HR, 28-09-2007, nr. R07/028HR

Rek.nr. R07/028HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 10 aug. 2007

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

[De vader]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak, die eerder in cassatie heeft gediend (HR 20 januari 2006, NJ 2006, 545 nt. ThMdB; besproken door M.V. Polak in AA 2006, blz. 646 e.v. en door S.J. Schaafsma in NJB 2007, blz. 833-835), betreft een verzoek tot teruggeleiding van een naar Nederland overgebracht kind naar Italië op de voet van art. 12 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV). Voor de procesgang die voorafging aan de eerder in deze zaak door de Hoge Raad gegeven beschikking en voor de feiten en omstandigheden waarvan de Hoge Raad is uitgegaan, zij verwezen naar r.o. 1, 2 en 3.2 t/m 3.6.3 resp. r.o. 3.1 van die beschikking.

2. Voor zover thans nog van belang heeft de moeder (thans verzoekster tot cassatie) tegen het verzoek van de vader (thans verweerder in cassatie) tot teruggeleiding van het kind van partijen, [het kind], als verweer aangevoerd dat een ernstig risico bestaat dat [het kind] door haar terugkeer naar Italië wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, aangezien [het kind] in dat geval zonder haar moeder in een opvanghuis terecht zou komen en daardoor zou worden onttrokken aan haar school, haar vertrouwde omgeving en haar familie.

3. Zowel in eerste aanleg (beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2005, r.o. 12) als in hoger beroep (beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2005, r.o. 4.6) vond de moeder gehoor voor haar beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV.

4. De Hoge Raad achtte bij zijn eerder genoemde beschikking de door de vader tegen het desbetreffende oordeel van het hof aangevoerde cassatieklacht (onderdeel B van het in het principaal beroep voorgestelde middel) evenwel gegrond en overwoog daartoe onder meer:

"5.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Doel en strekking van het HKOV brengen mee dat de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, restrictief dient te worden toegepast. Dat blijkt uit het toelichtend rapport bij dit verdrag (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 20) en vindt steun in de rechtspraak en in de rechtskundige literatuur, vermeld in die conclusie onder 21-22.

Het voorgaande betekent dat de rechter van de aangezochte staat, die zich dient te onthouden van een oordeel omtrent het gezagsrecht en het omgangsrecht, de in die bepaling gestelde strenge voorwaarden niet reeds vervuld mag achten, louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter.

5.4 De omstandigheden die het hof blijkens rov. 4.6 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd kunnen, gelet op de vereiste restrictieve toepassing van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, niet de gevolgtrekking wettigen dat een ernstig risico bestaat dat [het kind] door terugkeer naar Italië wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht als bedoeld in deze bepaling. Die omstandigheden komen immers hoogstens erop neer dat de situatie van [het kind] na terugkeer naar Italië voor her verzorging en opvoeding minder gunstig zou zijn dan die waarin zij in Nederland verkeert.

Dit betekent, dat het hof van een te ruime, dus onjuiste, maatstaf is uitgegaan. De rechtsklacht van onderdeel B treft doel."

De Hoge Raad heeft daarom in het principaal beroep de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2005 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

5. In de procedure na verwijzing heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij tussenbeschikking van 20 september 2006 dag en uur bepaald voor een verhoor van [het kind] en iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Nadat dit verhoor had plaatsgevonden en een poging, op voorstel van het hof, om partijen door middel van mediation tot een vergelijk te brengen, was mislukt, heeft het hof bij eindbeschikking van 17 januari 2007 op het bestaande hoger beroep de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2005 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de afgifte door de moeder aan de vader van [het kind] gelast ter teruggeleiding naar de plaats van haar gewone verblijf in Italië. Het hof was van oordeel dat de situatie als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV zich hier niet voordoet. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 8):

