HR, 04-05-2007, nr. C06/008HR

Rolnr. C06/008HR

mr. L. Timmerman

Zitting 16 februari 2007

Conclusie inzake:

[Eiser]

Eiser tot cassatie

tegen

de naamloze vennootschap AEGON Schadeverzekeringen N.V.

(hierna: Aegon)

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiser] heeft op of omstreeks 9 februari 1995 bij Aegon een zogeheten Nieuw voor Nieuw Autopolis (diefstalverzekering) voor zijn auto, een Opel Omega met kenteken [AA-BB-00], afgesloten. Op 6 februari 1998 heeft [eiser] aangifte gedaan van diefstal van de hiervoor genoemde auto.

1.2 Aegon heeft geweigerd op grond van de verzekeringsovereenkomst uitkering te doen. Aegon heeft naar aanleiding van de schademelding een rapport van expertise laten opstellen door [A] B.V. (hierna: [A]). [A] heeft een deskundige, [betrokkene 1], ingeschakeld om een sleutelonderzoek uit te voeren. Uit dit onderzoek is gebleken dat één van de twee door [betrokkene 1] onderzochte sleutels gekopieerd is. Aegon heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een gedekt evenement (diefstal) en heeft geweigerd uitkering te doen van het verzekerde bedrag.

1.3 [Eiser] heeft hierop, bij dagvaarding van 7 augustus 1998, Aegon in rechte betrokken en gevorderd dat Aegon aan hem een bedrag van NLG. 67.850,00 vermeerderd met de wettelijke rente zal betalen. Aegon heeft deze vordering gemotiveerd betwist. De rechtbank Den Haag heeft bij tussenvonnis van 10 november 1999 [eiser] toegelaten te bewijzen dat er diefstal van zijn auto -met cd's en cassettes- heeft plaatsgevonden.

1.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 10 november 1999 met de grief dat de rechtbank hem ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat de diefstal van zijn auto heeft plaatsgevonden. Het hof heeft bij arrest van 17 april 2001 de bewijslastverdeling in het tussenvonnis van 10 november 1999 bekrachtigd. Het hof was van oordeel dat op grond van de hoofdregel in art. 177 Rv op [eiser] de bewijslast rust van de door hem gestelde diefstal, nu hij uit hoofde van de onderhavige verzekeringsovereenkomst schadevergoeding ter zake van diefstal vordert en zich daarmee op rechtsgevolgen van het door hem gestelde beroept. Daarbij betwist Aegon de gestelde diefstal gemotiveerd. Voorts is niet gebleken van de aanwezigheid van omstandigheden die zouden moeten leiden tot het maken van een uitzondering op die hoofdregel (rov. 4). Het hof heeft de zaak terugverwezen naar de rechtbank Den Haag ter verdere afdoening en berechting met inachtneming van het bij zijn arrest overwogene.

1.4 Aegon heeft bij akte van 25 november 2002 de rechtbank verzocht vonnis te bepalen in de onderhavige zaak. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 2003 overwogen dat bij tussenvonnis van 10 november 1999 [eiser] in de gelegenheid is gesteld te bewijzen dat er diefstal van zijn auto heeft plaatsgevonden, [eiser] niet tijdig gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid bewijs van zijn stelling te leveren en dit tot gevolg heeft dat zijn vordering niet kan worden toegewezen.

1.5 Bij exploot van 7 april 2003 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 januari 2003 met de grief dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering heeft afgewezen op grond van het feit dat hij niet tijdig gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid om bewijs te leveren, nu hij wel degelijk bewijs wilde leveren, maar dit als gevolg een fout van zijn procureur niet aan de rechtbank kenbaar is gemaakt. Bij arrest van 9 november 2004 heeft het hof overwogen dat hoger beroep mede strekt tot herstel van in eerste aanleg begane verzuimen. Het hof was dan ook van oordeel dat nu [eiser] een concreet, gespecificeerd en terzake dienend bewijsaanbod heeft gedaan, het hof alvorens nader te beslissen, [eiser] zal toe laten tot het bewijs (door middel van getuigen) van zijn stelling dat er diefstal van zijn auto heeft plaatsgevonden.

