HR, 21-12-2007, nr. R07/052HR

Zaaknr. R07/052HR

Mr. Huydecoper

Parket, 26 oktober 2007

Conclusie inzake

[De vrouw]

verzoekster tot cassatie

tegen

[De man]

verweerder in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Het gaat in deze zaak om de alimentatie die de verweerder in cassatie, [de man], in het kader van de tussen partijen plaatsgevonden echtscheiding, zou moeten betalen aan de verzoekster tot cassatie, [de vrouw].

In maart 2005 heeft [de vrouw] een verzoek tot echtscheiding ingediend. Partijen waren in 1981 getrouwd. Er zijn twee jong-meerderjarige kinderen, voor wie de partijen nog lasten voor hun rekening nemen.

Behalve echtscheiding en een voorziening met betrekking tot de echtelijke woning, verzocht [de vrouw] een alimentatie van € 3.400,- per maand, uitgaande van een netto-inkomen van [de man] van ruim € 6.000,- per maand.

2. De rechtbank kwam in de eerste aanleg tot vaststelling van de behoefte aan de kant van [de vrouw] op € 2.300, - bruto dan wel € 2.000,-(2) netto per maand. Aan de hand van berekeningen voor de draagkracht van [de man], stelde de rechtbank de alimentatie vast op € 2.094,- (bruto) per maand(3). De rechtbank overwoog daarbij dat het [de vrouw] te verwijten is dat zij geen (volledige) uitkering ontvangt(4).

3. [De man] liet hoger beroep instellen(5). Hij maakte onder meer bezwaar tegen het feit dat de rechtbank bij de bepaling van de behoefte van [de vrouw] geen gewicht had toegekend aan de omstandigheid dat aan [de vrouw] te verwijten zou zijn dat zij niet voor een volledige uitkering (ingevolge de WAO dan wel de WW) in aanmerking kwam, en daardoor een bedrag van ongeveer € 600,- per maand zou mislopen.

4. Namens [de vrouw] werd in appel verweer gevoerd. Bij het verweerschrift werd geen bezwaar ingebracht tegen de overweging van de rechtbank betreffende het aan [de vrouw] verwijtbaar zijn dat geen (volledige) uitkering werd ontvangen. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel en blijkens rov. 4 van de in cassatie bestreden beschikking is dat bij die gelegenheid (alsnog) wél gebeurd. Van de kant van [de man] is echter tegen het laattijdig inbrengen van dit argument bezwaar gemaakt. Het hof heeft dat bezwaar gehonoreerd.

5. In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof gevolg gegeven aan het hiervóór kort omschreven argument van [de man], betreffende het aan [de vrouw] te maken verwijt dat zij geen uitkering ontving (tot een bedrag van € 600,- per maand). Rekening houdend met het fiscale regime van [de vrouw]s woonland (België) kwam het hof tot een behoefte, aan de kant van [de vrouw], van € 1.267,- per maand. Aangezien de draagkracht van [de man] betaling van dit bedrag zonder meer toeliet, stelde het hof de alimentatie daarop vast.

6. Namens [de vrouw] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(6). [De man] heeft een verweerschrift laten indienen.

Bespreking van de cassatiemiddelen

7. Er zijn vijf middelen, aangeduid met nrs. I - V. Vóór deze middelen bevindt zich in het cassatierekest een betoog dat ertoe strekt dat [de vrouw] weerspreekt dat haar zou mogen worden verweten dat zij "er niet alles aan zou hebben gedaan om zoveel mogelijk uitkering(en) te verwerven".

Ik meen dat dit betoog niet als klacht tegen de beschikking van het hof - en dus als "extra" cassatiemiddel - bedoeld is. Volledigheidshalve merk ik op dat een klacht van deze strekking niet zou opgaan: of aan [de vrouw] verwijt mag worden gemaakt zoals door rechtbank en hof is aangenomen, moet worden vastgesteld aan de hand van (feitelijke) beoordeling van de toedracht waar het verwijt op wordt gebaseerd. In cassatie kan een onderzoek hiernaar niet plaatsvinden(7). Een motiveringsklacht - die eventueel voor beoordeling in cassatie in aanmerking zou komen - wordt niet aangevoerd.