"Bij het kinderverhoor van [het kind] is het hof gebleken dat [het kind] geen afwijzende houding heeft ten opzichte van de vader en dat zij onbeschadigd is in haar relatie tot beide ouders. Tussen [het kind] en haar beide ouders bestaat, ondanks dat de vader [het kind] al zeer geruime tijd niet meer heeft gezien, een goede band. In dit kader is ter zitting gebleken dat de moeder in positieve zin ertoe heeft bijgedragen dat [het kind] in haar belevingswereld de vader figuur een plaats heeft gegeven. Het hof is verder van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de vader, die alleen het gezag heeft over [het kind], geen mogelijkheden zou hebben om op verantwoorde wijze voor de opvang en verzorging van [het kind] zorg te dragen. De vader heeft aannemelijk gemaakt dat hij [het kind] een positieve opvoeding kan bieden en goed voor haar zou kunnen zorgen. Hij heeft een woning, inkomen en leidt een ordelijk leven. De vader heeft tijd beschikbaar om aan [het kind] en haar opvoeding en haar onderwijs te besteden. Hij heeft een sterke band met zijn familie en kan daardoor rekenen op hun beschikbaarheid, indien dat nodig mocht zijn. Ter zitting heeft de vader verklaard dat de moeder [het kind] zo vaak mogelijk kan en ook dient te ontmoeten en dat hij zal meewerken om de ontmoetingen mogelijk te maken."

Het verweer van de moeder dat terugkeer naar Italië betekent dat [het kind] zonder haar moeder in Italië zal verblijven, omdat het voor de moeder praktisch gezien niet mogelijk zou zijn om naar Italië te komen, achtte het hof niet aannemelijk (r.o. 8), terwijl naar het oordeel van het hof het enkele tijdsverloop in deze zaak evenmin reden is om [het kind] niet terug te geleiden naar Italië (r.o. 9).

7. De moeder is tegen de tussen- en eindbeschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

8. Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof in de bestreden beschikkingen te hebben miskend dat de omstandigheid dat [het kind] als gevolg van het tijdsverloop sinds haar overbrenging naar Nederland in Nederland is geworteld, met zich meebrengt dat Nederland (inmiddels) moet worden aangemerkt als de gewone verblijfplaats van [het kind] en dat daarom het HKOV niet langer van toepassing is.

9. Het onderdeel faalt. Het verliest uit het oog dat ingevolge art. 4 HKOV het verdrag van toepassing is op ieder kind dat onmiddellijk voorafgaande aan de inbreuk op het recht betreffende het gezag of omgangsrecht zijn gewone verblijfplaats had in een Verdragsluitende Staat. Waar in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat [het kind] onmiddellijk voorafgaande aan haar vertrek op of omstreeks 22 augustus 2004 met de moeder naar Nederland haar gewone verblijfplaats in Italië had (zie r.o. 4.3 van de beschikking van 19 mei 2005 van het gerechtshof te Amsterdam in verbinding met r.o. 4.3 van de eerder in deze zaak door de Hoge Raad gegeven beschikking van 20 januari 2006), is, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [het kind] thans haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, het HKOV van toepassing. Overigens miskent het onderdeel met zijn stelling dat [het kind] inmiddels haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, dat rechtens de gewone verblijfplaats van het kind geen wijziging ondergaat door een ongeoorloofde overbrenging van het kind naar een ander land, zolang in die overbrenging door de persoon, instelling of ander lichaam belast met een gezagsrecht over het kind niet is berust en de ondernomen acties om terugkeer van het kind te bewerkstelligen uitzicht kunnen bieden op herstel van de oude toestand (vgl. HR 1 oktober 1999, NJ 2001, 213 nt. ThMdB en de conclusie P-G onder 37 voor de eerdere beschikking van de Hoge Raad in deze zaak).

10. De onderdelen 2 t/m 4 van het middel, die subsidiair worden voorgesteld, klagen dat het hof om verschillende redenen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [het kind] sinds haar overbrenging vanuit Italië diepgaand is geworteld in Nederland.

11. Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat de bedoelde omstandigheid met zich meebrengt dat teruggeleiding naar Italië niet in het belang is van [het kind] en haar derhalve zal brengen in een ondraaglijke toestand als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV.

12. Dit betoog faalt. Het ziet eraan voorbij dat ingevolge het bepaalde in art. 12 lid 2 HKOV de omstandigheid dat het ongeoorloofd overgebrachte of achtergehouden kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld, alleen dan grond kan zijn om de terugkeer van het kind te weigeren, indien meer dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding van het kind en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding van het kind. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor: tussen de ongeoorloofde overbrenging van [het kind] naar Nederland (op of omstreeks 22 augustus 2004) en het tijdstip van indiening van het inleidend verzoekschrift tot teruggeleiding van [het kind] (6 december 2004) is minder dan één jaar verstreken. De door art. 12 lid 2 HKOV gestelde beperking verliest haar zin, indien de enkele omstandigheid dat het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld langs de weg van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV tot weigering van de terugkeer van het kind zou moeten leiden in een geval waarin de in art. 12 lid 1 HKOV bedoelde termijn niet werd overschreden. Bovendien verliest het onderdeel uit het oog dat de enkele omstandigheid dat, uitgaande van de gestelde worteling van [het kind] in haar nieuwe omgeving, teruggeleiding naar Italië niet in het belang van [het kind] is, niet kan leiden tot de conclusie dat de in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV gestelde strenge voorwaarden zijn vervuld. Daartoe is immers, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn eerdere beschikking in deze zaak (r.o. 5.3), méér vereist dan dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. Zie ook K. Siehr, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 10, EGBGB Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2006, Art. 21 Anh. II, Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, RdNr. 34 en 81. Onderdeel 2 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

13. Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat [het kind] inmiddels diepgaand geworteld is in Nederland meebrengt dat teruggeleiding naar Italië niet in het belang is van [het kind] en derhalve in strijd is met art. 8 EVRM en art. 3 lid 1 IVRK en om die reden op grond van art. 20 HKOV moet worden voorkomen.

14. Ook dit onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden, reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat in feitelijke instanties een beroep is gedaan op de weigeringsgrond van art. 20 HKOV. Dit beroep kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137.

15. Overigens berust het onderdeel, voor zover het wil betogen dat art. 20 HKOV grond is voor een voortgezet verblijf van het kind in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, wanneer het voor het kind beter zou zijn in dit land te blijven, op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de weigeringsgrond van art. 20 HKOV. Ingevolge dit artikel kan de terugkeer van het kind worden geweigerd, wanneer die terugkeer op grond van de fundamentele beginselen van de aangezochte Staat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zou zijn toegestaan. De geschiedenis van de totstandkoming van het HKOV maakt duidelijk dat deze weigeringsgrond een compromis vormt tussen enerzijds de opvatting dat in het verdrag een algemene openbare orde-exceptie opgenomen dient te worden en anderzijds de opvatting dat het opnemen van een zodanige exceptie ongewenst is omdat het ertoe zou kunnen leiden dat met een beroep op het interne recht van de aangezochte staat teruggeleiding van het kind wordt geweigerd in gevallen waarin dit afbreuk zou doen aan doel en strekking van het HKOV, te weten het verzekeren van de onmiddellijke terugkeer van kinderen die in strijd met een bestaand gezagsrecht of omgangsrecht zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Zie het toelichtende rapport bij het HKOV van de hand van Elisa Pérez-Vera, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 426 e.v., blz. 433-434, par. 31-33, en blz. 461-462, par. 118.