1.6 Op 9 december 2004 heeft het door het hof gelaste getuigenverhoor plaatsgevonden. Naast [eiser] zijn nog twee andere getuigen gehoord. [Betrokkene 2] (een neef van [eiser]) en [betrokkene 3] (een neef van de vrouw van [eiser]). Beide partijen hebben na het getuigenverhoor een memorie na enquête genomen, de stukken overgelegd en om arrest gevraagd. Het hof heeft bij arrest van 27 september 2005 het vonnis van de rechtbank van 15 januari 2003 bekrachtigd en de vordering van [eiser] afgewezen. Het hof was van oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering (rov. 15).

1.7 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie van het arrest van het hof ingesteld(2). Aegon heeft in cassatie geen verweer gevoerd en is op 17 februari 2006 verstek verleend. [Eiser] heeft zijn stellingen in cassatie niet schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatieberoep bestaat uit 3 cassatiemiddelen. Middel 1 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 1 van het bestreden arrest, waar het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 9 november 2004. Middel II richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 15) dat [eiser] niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering. Middel III richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging (in rov. 15) dat het hof acht heeft geslagen op het in rov. 5 weergegeven uitgangspunt dat aan het bewijs van de gestelde diefstal van de auto niet te zware eisen mogen worden gesteld.

Middel I

2.2 Middel I richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 1 van het bestreden arrest waarin het hof als volgt heeft overwogen: "Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 9 november 2004." Het middel betoogt dat het tussenarrest van 9 november 2004 ten onrechte voortbouwt op het arrest van 17 april 2001, waarin het hof ten onrechte geoordeeld en beslist heeft dat het hof, met Aegon, van oordeel is dat op grond van de hoofdregel van art. 177 Rv op [eiser] de bewijslast rust van de door hem gestelde diefstal. Het middel betoogt dat het hof in rov. 1 van het bestreden arrest ten onrechte de bewijslastverdeling in het arrest van 17 april 2001 tot de zijne maakt. Naar het middel betoogt volgt uit de polisvoorwaarden dat de verzekerde recht heeft op vergoeding van elke schade die voortvloeit uit beschadiging, vernietiging, vermissing of verlies van het motorvoertuig, ongeacht de oorzaak, ook als gevolg van eigen gebrek, tenzij de verzekeraar een beroep kan doen op een in de polis genoemde uitsluiting of beperking. Het middel betoogt dat Aegon zich in casu op een uitsluitingsgrond heeft beroepen, zodat op Aegon de bewijslast van deze uitsluitingsgrond rust.

2.3 In rov. 2 van het tussenarrest van 9 november 2004 heeft het hof als volgt overwogen:

" Bij tussenvonnis van 10 november 1999 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat er diefstal van zijn auto -met cd's en cassettes- heeft plaatsgevonden. Van dit tussenvonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 17 april 2001 heeft dit hof en deze kamer beslist dat de rechtbank terecht het bewijs van de gestelde diefstal op [eiser] heeft gelegd. Daarbij is opgemerkt dat ondermeer op grond van HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 141 op het bewijs daarvan geen (te) zware eisen mogen worden gelegd. Het bestreden tussenvonnis is vervolgens bekrachtigd en de zaak is verwezen naar de rechtbank ter verdere afdoening en berechting met inachtneming van het bij dat arrest overwogene."

Het hof heeft dan ook bij tussenarrest van 9 november 2004, alvorens nader te beslissen, [eiser] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat er diefstal van zijn auto -met cd's en cassettes- heeft plaatsgevonden.