8. Middel I gaat ervan uit dat het hof bij zijn beslissing gewicht zou hebben toegekend aan de in de bestreden beschikking vastgestelde(8) omstandigheid, dat [de vrouw] heeft laten weten dat zij niet wenste deel te nemen aan forensische mediation.

Er is echter niets dat er op wijst dat het hof aan dit gegeven enige betekenis voor de van hem gevraagde beslissing heeft toegekend(9). De klacht stuit dus af op gebrek aan feitelijke grondslag.

9. Middel II klaagt, als ik het goed begrijp, dat het hof aan het (vergeefs) aanvoeren van de daar aangeduide "incidentele grief" betekenis, in het nadeel van [de vrouw], zou hebben gegeven. Ook voor die gedachte ontbreekt echter deugdelijke grond. Het lijdt voor mij geen enkele twijfel, dat het hof dit niet heeft gedaan.

Misschien beoogt dit middel te klagen, dat ten onrechte het onder de benaming "incidentele grief" bedoelde argument niet is onderzocht (omdat het hof het bezwaar tegen dat argument van de kant van [de man] als gegrond beoordeelde). Als dat inderdaad de strekking van de klacht is, moet die worden afgewezen omdat niet wordt aangegeven waarom de bedoelde beslissing als onjuist (of als onvoldoende gemotiveerd?) wordt aangemerkt. De klacht voldoet in dit opzicht niet aan de in art. 426a lid 2 Rv tot uitdrukking komende maatstaf.

10. Ter vermijding van mogelijk misverstand wil ik intussen opmerken dat het oordeel van het hof dat hier "in beeld" komt, mij niet in alle opzichten gelukkig toeschijnt.

[De vrouw] had in de appelprocedure het standpunt betrokken dat zij zich met de uitkomst van de beslissing in de eerste aanleg kon verenigen. Zij verzocht in het verweerschrift dan ook niet-ontvankelijkverklaring van [de man] in zijn hoger beroep, althans ontzegging daarvan.

Onder die omstandigheden behoefde [de vrouw], als zij - voor het geval de grieven van [de man] toch in enig opzicht als gegrond zouden worden aangemerkt - overwegingen uit de beslissing van de eerste aanleg aan de orde wilde stellen, geen incidenteel appel in te stellen(10).

11. Daarnaast geldt in procedures die uitsluitend de vaststelling van alimentatie betreffen - en in de appelfase betrof het hier zo'n procedure - dat met het oog op de mogelijkheid van wijziging van alimentatie, méér ruimte bestaat voor het aanvoeren van nadere feiten (zelfs wanneer die inhoudelijk neerkomen op een "nieuwe grief"), dan in de "gewone" procesgang het geval is(11).

Het hof lijkt ervan te zijn uitgegaan dat hier wel incidenteel beroep noodzakelijk zou zijn geweest; en dat bij gebreke van een toegelaten incidenteel appel er slechts beperkte ruimte bestond voor het toelaten van nieuwe argumenten tegen de in de eerste aanleg gegeven overwegingen. In die beide opzichten, schijnt de benadering van het hof mij minder juist.

12. Misschien moet men de door het hof gebruikte woordkeus echter niet letterlijk opvatten, en heeft het hof (slechts) tot uitdrukking willen brengen dat (her)openen van het debat over de onderhavige kwestie - die in het appelrekest van de kant van [de man] expliciet aan de orde was gesteld, terwijl [de vrouw] het desbetreffende oordeel van de rechtbank niet eerder had weersproken - bij de mondelinge behandeling in appel, moest worden aangemerkt als strijdig met de goede procesorde. Ook wanneer men 's hofs oordeel op deze manier leest, kan men zich echter afvragen of dat aan de in dit opzicht geldende motiveringseis voldoet(12).

Ik veroorloof mij daar niet dieper op in te gaan, nu het middel - volgens mij - niet over dit aspect klaagt.

13. Middel III bevat, meen ik, een aantal verschillende klachten.

Ten eerste wordt geklaagd dat het hof niet (of nauwelijks) zou hebben gemotiveerd waarom van de vaststelling van de rechtbank werd afgeweken.

