HR, 12-10-2007, nr. R07/050HR

Rekestnummer: R07/050HR

Mr. Wuisman

Parket, 10 augustus 2007

CONCLUSIE inzake:

[De man],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

tegen

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. F.M. Ruitenbeek-Bart

De voorliggende zaak heeft betrekking op de vaststelling van de alimentatie ten behoeve van het minderjarige kind van partijen. Hierna wordt verzoeker tot cassatie aangeduid met 'de man' en verweerster in cassatie met 'de vrouw'.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten((1)) worden uitgegaan:

(i) Partijen zijn op 24 augustus 1984 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Uit dat huwelijk is op [geboortedatum] 1990 de minderjarige [het kind] geboren. Het huwelijk is geëindigd door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van 13 oktober 2004.

(ii) [Het kind] woont bij zijn moeder (geboren op [geboortedatum] 1959) in het verband van een éénoudergezin.

(iii) De man (geboren op [geboortedatum] 1957) is alleenstaand en woont bij zijn moeder. Hij drijft een eenmanszaak die zich bezig houdt met trouwservice en vervoer. Over de jaren 2003, 2004 en 2005 heeft de onderneming verliezen geleden van € 13.101,- respectievelijk € 33.145,- en € 19.214,-.

1.2 Bij een op 29 april 2005 bij de rechtbank Amsterdam binnengekomen verzoekschrift heeft de vrouw verzocht te bepalen dat de man voor een bedrag van € 300,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen, zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind]. De man heeft dit verzoek bestreden op de grond, kort gezegd, dat zijn onderneming verliesgevend is en hij daardoor de draagkracht mist om de verlangde alimentatie te voldoen.

1.3 Bij beschikking van 8 februari 2006 heeft de rechtbank Amsterdam beslist dat de man een alimentatie van € 300,- per maand ten behoeve van [het kind] dient te betalen. Daarbij neemt de rechtbank onder meer in aanmerking dat de man in staat moet worden geacht om een zodanig inkomen te verwerven dat hij de gevraagde bijdrage voor [het kind] kan voldoen.

1.4 De man komt in appel en stelt wederom onvoldoende draagkracht voor het betalen van alimentatie te hebben. De vrouw betwist dit laatste opnieuw door onder meer er op te wijzen dat de man meer inkomsten kan verwerven niet alleen buiten zijn onderneming maar ook binnen zijn onderneming door rationalisering van de bedrijfsvoering (zoals snijden in de kosten)((2)). Het hof Amsterdam bekrachtigt bij beschikking van 7 december 2006 de beslissing van de rechtbank. In rov. 4.3 oordeelt het hof, kort samengevat, dat de man door verkoop van een of meer tot zijn onderneming horende auto's en door zijn bedrijfsactiviteiten meer naar taxivervoer te verleggen meer liquiditeiten en inkomsten uit zijn bedrijf kan halen ten behoeve van de voldoening van kinderalimentatie. Het hof acht de man gehouden en ook in staat om zijn bedrijf zo in te richten dat hij de door de rechtbank vastgestelde bijdrage voor [het kind] kan voldoen.

1.5 Op 7 maart 2007 is bij de griffie van de Hoge Raad het verzoekschrift binnengekomen waarmee de man in cassatie komt van de beschikking van het hof. De vrouw heeft verweer tegen de door de man aangevoerde cassatieklachten doen voeren en tot verwerping van het cassatieberoep doen concluderen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel is tegen rov. 4.3 uit de beschikking van het hof gericht. In hetgeen sub 3.3 t/m 3.8 van het cassatiemiddel wordt aangevoerd, zijn drie klachten te onderkennen:

1. Bij de bepaling van de draagkracht van de man mag in de beschouwing worden betrokken enkel het feitelijk bedrijfsresultaat en niet hetgeen tot de activa en passiva van het bedrijf behoort (sub 3.3, 3.4 en 3.5)

2. Het zelfstandig ondernemerschap van de man brengt mee dat het aan hem is om de wijze van bedrijfsvoering te bepalen (sub 3.3). De rechter in familiezaken mag niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten. (sub 3.7). Het was niet aan het hof om te bepalen hoe de man binnen de uitgavensfeer in de kosten kan schuiven of om te bepalen dat de man zijn bedrijfsactiviteiten meer naar het taxivervoer zou kunnen verleggen (sub 3.7). Het hof had de bedrijfsvoering van de man alleen mogen toetsen op de voet 'dat geen redelijk denkend ondernemer aldus zou hebben gehandeld' (sub 3.7).

3. De opmerking in rov. 4.3: " (...), nu hij (de man) ter terechtzitting in hoger beroep zelf heeft verklaard dat zijn omzet groeit en dat hij momenteel de meeste omzet genereert uit taxiritten van en naar Schiphol", is niet in het proces-verbaal van die zitting terug te vinden, zodat onduidelijk is waarop het hof doelt of waarop het hof zich ter zake baseert.

2.2 Ingevolge artikel 1:404 BW is de man verplicht naar draagkracht in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] te voorzien. Tegen de hoogte van het gevorderde bedrag (€ 300,- per maand) is niet aangevoerd, dat een dergelijke bijdrage niet voor de verzorging en opvoeding van [het kind] nodig zou zijn. Er is alleen verweer gevoerd op de voet dat de man niet bij machte is in de kosten van de verzorging en opvoeding van [het kind] bij te dragen.