16. De weigeringsgrond van art. 20 HKOV moet daarom worden beschouwd als een openbare orde-exceptie van beperkte strekking. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 14, internationaal privaatrecht, Kinderontvoering in het ipr, aant. 43 (E.N. Frohn); A. Bach & B. Gildenast, Internationales Kindesentführung, 1999, blz. 62, RdNr. 150. Om de terugkeer van het kind op basis van dit artikel te kunnen weigeren, "it will be necessary to show that the fundamental principles of the requested State concerning the subject-matter of the Convention do not permit it; it will not be sufficient to show merely that its return would be incompatible, even manifestly incompatible, with these principles" (rapport Pérez-Vera, blz. 462, par. 118). De weigeringsgrond lijkt, voor zover zij al zelfstandige betekenis heeft naast de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV, derhalve slechts te zien op gevallen waarin wordt aangetoond dat het kind in de staat van herkomst dreigt te worden tekortgedaan in de bescherming van de mensenrechten en fundamentele vrijheden, zoals deze gelden in het land van de aangezochte rechter, en de terugkeer van het kind daarom niet kan worden toegestaan. Vgl. P.R. Beaumont & P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, 1999, blz. 174; K. Siehr, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., 2004, Art. 85 Anh. I, HEntfÜ, RdNr 49. De omstandigheid dat het kind als gevolg van het feit dat het inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, beter af zou zijn indien terugkeer wordt geweigerd, kan op zichzelf niet voldoende worden geacht om de weigeringsgrond van art. 20 HKOV toe te passen.

17. Voor zover het onderdeel wil betogen dat art. 8 EVRM zich tegen toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding van [het kind] verzet, faalt het. Blijkens EHRM 25 januari 2000, NJ 2002, 239 nt. SW brengt art. 8 EVRM in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een overbrenging of achterhouding van een kind die is geschied in strijd met het gezagsrecht van een ouder, zonder dat de situatie als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV zich voordoet, mee dat de autoriteiten van een staat die zowel partij is bij het EVRM als het HKOV, de door het HKOV voorgeschreven passende maatregelen dienen te treffen ter verzekering van de onmiddellijke terugkeer van het ongeoorloofd overgebrachte of achtergehouden kind (r.o. 95). Slechts indien in het concrete geval blijkt dat contacten van het kind met de achterblijvende ouder ertoe zouden kunnen leiden dat het kind wordt bedreigt in zijn door art. 8 EVRM beschermde rechten (in welk geval doorgaans ook reeds sprake zal zijn van de situatie als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV), kan terugkeer in strijd komen met art. 8 EVRM (r.o. 94). Vgl. Polak, a.w., blz. 650. Derhalve is de enkele omstandigheid dat het kind als gevolg van het feit dat het inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, beter af zou zijn indien terugkeer wordt geweigerd, niet voldoende om de terugkeer in strijd te achten met art. 8 EVRM.

18. Voor zover het onderdeel wil betogen dat art. 3 lid 1 IVKV zich tegen toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding van [het kind] verzet, kan het evenmin doel treffen. Art. 11 van het IVKV verplicht de staten die partij zijn bij het verdrag maatregelen te nemen ter bestrijding van de ongeoorloofde overbrenging van kinderen naar en het niet doen terugkeren van kinderen uit het buitenland (lid 1) en spoort de staten aan daartoe verdragen te sluiten of toe te treden tot bestaande verdragen (lid 2). Hieruit volgt dat het IVKV, evenals het HKOV, berust op het uitgangspunt dat internationale kinderontvoering geacht moet worden in het algemeen in strijd te zijn met het belang van het kind, zodat teruggeleiding van het kind op de voet van het HKOV als zodanig niet in strijd is met art. 3 lid 1 IVKV. Vgl. Siehr, a.w. (2006), RdNr. 2. Zie ook E. Klein, Kindesentfürung, Kindeswohl und Grundgesetz, IPRax 1997, blz. 106 e.v.

19. Onderdeel 4 herhaalt de klacht van onderdeel 2, maar nu toegespitst op de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel 2: miskend wordt dat ingevolge het bepaalde in art. 12 lid 2 HKOV de enkele omstandigheid dat het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld, alleen dan grond kan zijn om de terugkeer van het kind te weigeren, indien meer dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding van het kind en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding van het kind.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden