HR, 14-09-2007, nr. R06/153HR

Rekestnr.: R06/153HR

Mr. J. Wuisman

Parket, 11 mei 2007

CONCLUSIE inzake:

[De vader],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. A.M. van Kuijeren,

tegen

[De moeder],

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

1. Feiten, geschil en procesverloop

1.1 Partijen in deze procedure (hierna: de man en de vrouw) zijn op 9 januari 1998 met elkaar gehuwd. Op 20 april 2000 zijn zij feitelijk uit elkaar gegaan. Het huwelijk van partijen is op 30 november 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking d.d. 1 november 2000 van de rechtbank te Leeuwarden in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2000 de minderjarige [dochter] geboren (hierna: [de dochter]). [De dochter] heeft sinds het uiteengaan van partijen haar hoofdverblijf bij de vrouw.

Het gezamenlijke gezag over [de dochter] is ook na de ontbinding van het huwelijk gehandhaafd. ((1))

1.3 Reeds tijdens de echtscheidingsprocedure zijn er problemen gerezen over de omgang van de man met [de dochter]. Er was tussen partijen dienaangaande een afspraak gemaakt die inhield dat de man [de dochter] één keer per drie weken de gehele zondag bij zich zou hebben. Deze vorm van omgang achtte de vrouw vrij snel toch te bezwaarlijk voor [de dochter]. De man heeft, toen geen nadere overeenstemming kon worden bereikt, verzocht een regeling inzake omgang van hem met [de dochter] vast te stellen((2)).

In een beschikking van 22 november 2000 heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming te Leeuwarden (hierna: de Raad) het verzoek gedaan om een onderzoek te verrichten naar en de rechtbank te adviseren over een omgangsregeling tussen de man en [de dochter]. Mede op basis van een rapport van 5 april 2001 heeft de rechtbank bij beschikking d.d. 18 april 2001 de omgangsregeling voorlopig aldus vastgesteld dat de man [de dochter] op één maandag in de veertien dagen van 15.00 uur tot 17.00 uur bij de vrouw kan bezoeken. Ook een omgang op deze voet blijkt niet haalbaar vanwege het onvermogen van de vrouw en de man om met elkaar te communiceren. Bij beschikking van 5 februari 2003 oordeelt de rechtbank het vooralsnog niet wenselijk om een omgangsregeling vast te stellen. Zij houdt de behandeling van de zaak aan teneinde partijen de gelegenheid te geven om met het oog op de belangen van [de dochter] met de hulp van het maatschappelijk werk hun onderlinge communicatie te verbeteren en daarbij met elkaar in gesprek te komen omtrent de omgangsregeling. In een beschikking van 14 januari 2004 beslist de rechtbank, na onder meer te hebben geconstateerd dat de man [de dochter] voor het laatst had gezien toen zij acht maanden oud was en hij omgang met [de dochter] wenst maar de vrouw daaraan geen medewerking wil verlenen, dat er vier proefcontacten tussen de man en [de dochter] dienen plaats te vinden onder begeleiding van de Raad. De vrouw verleent geen medewerking aan de proefcontacten. Bij beschikking van 15 september 2004 beslist de rechtbank tenslotte dat de man met ingang van 24 september 2004 [de dochter] bij zich kan ontvangen gedurende een weekeinde per twee weken, alsmede de helft van de schoolvakanties en de erkende feestdagen.

1.4 Toen de medewerking van de vrouw aan de uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling uitbleef, heeft de man in een bij exploot van 3 november 2004 ingeleide kort geding-procedure de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden verzocht te bepalen, kort gezegd, dat de vrouw gehouden is tot afgifte van [de dochter] conform de bij beschikking van de rechtbank van 15 september 2004 vastgestelde omgangsregeling, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000 per keer dat de vrouw hieraan niet voldoet alsmede, voor het geval de verschuldigde dwangsom niet na betekend bevel tot betaling wordt voldaan, op straffe van lijfsdwang voor een tijd van ten hoogste tien dagen. Op een zitting van 12 november 2004 werd de zaak aangehouden in verband met een op die zitting gemaakte afspraak van vier ontmoetingen van de man met [de dochter]. Na een eerste ontmoeting heeft de vrouw niet meer meegewerkt aan de verdere uitvoering van de afspraak. Bij vonnis van 28 januari 2005 heeft de Voorzieningenrechter de vordering van de man (grotendeels) toegewezen en, kort gezegd, de vrouw veroordeeld tot naleving van de bij beschikking van de rechtbank van 15 september 2004 bepaalde omgangsregeling, zulks op straffe van een dwangsom van € 250 (met een maximum van € 5.000 aan te verbeuren dwangsommen) voor iedere keer dat de vrouw niet meewerkt aan de uitvoering van een contactmoment, en op straffe van gijzeling voor de duur van drie dagen nadat de vrouw vijf maal de dwangsom zal hebben verbeurd.

