HR, 13-04-2007, nr. R06/099HR

R06/099HR

mr. Keus

Parket, 12 januari 2007

Conclusie inzake:

[De man]

(hierna: de man)

verzoeker tot cassatie

tegen

[De vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie

In deze zaak gaat het, naast vragen van procesrechtelijke aard (met betrekking tot de omvang van de rechtsstrijd in appel en met betrekking tot een volgens de man door het hof ten onrechte gepasseerd bewijsaanbod), vooral om de wijze van vaststelling van de behoefte van een kind dat nooit in een gezinsverband met beide ouders heeft samengeleefd.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

1.2 Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit de vrouw is op [geboortedatum] 2002 [de dochter] geboren. De vrouw oefent van rechtswege het gezag over [de dochter] uit. Partijen hebben nimmer een gezin met [de dochter] gevormd.

1.3 Bij verzoekschrift van 7 oktober 2003 (dat volgens de beschikking van de rechtbank Assen van 19 januari 2005 op 15 oktober 2003 is ingediend) heeft de vrouw de rechtbank Assen verzocht een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de dochter] van € 700,- per maand op te leggen.

1.4 De man heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft primair betwist de verwekker van [de dochter] te zijn. Subsidiair heeft hij betoogd dat de behoefte van [de dochter] op de gezinssituatie van de vrouw moet worden afgestemd en dat hij voor kinderalimentatie een bedrag van € 495,50 per maand beschikbaar heeft, welk bedrag over [de dochter] en zijn op [geboortedatum] 1995 uit huwelijk geboren zoon [de zoon] moet worden verdeeld.

1.5 Bij tussenbeschikking van 18 februari 2004 heeft de rechtbank ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van [de dochter] is, een kenmerkenonderzoek middels DNA gelast.

1.6 De conclusie van het rapport van 13 april 2004 van Sanquin Diagnostiek luidde dat de man met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de vader van [de dochter] is.

1.7 Bij beschikking van 19 januari 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 15 oktober 2003 een bedrag van € 377,- per maand aan kinderalimentatie voor [de dochter] moet voldoen en heeft zij beide partijen in de helft van de kosten van het deskundigenonderzoek veroordeeld.

1.8 Ten aanzien van de bepaling van de behoefte van [de dochter] heeft de rechtbank overwogen:

"Behoefte van de minderjarige

De rechtbank is van oordeel dat bij de bepaling van de behoefte niet alleen uitgegaan dient te worden van het inkomen van de vrouw. Volgens een uitspraak van de Hoge Raad (NJ 2004, 283), dienen bij de behoeftebepaling - ook bij het ontbreken van een gezinsverband - de financiële omstandigheden van de vader in aanmerking te worden genomen. Aan het wettelijk systeem ligt immers het uitgangspunt ten grondslag dat zowel de vader als de moeder aan de verzorging en opvoeding van het kind moet bijdragen.

De rechtbank zal voor de bepaling van de behoefte ervan uitgaan dat de man in beginsel dient bij te dragen met een bedrag dat hij aan het kind zou besteden als dit in zijn gezin zou opgroeien.

De rechtbank zal hiervoor de tabel Kosten van kinderen hanteren. Op grond van die tabel, een netto maandinkomen van de man van ongeveer € 3.350,- (...) en 10 kinderbijslagpunten (de man heeft een kind uit een andere relatie), kan de behoefte worden gesteld op ongeveer € 780,- voor twee kinderen. Per kind komt dat neer op € 390,- per maand. Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met de kosten van kinderopvang."

1.9 De man heeft van deze beschikking hoger beroep bij het hof Leeuwarden ingesteld. De vrouw heeft zich verweerd en heeft harerzijds incidenteel geappelleerd. De man heeft in het incidentele appel gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10 Bij beschikking van 3 mei 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en, opnieuw beslissende, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de dochter] bepaald op € 426,- per maand, telkens vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering dat aan de man op grond van geldende wetten en/of regelingen ten behoeve van de minderjarige kan of zal worden verleend en, voor zover de termijnen niet zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen.

1.11 In rov. 7 heeft het hof de geschilpunten tussen partijen opgesomd:

"De geschilpunten

7. De geschilpunten tussen partijen betreffen:

- de onderhoudsverplichting;

- de behoefte van het kind;

- de draagkracht van de man en wel op de volgende punten:

- het inkomen;

- de gehanteerde alimentatievrije voet en het draagkrachtpercentage;

- de woonlasten;

- de schulden;

- de advocaatkosten."