2.4 Het hof heeft in het arrest van 17 april 2001 een beslissing gegeven in het geschil tussen partijen omtrent de bewijslastverdeling door te overwegen dat in casu terecht de bewijslast op [eiser] is gelegd omdat uit de redelijkheid en billijkheid geen reden voortvloeit om een andere bewijslastverdeling aan te nemen (rov. 5 en 6). Tegen het arrest van 17 april 2001 is geen cassatieberoep ingesteld. Cassatieberoep tegen dit arrest stond wel open voor partijen, onder het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht stond zowel hoger beroep als cassatieberoep open tegen een tussenuitspraak(3). Door geen cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van 17 april 2001 en door zijn verdere proceshouding in het onderhavige geschil lijkt [eiser], naar mijn mening, te hebben berust in het oordeel van het hof omtrent de bewijslastverdeling en dient hij niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep, voorzover dit beroep zich richt tegen het oordeel van het hof omtrent de bewijslastverdeling in het arrest van 17 april 2001, op grond van art. 400 Rv. "Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan dan ook slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt." (4) Naar mijn mening kan uit de proceshouding van [eiser] ondubbelzinnig worden opgemaakt dat hij heeft berust in de bewijslastverdeling zoals neergelegd in het arrest van 17 april 2003, althans heeft [eiser] door zijn proceshouding bij Aegon de schijn gewekt dat hij heeft berust in de bewijslastverdeling door het hof.

2.5 De eerste proceshandeling die [eiser] heeft verricht na het wijzen van het arrest van 17 april 2001 is het instellen van hoger beroep bij exploot van 7 april 2003 tegen het vonnis van de rechtbank van 15 januari 2003, waarbij zijn vordering is afgewezen. Het vonnis van 15 januari 2003 is gewezen na het verzoek van Aegon ter rolle van 25 november 2002 tot het bepalen van vonnis. In zijn memorie van grieven (gericht tegen het vonnis van 15 januari 2003) is onder nr. 20 het volgende opgenomen met betrekking tot het oordeel van het hof omtrent de bewijslastverdeling in het arrest van 17 april 2001: "Niettemin heeft de rechtbank op basis van deze door Aegon gestelde omstandigheden aan [eiser] opgedragen om te bewijzen dat de auto gestolen is. Tegen deze bewijslastverdeling heeft [eiser] tevergeefs tussentijds appel ingesteld, hetgeen resulteerde in het onder rolnummer 2000/121 gewezen arrest van het gerechtshof 's Gravenhage van 17 april 2001." Uit de pleitnota van de raadsman van [eiser] valt een berusting in het oordeel van het hof omtrent de bewijslastverdeling op te maken, onder nr. 4 merkt hij het volgende op: "Het tussentijds appel bij uw Hof verliep echter in het nadeel van mijn cliënt, zodat hij -terug in de procedure in eerste aanleg- alsnog stond voor de taak om het bewijs te leveren van het feit dat zijn auto gestolen was. Hij mocht en wilde dat doen middels het doen horen van getuigen." Bij tussenarrest van 9 november 2004 heeft het hof [eiser] alsnog in de gelegenheid gesteld om door middel van het horen van getuigen bewijs te leveren van zijn stelling dat er diefstal van zijn auto heeft plaatsgevonden. Zowel tijdens het getuigenverhoor als in zijn memorie na enquête heeft [eiser] de bewijslastverdeling niet meer ter sprake gebracht en heeft het processuele debat zich gericht op de bewijslevering door [eiser].

2.6 De eis van ondubbelzinnigheid van de berusting brengt mee dat de rechter zich terughoudend moet opstellen bij het aannemen van berusting in verband met de ingrijpende gevolgen die daaraan verbonden zijn. Er mag geen twijfel over bestaan dat de bedoeling heeft bestaan dat berust wordt in de uitspraak. De enkele voldoening aan een uitspraak levert geen berusting op, en ook uit het zonder voorbehoud meewerken aan een getuigenverhoor kan geen berusting worden afgeleid. De omstandigheden van het geval zijn belangrijk bij het beoordelen van de vraag of er sprake is van berusting.(5) Opgewekt vertrouwen is één van de omstandigheden die relevant zijn bij deze beoordeling. Opgewekt vertrouwen kan ertoe leiden dat een partij aanneemt dat zijn wederpartij de gewezen uitspraak niet zal aanvechten, zodat berusting ook kan worden gegrond op een gerechtvaardigd vertrouwen van de winnende partij op een door zijn wederpartij gewekte rechtschijn.(6) Naar mijn mening kan in het onderhavige geval uit de proceshouding van [eiser] na het wijzen van het arrest van 17 april 2001 worden opgemaakt dat hij heeft berust in het oordeel van het hof omtrent de bewijslastverdeling, althans mocht Aegon in de gegeven omstandigheden er redelijkerwijs van uitgaan dat [eiser] in dit oordeel heeft berust. Naar mijn mening is dan ook voldaan aan de vereisten voor de toepassing van art. 400 Rv en dient [eiser] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep voorzover dit zich richt tegen het oordeel van het hof omtrent de bewijslastverdeling in het arrest van 17 april 2001.