Die klacht lijkt mij ongegrond: het hof geeft in de rov. 8 en 9 alleszins duidelijk aan dat het één van de namens [de man] aangevoerde grieven als gegrond beoordeelt (en waarom dat het geval is); en hoe de gegrond bevonden grief leidt tot herziening van het door de rechtbank vastgestelde bedrag.

Men kan zich redenen voorstellen waarom men het met dit oordeel van het hof, of met de daaraan ten grondslag gelegde gedachtegang, niet eens is - zie ook alinea's 17 t/m 20 hierna; maar men kan niet zeggen dat het hof dit oordeel niet of nauwelijks heeft gemotiveerd.

14. Ten tweede wordt geklaagd dat het hof geen rekening zou hebben gehouden met redelijkheid en billijkheid en met (handhaving van) de welstand van partijen tijdens het huwelijk.

Die klacht mist doel, (reeds) omdat in het debat ten overstaan van het hof geen argumenten waren aangevoerd die tot een onderzoek naar de genoemde gegevens verplichtten, en omdat het zich aan de hand van de ten processe gebleken gegevens ook (bepaald) niet opdringt dat deze gegevens nader onderzoek verdienden.

15. Ik ga voorbij aan de mededelingen die dit middel bevat over bijzonderheden die zich bij de mondelinge behandeling zouden hebben afgespeeld, en beschouwingen over wat [de vrouw] als uitkomst van het geding in appel verwachtte of redelijk had gevonden. Deze mededelingen etc. leveren geen klacht tegen de beslissing van het hof op; en althans kunnen zij geen grond opleveren voor vernietiging van het oordeel van het hof.

16. Tenslotte wordt geklaagd dat onbegrijpelijk zou zijn hoe het hof heeft kunnen oordelen dat [de vrouw] een extra "verdiencapaciteit" heeft van € 600,- per maand. Ik meen echter dat dit in het geheel niet onbegrijpelijk is. Het hof geeft immers in rov. 9 aan dat het de in de eerste aanleg gegeven beslissing zo leest, dat de rechtbank het bestaan van deze "verdiencapaciteit" zou hebben vastgesteld(13); en dat het, nu tegen dit oordeel geen tijdig ingebracht bezwaar is opgeworpen, zich gehouden achtte van hetzelfde uit te gaan.

Ook hier geldt: men kan het met dit oordeel en met de gedachte waar het op berust misschien oneens zijn, maar men kan niet staande houden dat daar geen begrijpelijke motivering aan ten grondslag ligt.

17. Ik veroorloof mij nu een zijsprongetje.

Bij de beoordeling van de draagkracht van een alimentatieplichtige wordt rekening gehouden met de middelen waarover deze beschikt, en met middelen waarover hij in redelijkheid de beschikking zou kunnen krijgen.

Wanneer de betrokkene door eigen gedragingen een vermindering van inkomen heeft teweeggebracht, kan dat gegeven, onder omstandigheden, bij de draagkrachtbepaling buiten beschouwing worden gelaten. Blijkens HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB, rov. 3.3 bestaat die mogelijkheid als de betrokkene redelijkerwijs opnieuw het oorspronkelijke inkomen kan verwerven en de alimentatiegerechtigde dit ook van hem kan vergen. Overigens - dus als herstel van het oorspronkelijke inkomen "er niet in zit" - hangt het van de omstandigheden af of de inkomensvermindering bij de beoordeling van de draagkracht geheel of gedeeltelijk mag worden "weggedacht". Van - aanzienlijk - belang is daarbij of de betrokkene uit hoofde van zijn verhouding tot de alimentatiegerechtigde, zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid(14).

18. Bij de beoordeling van draagkracht is het enkele feit dat een alimentatieplichtige "verwijtbaar" middelen heeft prijs gegeven, dus weliswaar relevant, maar op zichzelf niet doorslaggevend als het er om gaat of dit gegeven bij de draagkrachtbepaling wordt "meegenomen" dan wel "weggedacht".

En hoe zit dat dan met de alimentatiegerechtigde, en de invloed van "misgelopen" middelen aan de kant van de alimentatiegerechtigde, bij de bepaling van de behoefte aan diens zijde? In HR 24 april 1998, NJ 1998, 603, houdt rov. 3.4 voor dat geval een overweging in, die ik als het spiegelbeeld aanmerk van wat zo'n drie maanden eerder voor de alimentatieplichtige was aangenomen(15).

