Onteigening, Bijzonder deel II.III p. 102.

11 Vastgesteld door de Raad van de gemeente Schiedam op 8 februari 1999, goedgekeurd door het College van Gedeputeerden Staten van de Provincie Zuid Holland op 2 november 1999, onherroepelijk geworden na uitspraak van de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 januari 2002.

12 HR 22 november 1978, NJO 1979, 1.

13 HR 18 juni 1980, NJO 1980, 7.

14 Zie bijv. Losbladige Kluwer Onteigening, Bijzonder deel II.III p. 103 e.v.

15 Zie p. 18 t/m 22 van het Deskundigenrapport.

16 Zie bijv. punt 19 e.v. van de conclusie van A-G Huydecoper in HR 31 maart 2006, NJ 2006, 655.

17 Zie p. 23 van het deskundigenrapport.

18 Zie bijv. HR 10 januari 1979, NJO 1980, 4.

19 Zie HR 10 januari 1979, NJO 1980, 4.