1.5 De vrouw is van de eindbeschikking van de rechtbank van 15 september 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Zij vordert vernietiging van de eindbeschikking, althans vaststelling van een zodanige omgangsregeling als het hof juist oordeelt. De vrouw brengt onder meer naar voren dat, nu de man [de dochter] sinds 5 maart 2001 niet meer heeft gezien en er geen affectieve band tussen hem en [de dochter] bestaat, volledige uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling niet in het belang van [de dochter] is. De man heeft in het kader van zijn verweer het hof verzocht om de vordering van de vouw af te wijzen en dus de eindbeschikking van de rechtbank in stand te laten, althans recht te doen als het hof juist oordeelt.

Bij tussenbeschikking van 6 april 2005 heeft het hof de Raad opgedragen om de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de man en [de dochter] te onderzoeken, daartoe drie tot zes gesprekken tussen partijen te regelen en, zodra de Raad dat aangewezen acht, proefcontacten tussen [de dochter] en de man op te starten, alsmede het hof omtrent een en ander te rapporteren en te adviseren.

Bij ter griffie van het hof op 23 januari 2006 ingekomen brief heeft de Raad het hof bericht dat de vrouw niet meer wil meewerken aan de gesprekken bij de Raad om te komen tot proefcontacten en dat zij moet concluderen dat de kloof tussen de ouders niet te overbruggen is. De Raad ziet geen andere mogelijkheid dan de opdracht aan het hof terug te geven en zich aan het standpunt van het hof te refereren.

1.6 Bij eindbeschikking van 12 juli 2006 beslist het hof tot vernietiging van de beschikking d.d. 15 september 2004 van de rechtbank en tot afwijzing van het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de man en [de dochter]. Het hof overweegt daartoe:

"8. Gezamenlijk gezag brengt in beginsel mee dat de met gezag beklede ouder bij wie het kind niet verblijft recht op omgang heeft, nu dat recht een wezenlijk onderdeel van het ouderlijk gezag uitmaakt.

9. Ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening kunnen geschillen tussen de ouders hieromtrent op grond van artikel 1:253a BW aan de rechter worden voorgelegd.

10. In het belang van het kind kan de rechter op grond van artikel 1:253a BW een beslissing nemen die inhoudt dat er (tijdelijk) geen omgang met het kind is toegestaan.

11. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is het volgende gebleken.

Het huwelijk van partijen is op 30 november 2000 ontbonden. De man heeft gedurende de eerste acht maanden omgang met [de dochter] gehad. De man heeft [de dochter] eerst gedurende een korte periode één dag per 3 weken bij zich ontvangen. De vrouw heeft deze regeling zonder nader overleg gestopt. Daarna hebben er in het kader van deze procedure nog een zestal kortdurende proefcontacten plaatsgehad bij de vrouw thuis, waarbij de man niet of nauwelijks in staat werd gesteld een normaal vadercontact met [de dochter] te onderhouden. Voortzetting van deze vorm van omgang is door de man als zinloos afgewezen, terwijl de vrouw niet bereid was tot een voor de man acceptabelere regeling.

12. Afgezien van een aantal proefcontacten die er in het verleden zijn geweest, heeft [de dochter] geen contact met de man gehad. [De dochter] weet niet dat de man haar vader is. Het laatste proefcontact tussen de man en [de dochter] heeft plaatsgevonden op 10 december 2004.

De vrouw weigert thans nog langer haar medewerking te verlenen aan het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen de man en [de dochter] omdat zij geen vertrouwen meer heeft in de man en het verleden niet kan laten rusten.