19. Die uitkomst spreekt ook in hoge mate aan: alimentatiegerechtigde en alimentatieplichtige staan tot elkaar in een rechtsverhouding die meebrengt dat met de redelijke belangen van de ander (terdege) rekening moet worden gehouden. De daaruit voortvloeiende verplichtingen zouden aan de kant van de alimentatiegerechtigde niet aanmerkelijk "strenger" moeten zijn, dan aan de kant van de alimentatieplichtige (of omgekeerd).

20. (Ook) waar het de behoefte van de alimentatiegerechtigde betreft, lijkt mij het (enkele) feit dat aan deze enig verwijt kan worden gemaakt over dat er kansen op inkomsten/middelen niet (goed) zijn benut, dan (volstrekt) onvoldoende om te dienen als de (enige) grond voor het oordeel, dat het misgelopen inkomen volledig op de behoefte in mindering mag worden gebracht(16).

Men kan zich afvragen of de beslissing die op rov. 9 van de bestreden beschikking berust, niet van een andere, en daarmee van een volgens mij onjuiste benadering blijk geeft(17). Die vraag kan overigens onbeantwoord blijven. Ik meen namelijk dat de hier besproken kwesties door het middel niet aan de orde worden gesteld. Vandaar dat ik dit een "zijsprong" heb genoemd. Het leek mij niettemin goed, daar even aandacht voor te vragen.

21. Middel IV klaagt over de ingangsdatum van de door het hof vastgestelde alimentatie (die meebrengt dat [de vrouw] het tussen de beslissing van de rechtbank en die van het hof ontvangene, gedeeltelijk aan [de man] zou moeten terugbetalen).

Het gaat in deze zaak niet om een wijziging van een op een eerdere (contractuele of rechterlijke) vaststelling berustende alimentatie, maar om een andere beoordeling, in hoger beroep, van een in eerste aanleg vastgestelde alimentatieverplichting. De Hoge Raad heeft bij herhaling geoordeeld dat de motiveringseis die aan de beslissing omtrent de ingangsdatum in het eerstbedoelde geval wél wordt gesteld gesteld(18), voor het tweede geval niet van toepassing is(19).

Aanhouden van de datum die voor de oorspronkelijke (in appel dus gewijzigd vastgestelde) alimentatie gold, ligt hier in uitgesproken mate voor de hand, zeker wanneer in het partijdebat voor de appelrechter niets over de wenselijkheid of noodzaak van een andere ingangsdatum te berde is gebracht(20). Als de appelrechter dienovereenkomstig beslist, is nadere motivering van dat oordeel dan ook niet nodig.

22. Middel V, het laatste middel, voert aan dat verdere argumenten van draagkracht en behoefte "zonder beoordeling gelaten" zijn.

Wat de behoefte betreft ziet deze klacht eraan voorbij, dat er geen verdere argumenten waren aangevoerd. Het middel vermeldt dan ook niet, waar in de stukken die argumenten te vinden zouden zijn of wat zij inhielden (en schiet daarmee tekort ten opzichte van de uit art. 426a lid 2 Rv naar voren komende maatstaf).

Wat betreft de draagkracht stuit de klacht er op af, dat het hof in rov. 10 heeft vastgesteld dat de draagkracht al, voor een als onbestreden vaststaand gedeelte, voldoende was om een uitkering te rechtvaardigen die geheel aan de door het hof vastgestelde behoefte tegemoet kwam. Dan heeft verder onderzoek van de draagkracht inderdaad geen zin, en missen partijen daarbij belang. Alle detailkwesties die dit middel in het verlengde van de algemene klacht aansnijdt, doen om dezelfde reden niet ter zake.

23. Zo kom ik ertoe, alle klachten uit het cassatierekest als niet-doeltreffend te beoordelen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In de beschikkingen van rechtbank en hof uit dit dossier bevindt zich, anders dan meestal het geval is, geen samenvatting van de relevante feiten. Die moeten dus uit verschillende plaatsen in het dossier worden "verzameld". In cassatie zijn overigens slechts enkele feiten, die bovendien een overzichtelijk beeld opleveren, aan de orde.