In de daaropvolgende rechtsoverwegingen is het hof op deze geschilpunten ingegaan.

1.12 Ten aanzien van de behoefte van het kind heeft het hof overwogen:

"*ten aanzien van de behoefte van [de dochter]

14. Aan het wettelijk systeem ligt het uitgangspunt ten grondslag dat zowel de vader als de moeder aan de verzorging van het kind moet bijdragen. Het feit dat de vader nimmer met de moeder in gezinsverband heeft samengeleefd, staat er niet aan in de weg dat bij de bepaling van de behoefte van het kind de financiële middelen van de vader mede in aanmerking moeten worden genomen.

15. Hieruit volgt dat de behoefte van [de dochter] gerelateerd dient te worden aan het (fictieve) netto gezinsinkomen van de man en de vrouw tezamen ten tijde van de geboorte van [de dochter] op [geboortedatum] 2002."

1.13 Ten aanzien van de alimentatievrije voet en het draagkrachtpercentage heeft het hof in de rov. 35 en 36 overwogen:

"35. Het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat de man en [betrokkene 1] een co-ouderschap hebben over [de zoon].

36. Derhalve dient in de draagkrachtberekening rekening te worden gehouden met de alimentatievrije voet naar de norm van een alleenstaande en een draagkrachtpercentage van 60%."

1.14 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). De vrouw heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding, een drietal (hierna als onderdelen aan te duiden) klachten. Het eerste en tweede onderdeel zijn gericht tegen de hiervóór (onder 1.11) geciteerde rov. 7 en tegen rov. 15, waarin het hof de behoefte van [de dochter] opnieuw heeft vastgesteld door bij de bepaling van die behoefte het (fictieve) nettogezinsinkomen van de man de vrouw tezamen ten tijde van de geboorte van [de dochter] tot maatstaf te nemen. Het derde onderdeel is gericht tegen de rov. 35 en 36, waarin het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de man en zijn ex-echtgenote het co-ouderschap over [de zoon] hebben, zodat bij de draagkrachtberekening van een alimentatievrije voet naar de norm van een alleenstaande en een draagkrachtpercentage van 60% dient te worden uitgegaan.

2.2 Het eerste onderdeel strekt ten betoge dat het hof ten onrechte is afgeweken van de door de rechtbank gevolgde wijze van bepaling van de behoefte van [de dochter], die (uitsluitend) bij het netto-inkomen van de man aanknoopte. Volgens het onderdeel is het hof, door voor de bepaling van die behoefte bij het (fictieve) nettogezinsinkomen van partijen in 2002 aan te knopen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, of heeft het althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. De behoefte van [de dochter] stond, nog steeds volgens het onderdeel, in hoger beroep slechts in zoverre ter discussie dat over de hoogte van het inkomen van de man nog debat was en dat de uitkomst van dat debat de door de rechtbank aan de hand van dat inkomen berekende behoefte van [de dochter] zou kunnen beïnvloeden. In dat verband klaagt het onderdeel mede over de vaststelling in rov. 7 dat de behoefte van [de dochter] één van de geschilpunten van partijen vormt, voor zover het hof daarmee zou hebben bedoeld dat de rechtsstrijd in hoger beroep ook de wijze van vaststelling van die behoefte omvatte.

2.3 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het zogenaamde grievenstelsel (op grond waarvan de appelrechter, behoudens in geval van strijd met de openbare orde, is gebonden aan de aangevoerde grieven en geen acht mag slaan op grieven die eerst bij pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat zij alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken) ook voor het hoger beroep in alimentatiezaken als uitgangspunt geldt(3). De aard van zulke zaken brengt echter met zich dat de appelrechter rekening mag houden met feiten waarop de appellant zich eerst na het formuleren van zijn grieven beroept, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien, zij het dat de eisen van een goede procesorde dan met zich brengen dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien(4). Deze uitzondering is hierop gebaseerd dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - indien bij de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan dan wel de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd, en dat beide partijen bij een dergelijk geschil daarom belang erbij hebben dat de vaststelling op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort berust.