13. De houding van de vrouw ten aanzien van omgang van de man met zijn dochter [de dochter], maakt dat slechts onder grote dwang omgang kan worden geforceerd. De vrouw zou moeten inzien dat zij haar verantwoordelijkheid zou moeten nemen en - eventueel met professionele hulp - zich over het verleden zou moeten heenzetten. Het belang van [de dochter] als dochter van de vrouw én de man, vergt dat van haar. Gebleken is echter dat de vrouw die verantwoordelijkheid niet kan en wil nemen.

14. Alhoewel het hof die houding van de vrouw ten zeerste verwerpt, acht het hof een geforceerd afgedwongen omgang van [de dochter] met een voor haar onbekende man, niet in het belang van [de dochter].

15. Daarnaast is naar 's hofs oordeel komen vast te staan dat de verhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat wanneer er omgang zal zijn tussen de man en [de dochter], deze verstoorde verhouding zal leiden tot aanmerkelijke spanningen en onrust bij de vrouw en deze spanningen en onrust alsdan een zodanige weerslag zullen hebben op de (geestelijke) ontwikkeling van [de dochter] dat omgang tussen [de dochter] en de man om die reden thans niet in het belang van [de dochter] moet worden geacht.

16. Weliswaar brengt het belang van [de dochter] tevens mee dat de vrouw haar verantwoordelijkheid neemt en zich, zonodig met professionele hulp, over het verleden tracht te zetten teneinde te komen tot aanvaarding van een omgang tussen [de dochter] en haar vader, doch het belang van [de dochter] om gevrijwaard te blijven van de hiervoor bedoelde spanningen welke gepaard zouden gaan met een geforceerd afgedwongen omgang met een voor haar onbekende man, weegt voor de thans te nemen beslissing het zwaarst."

1.7 De man is van de eindbeschikking van het hof tijdig ((3)) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De vrouw is niet in cassatie verschenen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1

2.1 Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat, nu de man eveneens ouderlijk gezag over [de dochter] heeft, het recht op omgang met zijn dochter hem niet voor onbepaalde tijd kan worden ontzegd.

2.2 Hoewel dat in de wet niet met zoveel woorden is bepaald, geldt dat in het hebben van ouderlijk gezag over een kind het hebben van recht op omgang met dat kind besloten ligt. De wetgever is daarvan uitgegaan bij het tot stand brengen van de wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 tot nadere regeling van het gezag en de omgang((4)). Uit de na te noemen arresten van de Hoge Raad zijn terzake van de mogelijkheid van de rechter om bij gezamenlijk gezag over een kind regels te stellen ten aanzien van de omgang van een ouder met het kind de volgende twee regels te distilleren:

- bij gezamenlijke gezagsuitoefening kan bij gebreke van een wettelijke grondslag daarvoor aan een ouder niet de omgang met kinderen voor onbepaalde tijd worden ontzegd (HR 31 maart 2006, NJ 2006, 392, m.nt. SW, rov. 5.3((5)) en HR 23 maart 2007, NJ 2007, 174, rov. 3.3.2);

- bij gezamenlijke gezagsuitoefening kan op de voet van het bepaalde in artikel 1:253a BW wel worden besloten tot tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan (HR 18 november 2005, NJ 2005, 574, m.nt. SW, rov. 3.6, slot).

Het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel 30 145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) beoogt voorts een wijziging van artikel 1:253a BW. Die wijziging houdt onder meer in dat de regeling, die de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag kan vaststellen, mede kan omvatten een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben ((6)). De Nota van wijziging (TK 2006-2007, 30 145, nr. 7) heeft art. 253a BW op dit punt niet gewijzigd.

2.3 In het vernietigen van de beschikking van 15 september 2004 van de rechtbank en het verder afwijzen van het verzoek van de man om een omgangsregeling vast te stellen, een en ander bezien tegen de daarvoor gegeven motivering, ligt het opschorten van de omgang van de man met [de dochter] besloten. Het hof heeft noch in de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen noch in het dictum aan de opschorting iets verbonden dat aan de opschorting in voldoende mate een tijdelijk karakter geeft. In rov. 15 overweegt het hof wel dat omgang van de man met [de dochter] thans niet in het belang van [de dochter] moet worden geacht, maar het hof bouwt daarmee in zijn beslissing niet, althans niet in voldoende mate, een element in dat aan de man het perspectief biedt dat hij na een zekere periode weer tot uitoefening van het recht op omgang kan overgaan((7)). Doordat in de hierboven geciteerde rov. 10 het woord 'tijdelijk' tussen haakjes is geplaatst, heeft het er de schijn van dat het hof van oordeel is dat het niet zonder meer nodig is om de opschorting een tijdelijk karakter te verlenen. Dat strookt echter niet met de hiervoor vermelde uitspraken van de Hoge Raad.