2 Zie daarover o.a. rov. 7 en 8 van de in cassatie bestreden beschikking.

3 Nadat de echtelijke woning zou zijn verkocht. Voor de periode daarvóór werd een lagere alimentatie vastgesteld.

4 Zij zou haar raadsman hebben moeten aanspreken op een onzorgvuldige begeleiding van de procedure; en zij zou niet hebben geprobeerd, een werkloosheidsuitkering te krijgen.

5 Er is ook gevraagd om herstel van (een veronderstelde fout in) de beschikking van de rechtbank. Dat verzoek is afgewezen. Dit speelt in cassatie geen rol.

6 De beschikking van het hof is van 20 december 2006. Het cassatierekest is op 7 maart 2007 per fax ingediend (terwijl op 9 maart een "officieel" exemplaar van het rekest is ingekomen).

7 Daarnaast speelt nog de vraag in hoeverre het hof de vrijheid had om van de desbetreffende vaststelling van de rechtbank af te wijken. Ik maak daarover een opmerking in alinea 10.

8 In de zesde volle alinea onder "Procesverloop in hoger beroep".

9 Omstandigheden waaronder aan een dergelijk gegeven wél gewicht zou mogen worden toegekend, laten zich ook niet zo makkelijk denken. Dat geeft nader accent aan de constatering dat er geen aanwijzingen zijn, dat het hof dit toch zou hebben gedaan.

10 O.a. HR 24 maart 2007, NJ 2007, 115 nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.1 - 3.3.2; HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675, rov. 3.3; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Mollema, art. 332, aant. 17 en 19; Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 143 en 219.

11 HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104, rov. 3.6.

12 Zie daarvoor bijvoorbeeld HR 20 januari 2006, RvdW 2006, 115, rov. 3.5; HR 23 september 2005, NJ 2006, 471, rov. 3.4 en 3.5; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 29. Zie ook Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006, nr. 4.3.6.10.

13 In het licht van de overweging van de rechtbank - in aansluiting op haar overweging betreffende het verwijtbaar "mislopen" van uitkeringen - dat zij, rechtbank "...in redelijkheid met een netto door de vrouw te genereren inkomen van € 600,- per maand rekening (zal) zouden.", lijkt de door het hof aan de beslissing van de rechtbank gegeven uitleg mij ook niet ongerijmd.

14 Zie ook Asser-De Boer, 2006, nr. 625a; zie aldaar ook subalinea h voor de in zo'n geval aan te nemen motiveringsplicht.

15 Beide uitspraken verwijzen overigens naar oudere rechtspraak van de Hoge Raad.

16 De andere opvatting zou tot vergaande consequenties (kunnen) leiden: van vele alimentatiegerechtigden kan op verdedigbare gronden worden beweerd dat die zich harder hadden kunnen inspannen om, al-dan-niet op termijn, in eigen onderhoud te (gaan) voorzien, en dat dus enig - licht - verwijt in dat opzicht, niet misplaatst is. Wanneer op grond van zo'n verwijt de gehoudenheid tot alimentatiebetaling (serieus) zou kunnen worden aangevochten, zou het aangezicht van dit rechtsgebied vermoedelijk ingrijpend veranderen.

17 Mogelijk heeft het hof langs een andere lijn geredeneerd, en bijvoorbeeld in aanmerking genomen dat [de vrouw] in staat moet worden geacht, het misgelopen inkomen alsnog - op redelijke termijn - te verwerven. Op die gedachtegang is misschien ook kritiek mogelijk; maar nader onderzoek daarnaar zou (al te) ver buiten de orde van het huidige cassatiegeding voeren.

18 O.a. HR 22 september 2006, RvdW 2006, 876, rov. 3.4.

19 O.a. HR 17 september 2004, NJ 2005, 226, rov. 4.3.2 en alinea 12 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense; HR 10 september 2004, NJ 2005, 225 m.nt. SW, rov. 3.6.2 en alinea's 3.13 - 3.14 van de conclusie van

A - G Verkade.

20 Dat laatste was in de hier te beoordelen zaak het geval.