2.4 Aan de man moet worden toegegeven dat van de principale en incidentele grieven zoals die bij zijn beroepschrift c.q. het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de vrouw zijn ontwikkeld, slechts de eerste incidentele grief van de vrouw, die aan de orde stelde dat de rechtbank met verouderde gegevens met betrekking tot de inkomens- en vermogenspositie van de man genoegen had genomen, met de behoefte van [de dochter] in verband kan worden gebracht. Met zijn eerste principale grief bestreed de man dat onder de gegeven omstandigheden überhaupt een onderhoudsplicht op hem zou rusten, terwijl hij met zijn tweede principale grief slechts zijn draagkracht aan de orde heeft gesteld. Ook de tweede incidentele grief van de vrouw heeft slechts op de draagkracht van de man betrekking.

2.5 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 15 november 2005 heeft de vrouw zich blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal en de daaraan gehechte pleitnotities van haar advocaat over "Behoefte en omvang ervan"(5) uitgelaten. De desbetreffende beschouwingen betreffen echter niet de behoefte van [de dochter], maar de eigen (en vooral aan de hand van haar eigen inkomensgegevens geadstrueerde) behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter]:

"Behoefte en omvang ervan.

7. Naar het oordeel van de vrouw betreft de grief van de man tegen de verwijzing van de rechtbank Assen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 27 februari 2004/283 LJN AN 9690 een vergissing. De verwijzing van de rechtbank betreft nl. de omvang van de behoefte van de vrouw en betreft niet de grondslag van de onderhouds- en zorgplicht van de man jegens de minderjarige. Dit conform het hieraan voorgaand betoog van de vrouw.

8. De vrouw blijft van mening dat zij een grote behoefte heeft aan een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter]. Zij heeft deze behoefte ook duidelijk aangetoond middels een behoefteberekening waaruit bleek dat haar netto behoefte in 2003 € 1896,-- p.m. bedroeg. Hiervan kon zij slechts een klein deel vervullen middels het door haar verdiende inkomen uit arbeid en kinderbijslag e.d.

9. De vrouw stelt dat haar behoefte inmiddels is toegenomen, aangezien de kosten van levensonderhoud en die van de verzorging en opvoeding t.b.v. [de dochter] die nu 31/2 is zijn gestegen, terwijl de vrouw minder inkomsten uit arbeid geniet. Als gevolg van de problemen als een alleenstaande moeder, waardoor zij minder inzetbaar bleek en reorganisaties bij KPN is zij haar baan bij Primafoon kwijtgeraakt. Zij heeft hiertegen fel verzet geboden, maar werd werkloos en raakte in de WW. Thans heeft zij een tijdelijk contract als receptioniste in een vakantiepark waarmee zij aanmerkelijk minder inkomen verdient t.w. € 1.056 bruto p.m. voor 24 uur onregelmatig werk per week. Zij dient wel 24 uur opvang te hebben voor [de dochter] bij de kinderopvang i.v.m. dit werk.

10. De vrouw blijft bij haar stelling die ook de Rechtbank te Assen heeft gevolgd ten aanzien van de bepaling van de omvang van haar behoefte aan een bijdrage aan kosten verzorging en opvoeding t.b.v. [de dochter]. Deze dient te worden bepaald op grond van het inkomen en vermogen van beide ouders. Hierbij dienen dus ten volle de financiële omstandigheden van de vader mede te wegen. De vrouw verwijst voor het overige naar haar eerdere betogen op dit punt en naar de rechtspraak en doctrine."

Naar mijn mening bieden deze beschouwingen geen aanknopingspunt voor een (van die van de rechtbank afwijkende) vaststelling van de behoefte van [de dochter], laat staan voor een grief tegen de door de rechtbank gevolgde wijze van vaststelling van die behoefte, waarbij slechts van het netto-inkomen van de man wordt uitgegaan.

Ook de man heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geen afstand genomen van de wijze waarop de rechtbank de behoefte van [de dochter] heeft vastgesteld. Blijkens het proces-verbaal, p. 1, heeft (de advocaat van) de man verklaard de behoefte van het kind niet te ontkennen, waarbij het voor de hand ligt dat hij met de behoefte van het kind heeft gedoeld op de behoefte zoals de rechtbank die had vastgesteld. Daaraan doet mijns inziens niet af dat de advocaat van de man blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities tevens het volgende heeft verklaard:

"5. De tweede grief richt zich op de door de Rechtbank Assen gemaakte alimentatieberekening. Als uitgangspunt is de Rechtbank uitgegaan van het inkomen van de man en heeft het inkomen van de vrouw buiten beschouwing gelaten omdat het zich op bijstandsniveau bevond. In eerste instantie is al betoogd dat de vrouw volgens haar eigen opgaaf een veel hoger inkomen verdient, mede door de heffingskortingen van de alleenstaande ouder. De vrouw betaalt 0 belasting (pleitnotitie Mr. Froon).