2.4 Onderdeel 1 treft dan ook doel.

onderdelen 2 en 3

2.5 De voorvraag bij de onderdelen 2 en 3 is, wat zij precies bestrijden. De insteek is niet dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd oordeelt dat een afgedwongen omgang de ontwikkeling van [de dochter] schaadt. Een daartegen gerichte argumentatie komt in de onderdelen niet voor. De insteek is, naar het toeschijnt, dat het hof met zijn beslissing ten onrechte accepteert dat door het innemen van een weigerachtige houding het gewichtige recht van omgang wordt gefrustreerd. De klachten in de onderdelen komen in de kern genomen hierop neer dat het hof aan het recht van de man op omgang met [de dochter] afbreuk doet of dat recht niet op zijn juiste waarde schat door voor zijn beslissing om geen enkele regeling voor omgang van de vader met [de dochter] vast te stellen zo'n groot gewicht toe te kennen aan de weigerachtige houding van de vrouw (onderdeel 2), althans dat het hof niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de weigerachtige houding van de vrouw meebrengt dat de man niet in enige vorm omgang met [de dochter] kan hebben (onderdeel 3).

2.6 Voor zover ook in deze onderdelen beoogd wordt te bestrijden dat het hof definitief, d.w.z. zonder enige tijdslimiet, de omgang van de man met [de dochter] in enigerlei vorm aan de man heeft ontzegd, mist de man, aangenomen dat onderdeel 1 opgaat, belang bij deze onderdelen. Aan de onderdelen komt wel belang toe voor zover zij er ook op gericht zijn het oordeel van het hof te bestrijden dat thans omgang in enigerlei vorm niet in het belang van [de dochter] is.

2.7 Het hof verwacht dat de spanningen en onrust, waarmee een geforceerde omgang van [de dochter] met de man, die zij niet kent, gepaard zal gaan, een zodanig nadelige weerslag op de (geestelijke) ontwikkeling van het kind zullen hebben dat de omgang van de man thans niet in het belang van [de dochter] moet worden geacht. Hoezeer de weigerachtige houding van de vrouw ook in de ogen van het hof bepaald afkeuring verdient, weegt het belang van [de dochter] ten slotte toch het zwaarst. Aldus kan de motivering van het hof in de hierboven geciteerde rov. 8 t/m 16 worden samengevat.

Over een omgangsregeling wordt in het rapport d.d. 20 januari 2006, dat de Raad aan het hof heeft verstrekt, onder meer het volgende opgemerkt:

"Afgezien van enkele proefcontacten die er in het verleden zijn geweest, heeft ze ([de dochter], A-G) geen contact met haar vader. Ze kent hem niet. Dit gegeven vormt een extra complicerende factor om tot omgang te komen. Wanneer er nu een omgangsregeling uitgevoerd zou moeten worden, vraagt dit extra capaciteiten van beide ouders om dit in goede banen te leiden. Het vraagt structureel een zeer zorgvuldige afstemming en overleg met elkaar. De Raad is van mening dat de ouders hier samen niet toe in staat zijn.

Een omgangsregeling lijkt in deze situatie onhaalbaar. De Raad kan hier geen invloed meer op uitoefenen. Alles is met de ouders besproken, onderzocht en uitgeprobeerd. Verder onderzoek biedt derhalve geen meerwaarde meer."

2.8 Door het belang van [de dochter] van doorslaggevende betekenis te achten, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan staat de weigerachtig houding van de vrouw niet in de weg. Ook dan prevaleert uiteindelijk toch het belang van [de dochter]((8)).