2.7 Ook in het geval [eiser] wel ontvankelijk kan worden verklaard in zijn cassatieberoep tegen de bewijslastverdeling in het arrest van 17 april 2001, kan de klacht in middel 1 niet tot cassatie leiden. Middel 1 betoogt dat het hof ten onrechte de bewijslast op [eiser] heeft gelegd in het tussenarrest van 17 april 2001 en het hof ten onrechte van deze bewijslastverdeling is uitgegaan in het tussenarrest van 9 november 2004 en dat het hof bij eindarrest van 27 september 2005 ten onrechte heeft verwezen naar, en volhardt heeft bij zijn tussenarrest van 9 november 2004. De uitleg van gedingstukken is een feitelijke beslissing die in cassatie slechts marginaal getoetst kan worden. Naar mijn mening heeft hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij eindarrest van 27 september 2005 uit te gaan van de bewijslastverdeling zoals vastgesteld door het hof bij tussenarrest van 17 april 2001. Het hof heeft in rov. 4 van het arrest van 17 april 2001 geoordeeld dat in casu de hoofdregel (in art. 177 Rv (oud)) met betrekking tot de bewijslastverdeling van toepassing is omdat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een uitzondering op de hoofdregel zouden moeten leiden. De vraag of er sprake is van omstandigheden die tot een uitzondering op de bewijslastverdeling in art. 177 Rv (oud) zou moeten leiden is feitelijk van aard en in cassatie slechts marginaal toetsbaar op begrijpelijkheid. Naar mijn mening heeft het hof zijn oordeel met betrekking tot de bewijslastverdeling in de rov. 4 t/m 6 van het arrest van 17 april 2001 voldoende begrijpelijk gemotiveerd en kunnen de klachten gericht tegen dit oordeel in middel 1 niet tot cassatie leiden.

Middel 2

2.8 Middel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 15) dat de hierboven (rov. 15) weergegeven feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, het door [eiser] geproduceerde bewijs ontkrachten, hetgeen betekent dat [eiser] niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering. Het middel betoogt dat [eiser] door middel van getuigenbewijs heeft voldaan aan de hem opgelegde bewijsopdracht en dat het hof de bewijsopdracht heeft verlaten door aandacht te besteden aan het dupliceren van de sleutel, terwijl [eiser] heeft verklaard niet de sleutel te hebben laten dupliceren en hij ook niet weet hoe dat gebeurd kan zijn. Het middel betoogt verder dat het hof de verklaringen van [eiser] voor het dupliceren van de sleutel heeft gebruikt om tot de slotsom te geraken dat [eiser] niet was geslaagd in zijn bewijsopdracht. Naar het middel betoogt is het oordeel van het hof dat [eiser] niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering dan ook onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.9 De waardering van bewijsmiddelen is een zuiver feitelijke beslissing en hierdoor voorbehouden aan de feitenrechter. De toetsing in cassatie op begrijpelijkheid is zeer marginaal.(7) Naar mijn mening kan de cassatieklacht in middel 2 niet slagen. Het oordeel van het hof, dat [eiser] niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering, is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 13 overwogen dat [eiser] geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat na onderzoek is komen vast te staan dat de autosleutel niet lang voor de gestelde diefstal is gedupliceerd. De stelling van [eiser] dat dit mogelijk buiten zijn medeweten door een derde is gebeurd in het kader van de gestelde diefstal acht het hof ongeloofwaardig. Verder heeft het hof (in rov. 14) in aanmerking genomen dat op de plaats waar de gestelde diefstal zou hebben plaatsgevonden geen sporen van diefstal zijn aangetroffen en de auto was uitgerust met een startonderbreker waardoor de kans op diefstal gering is. Naar het oordeel van het hof (in rov. 15) ontkrachten deze feiten en omstandigheden het door [eiser] geproduceerde bewijs in voldoende mate om tot de conclusie te komen dat hij niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. De rechter is op grond van art. 152 lid 2 vrij in de waardering van het bewijs.(8) De rechter bepaalt zelf welke waarde hij hecht aan welk bewijsmiddel. Het hof was in het onderhavige geval dan ook vrij om aandacht te schenken aan het onderzoek naar het dupliceren van de sleutel en vrij in de waardering van de geloofwaardigheid van de verklaringen van [eiser] op dit punt. De motiveringsplicht van de rechter op het punt van bewijswaardering is beperkt. Naar mijn mening heeft het hof zijn oordeel in rov. 15 voldoende en duidelijk gemotiveerd in het licht van zijn beperkte motiveringsplicht en kan de motiveringsklacht in middel 2 niet slagen.