2.3 Met betrekking tot de draagplicht van een alimentatieplichtige wordt algemeen aanvaard dat het voor de bepaling van de draagplicht niet slechts aan komt op wat de alimentatieplichtige feitelijk aan inkomsten heeft maar ook op wat hij geacht kan worden redelijkerwijs aan inkomen in de naaste toekomst te verwerven((3)). Dit laatste kan betrekking hebben op inkomsten uit andere arbeid maar ook op meer inkomsten uit arbeid die al verricht wordt. Dit betekent dat de eerste klacht op een te absoluut, in het recht geen steun vindend uitgangspunt stoelt en om die reden gedoemd is te falen.

2.4 Ook de tweede klacht slaagt niet.

2.4.1 Het hof is niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten in die zin dat het hof aan de man het gebod heeft gegeven om zijn bedrijf op een bepaalde wijze te gaan uitvoeren. Het hof heeft geconstateerd dat er voor de man bij een zekere aanpassing van de bedrijfsvoering ruimte is voor het genereren van meer inkomsten en daarin aanleiding gevonden om te oordelen dat er geen aanleiding bestaat om de man bij gebreke van voldoende draagkracht niet gehouden te achten om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind]. Indien de man inderdaad redelijkerwijs meer inkomsten uit zijn bedrijf kan halen, strookt 's hofs oordeel met de onder 2.3 genoemde regel dat tot de draagkracht van de alimentatieplichtige mede gerekend kunnen worden de inkomsten die hij geacht kan worden redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven.

2.4.2 Bij de beoordeling of een alimentatieplichtige meer inkomsten uit zijn onderneming kan halen met het oog op de nakoming van een alimentatieverplichting, zal de alimentatierechter op zichzelf in aanmerking hebben te nemen dat aan de alimentatieplichtige ondernemer een zekere ruimte moet worden gelaten om naar eigen inzicht te bepalen hoe hij zijn bedrijf inricht en voert. Niet alleen draagt de alimentatieplichtige de verantwoordelijkheid voor en de risico's van zijn onderneming, maar kan hij ook in beginsel geacht worden beter in staat te zijn te bepalen wat nodig en mogelijk is om tot meer inkomsten uit de onderneming te komen. De grens van die beoordelingsruimte ligt echter, naar het voorkomt, niet daar waar geen redelijk denkend ondernemer aldus zou hebben gehandeld. De aan de alimentatieplichtige ondernemer toe te kennen beoordelingsruimte moet mede bezien worden in het licht van diens verantwoordelijkheid voor de belangen van de alimentatiegerechtigde. Zeker wanneer die alimentatiegerechtigde een minderjarige is, valt aan die belangen een groot gewicht toe te kennen. Dit laatste brengt, naar het toeschijnt, mee niet alleen dat van de alimentatieplichtige ondernemer kan worden verlangd dat hij zich in redelijkheid ook werkelijk inspant om aan de verzorging en opvoeding van de minderjarige bij te dragen, maar ook dat de rechter eerder de conclusie dient te kunnen bereiken dat de alimentatieplichtige ondernemer meer inkomsten kan verwerven dan het geval is bij een beoordeling van diens bedrijfsvoering op de voet van dat geen redelijk denkend ondernemer aldus zou hebben gehandeld. Verder, vooral indien van de kant van de alimentatiegerechtigde op redelijke gronden het verweer is gevoerd dat uit de onderneming meer inkomsten zijn te halen, is het aan de alimentatieplichtige ondernemer om duidelijk te maken dat en waarom die mogelijkheid er niet is. Hij voert aan de verlangde alimentatie niet te kunnen voldoen en hij beschikt over de gegevens waaruit dat moet blijken. Het zal mede afhangen van wat de alimentatieplichtige ondernemer aanvoert, in welke mate de rechter zijn oordeel over de mogelijkheid om meer inkomsten te genereren dient te motiveren.

2.5 Wat de derde klacht betreft, daarmee wordt miskend dat de rechter voor zijn beslissing mede in aanmerking mag nemen wat hij ter zitting heeft waargenomen of vernomen, ook indien dat waargenomene niet met zoveel woorden in het proces-verbaal van de zitting is terug te vinden.((4))

Overigens verdient opmerking dat op blz. 4 van het proces-verbaal van de zitting van 8 november 2006 bij het hof de mededeling van mr. Peteri (de raadsman van de vrouw) staat opgetekend dat volgens de jaarcijfers de inkomsten vooral uit het vervoer van en naar de vliegvelden komen. Dat maakt aannemelijk dat het thema van het taxivervoer van en naar Schiphol op de zitting ter sprake is gekomen.

3. Conclusie

Op vorenstaande gronden wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. De feiten zijn ontleend aan de in cassatie onbestreden gebleven samenvatting van de feiten in de beschikking van het hof Amsterdam d.d. 7 december 2006.

2. Zie in dit verband de bestrijding in het verweerschrift in appel van de grieven 1, 4 en 5 en het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 8 november 2006, blz. 4, opmerkingen van mr. Peteri.

3. Zie in dit verband: Asser-De Boer, 2006, nrs. 624 en 625, en losbladige bundel Personen- en Familierecht (S.F.M. Wortmann), art. 157, aant. 2 (onder a. Draagkracht) en art. 397, aant. 1 (onder b. Draagkracht). Ook wordt aanvaard dat onder omstandigheden van de alimentatieplichtige kan worden verlangd dat hij inteert op vermogen; zie HR 26 november 1999, NJ 2000, 329; HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184 en HR 9 februari 2007, RvdW 2007, 186, JOL 2007, 80.

4. Zie HR 16 april 2004, NJ 2004, 425, rov. 3.3.3 en HR 2 april 1999, NJ 1999, 656.