Het toekennen van een groter gewicht aan het belang dat [de dochter] niet in haar ontwikkeling wordt geschaad dan aan het belang van de vader en [de dochter] bij omgang met elkaar, is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel. Afgezien van de weigerachtige houding van de vrouw, worden in de onderdelen 2 en 3 geen omstandigheden aangevoerd die de afweging onbegrijpelijk doen zijn. Voor het niet vaststellen van een omgangsregeling biedt het aan het hof uitgebrachte rapport van de Raad steun. Zij is na de vele vruchteloze pogingen 'uitgepraat'; zij kan op dit moment niet een bemiddelende rol spelen. Bemiddeling is nodig, omdat partijen thans niet bij machte zijn om op eigen kracht op enigerlei wijze een omgang tussen de vader en [de dochter] te regelen.

2.9 De onderdelen 1 en 2 treffen, naar het voorkomt, geen doel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking van het hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie voor het onder 1.1.en 1.2 gestelde rov. 7 van de eindbeschikking van het hof van 12 juli 2006.

2. Dit verzoek is gedaan in een verweerschrift van 8 september 2000 en ook, voor de duur van het geding, in een verzoekschrift van 3 oktober 2000.

3. Deze zaak is in cassatie abusievelijk ingeleid bij dagvaarding van 6 oktober 2006 tegen de zitting van 20 oktober 2006. Bij faxbrief van 18 oktober 2006 heeft de advocaat van de man, mr. A.M. van Kuijeren, de Hoge Raad verzocht ex art. 69, lid 1 Rv te bevelen dat de zaak wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een verzoekschriftprocedure, voor zover nodig met bepaling van een termijn waarbinnen op kosten van de aanlegger het stuk, waarmee de procedure is ingeleid, verbeterd of aangevuld dient te worden. Toen mr. Van Kuijeren niet op de zitting van 20 oktober 2006 verscheen, is de zaak voor beraad voortprocederen aangehouden tot de zitting van 27 oktober 2006. Uit het griffiedossier blijkt dat vervolgens op de rolzitting van 27 oktober 2006 is bepaald dat de zaak vóór 10 november 2006 als verzoekschrift diende te worden aangeboden bij de civiele griffie van de Hoge Raad. Het verzoekschrift in cassatie is op 9 november 2006 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

4. Zie in dit verband TK 1992-1993, 23 012, nr. 3, blz. 26 en Asser-De Boer, 2006, nr. 1000. Over deze strikte koppeling laat S.F.M. Wortmann zich kritisch uit in § 3 van haar annotatie in NJ 2005, 574: de strikte koppeling "is weinig vruchtbaar en levert telkens opnieuw problemen op".

5. In de eerste regel van rov. 5.3 spreekt de Hoge Raad van 'definitieve ontzegging', maar even verderop overweegt de Hoge Raad dat art. 1:253aBW de rechter niet de bevoegdheid geeft een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent, het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen. Het lijkt aannemelijk dat de Hoge Raad ook in de eerste regel het voor onbepaalde tijd ontzeggen van de omgang op het oog had. Dit te meer omdat in het arrest a quo ook niet tot een definitieve ontzegging van de omgang was beslist, maar tot stopzetting van de omgang.

6. Vgl. TK 2004-2005, 30 145, nr. 2 (blz. 3) en nr. 3 (blz. 14-15) en TK 2006-2007, 30 145, nr. 6 (blz. 2) en nr. 7 (blz. 2).

7. Zo is er niet bepaald dat de schorsing van het recht op omgang op een bepaald moment eindigt en dat de man, indien ook dan een regeling in der minne dienaangaande niet kan worden bereikt, desgewenst zich voor vaststelling van een omgangsregeling weer tot de rechter kan wenden. Onderkend wordt overigens dat, gelet op de hele gang van zaken tot nu toe, het ook niet eenvoudig is een zinnige termijn te bepalen.

8. Zie in dit verband ook HR 30 maart 2007, RvdW 2007, 361, JOL 2007, 221. In de betreffende zaak is, in het kader van artikel 1:377a BW, door het hof aan de moeder omgang met haar kind ontzegd, omdat de omgang tussen de moeder en het kind tot spanningen van dien aard zal leiden dat daarmee zwaarwegende belangen van het kind worden getroffen. Omtrent dit oordeel overweegt de Hoge Raad dat het geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is, terwijl het in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Zie voorts de conclusie van A-G mr. Keus, vooral § 2.3 van die conclusie, vóór HR 16 maart 2007, RvdW 2007, 313, JOL 207, 183.