Middel 3

2.10 Middel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 15, dat het hof bij zijn oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering, acht heeft geslagen op het in rov. 5 weergegeven uitgangspunt dat aan het bewijs van de gestelde diefstal van de auto niet te zware eisen mogen worden gesteld. De toelichting op de cassatieklacht in middel 3 luidt als volgt: "Op geen enkele wijze heeft het Hof, in de uitspraak waarvan cassatie, gemotiveerd en inzicht gegeven in de wegingsfactor welke uiteindelijk tot deze beslissing in de uitspraak waarvan cassatie, heeft geleid. Mitsdien is sprake van een motiveringsgebrek nu het oordeel dan het Hof acht heeft geslagen op het in rechtsoverweging 5 weergegeven uitgangspunt, dat aan het bewijs van de gestelde diefstal niet te zware eisen mogen worden gesteld, onbegrijpelijk, althans niet gemotiveerd is."

2.11 Naar mijn mening voldoet middel 3 niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld in art. 407 lid 2 Rv. Bij motiveringsklachten moet het middel aangeven waarom het bestreden oordeel ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk is. De klacht moet over de motivering van het oordeel gaan en niet over het oordeel zelf. Het middel dient het motiveringsgebrek aan te wijzen, al hoeft het middel het motiveringsgebrek niet te helen door aan te geven hoe de motivering had moeten luiden.(9) Het middel klaagt dat de overweging van het hof, dat bij het oordeel in rov. 15 dat [eiser] niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering, acht is geslagen op het uitgangspunt dat aan het bewijs van de gestelde diefstal niet te zware eisen mogen worden gesteld, onbegrijpelijk, althans niet gemotiveerd is. Deze motiveringsklacht wordt alleen toegelicht met de stelling dat het hof de wegingsfactor die heeft geleid tot de bestreden beslissing niet heeft gemotiveerd en hierin geen inzicht heeft gegeven. Hierbij wordt niet uitgelegd welke wegingsfactor men bedoelt en in welke gedachtegang het hof inzicht had moeten geven. [Eiser] heeft zijn cassatieklachten niet verder doen toelichten door middel van een schriftelijke toelichting zodat hierin ook geen verdere aanknopingspunten gevonden kunnen worden ter verdere interpretatie van middel 3. Nu het middel niet voldoet aan de eisen die hieraan gesteld worden in art. 407 lid 2 Rv kan het ook niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Door de rechtbank als onbestreden door partijen vastgesteld in het vonnis van 10 november 1999 en in hoger beroep en cassatie onbestreden gebleven.

2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 december 2005; het bestreden arrest dateert van 27 september 2005.

3 Zie bijv. Hugenholtz/Heemskerk, 'Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht', 21ste druk, nr. 116.

4 Zie HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364.

5 Zie Winters 2005, (T&C Rv), art. 400 Rv, aant. 4, HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364, HR 8 februari 1991, NJ 1992, 98 en HR 6 december 1985, NJ 1986, 196.

6 Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 2.6 bij HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364 en HR 18 april 1986, NJ 1987, 480.

7 Zie bijv. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103 en Asser, 'Civiele cassatie', Ars Aequi Libri, 2003, blz. 49 e.v., HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 en HR 14 december 2001, NJ 2002, 73.

8 Zie Morée/Beenders 2005, (T&C Rv), art. 152, aant. 4.

9 mr. A. ter Heide, 'Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken', in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, blz. 198.