6. In de uitspraak van het Hof Amsterdam d.d. 27 januari 2005 (784/04)(6) wordt gesteld dat "het wettelijk uitgangspunt is dat zowel de vader als de moeder aan verzorging en opvoeding van het kind dienen bij te dragen" en "het laat zich voorzien dat een hoge - uitsluitend op het inkomen van de man gebaseerde - bijdrage niet geheel aan het kind zal worden uitgegeven, gelet op de beperkte financiële middelen van de vrouw. Bij de bepaling van de behoefte van het kind dient in gelijke mate rekening te worden gehouden met de feitelijke situatie van beide partijen, nu beide ouders onderhoudsplichtig zijn." en "met inachtneming van de tabel eigen aandeel kosten van kinderen dient het resultaat te worden gemiddeld".

7. Bovenstaande motivering van het Hof Amsterdam geeft [de man] het gevoel tenminste ergens samen verantwoordelijk voor te zijn terwijl bij de uitkomst van de Rechtbank Assen alleen zijn verantwoordelijkheid in financiële zin wordt aangegeven."

De strekking van deze opmerkingen (die overigens werden gemaakt naar aanleiding van de tweede principale grief, die de draagkracht van de man betrof) is kennelijk niet dat de rechtbank een hogere behoefte van [de dochter] had moeten vaststellen door van het fictieve gezinsinkomen in plaats van het inkomen van de man uit te gaan, maar dat ook de vrouw in staat is (draagkracht heeft om) in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] bij te dragen(7).

2.6 Als het hof in het beroepschrift van de man of het verweerschrift van de vrouw, tevens houdende incidenteel appel, een grief heeft gelezen tegen de wijze waarop de rechtbank de behoefte van [de dochter] heeft bepaald, acht ik dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Ook de eerste incidentele grief van de vrouw, die als enige van de als zodanig door partijen aangevoerde grieven met de vaststelling van de behoefte van [de dochter] in verband kan worden gebracht, kon het hof mijns inziens geen aanleiding geven de behoefte van [de dochter] opnieuw en ditmaal op basis van het (fictieve) nettogezinsinkomen van partijen over 2002 te bepalen. Het ontbreken van meer recente dan de door de rechtbank gehanteerde financiële gegevens zoals door die grief aan de orde gesteld, speelt immers geen rol, juist voor zover het (fictieve) gezinsinkomen over 2002 (het jaar van geboorte van [de dochter]) uitgangspunt zou moeten zijn; in dit verband wijs ik erop dat het hof het aandeel van de man in dat netto-inkomen over 2002 op (nagenoeg) hetzelfde bedrag (te weten € 3.349,-) heeft vastgesteld als de rechtbank bij de berekening van de behoefte van [de dochter] op grond van de door de man overgelegde jaaropgave 2002 als diens netto-inkomen in aanmerking heeft genomen (te weten € 3.350,-). Als het hof een tegen de wijze van vaststelling van de behoefte van [de dochter] gerichte grief (of een later beroep op feiten die een nieuwe vaststelling van die behoefte meebrengen) in de latere stellingen van de vrouw (of de man) heeft ontwaard, acht ik dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenzeer onbegrijpelijk.

Bij ontbreken van een tegen de vaststelling van de behoefte van [de dochter] gerichte grief (en bij ontbreken van een later beroep op feiten die een nieuwe en op het fictieve nettogezinsinkomen van partijen gebaseerde vaststelling van de behoefte van [de dochter] rechtvaardigden) is het hof inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Ik acht de klacht van het onderdeel dan ook gegrond.

In verband met het belang dat de man bij de klacht van het onderdeel heeft, teken ik volledigheidshalve nog aan dat de behoefte van [de dochter] niet slechts de betekenis heeft dat zij de door de man te betalen bijdrage maximeert(8), maar in de benadering van het hof tevens een rol speelt bij de verdeling van het voor alimentatie beschikbare deel van het inkomen van de man over [de dochter] en [de zoon] (zie de rov. 23-28, 29, 60 en 62, laatste alinea) en ook aldus in de hoogte van de ten behoeve van [de dochter] vast te stellen bijdrage doorwerkt.

2.7 Het tweede onderdeel (dat wordt voorgesteld voor het geval dat het eerste onderdeel niet tot cassatie zou leiden) klaagt dat de door het hof gekozen wijze van berekening van de behoefte van een kind waarvan de ouders nooit hebben samengewoond onjuist is, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is blijkens rov. 15 bij de berekening van de behoefte van [de dochter] uitgegaan van het (fictieve) nettogezinsinkomen, welk inkomen het hof heeft bepaald door het netto-inkomen van de vrouw bij dat van de man op te tellen. Het onderdeel betoogt dat deze berekeningswijze onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, omdat:

- uit HR 27 februari 2004, NJ 2004, 283, m.nt. SW, slechts volgt dat de financiële middelen van de vader bij de bepaling van de behoefte van het kind, evenals het geval is bij ouders die hebben samengewoond, "mede in aanmerking moeten worden genomen", niet meer en niet minder;

- de door het hof gevolgde berekeningswijze miskent dat van een gemeenschappelijke huishouding nooit sprake is geweest;

- het voeren van twee afzonderlijke huishoudens nu eenmaal duurder is dan het voeren van één huishouden, waardoor de door het hof gevolgde berekeningswijze (waarin de beide netto-inkomens van de ouders zonder meer worden opgeteld) tot vaststelling van een te hoge behoefte van het kind leidt.

Het onderdeel betoogt voorts dat een uitspraak van de Hoge Raad nodig is, nu in de lagere rechtspraak verschillende methoden worden gehanteerd om de behoefte van een kind waarvan de ouders nooit hebben samengewoond, te berekenen. Zo wordt het netto-inkomen van de verzorgende ouder soms mede in aanmerking genomen, maar slechts voor het deel van dat inkomen dat het draagkrachtloos inkomen overstijgt, of wordt de behoefte van het kind gesteld op het gemiddelde van de bedragen die zich op grond van het netto-inkomen van de beide ouders afzonderlijk als behoefte van het kind laten berekenen. Volgens het onderdeel doet de methode die (in beginsel) uitsluitend het inkomen van de tot het verstrekken van een bijdrage aangesproken ouder in aanmerking neemt, het meest recht aan HR 27 februari 2004, NJ 2004, 283, m.nt. SW.

2.8 Het onderdeel signaleert terecht dat de behoefte van een kind dat nooit met zijn ouders in gezinsverband heeft samengeleefd, in de praktijk op uiteenlopende wijzen wordt benaderd(9). Dat voor de bepaling van een dergelijke behoefte naar meer algemene richtlijnen wordt gezocht, blijkt uit het Rapport alimentatienormen (Tremarapport) 2006, dat, verwijzend naar HR 27 februari 2004, NJ 2004, 283, m.nt. SW, waarin p. 8 wordt gesteld:

"De behoefte van een kind dat nooit in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd, wordt medebepaald door het inkomen van de ouder bij wie het kind niet woont aldus, dat die ouder in beginsel moet bijdragen in de kosten van dit kind met het bedrag dat hij aan het kind zou besteden als het wel in zijn gezin zou opgroeien. Kosten die in die fictieve situatie wel zouden worden gemaakt maar in de feitelijke situatie van het kind niet, dienen niet meegeteld te worden. Als het om een eerste vaststelling gaat en de ouder bij wie het kind woont nog niet de beschikking heeft over een bijdrage van de andere ouder, kan volstaan worden met een globale schatting van de kosten van het kind."

Het probleem van de bepaling van de behoefte van het kind dat nooit met zijn ouders in gezinsverband heeft samengeleefd, zou zich niet voordoen, indien de verschuldigde kinderalimentatie forfaitair zou worden vastgesteld, zoals voorzien in wetsvoorstel 29 480(10). In het daarin voorgestelde kinderalimentatiestelsel zouden ouders verplicht zijn in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen bij te dragen met forfaitaire (en jaarlijks te indexeren) bedragen, vastgesteld overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur te bepalen (en aan het inkomen van de ouders of de ouder en het aantal kinderen gerelateerde) maatstaven, welke bedragen zich slechts voor wijziging zouden lenen, indien toepassing daarvan, gelet op de draagkracht van de onderhoudsplichtige of de behoefte van het kind, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Er kan echter niet van worden uitgegaan dat de wetgever langs die weg binnen afzienbare tijd duidelijkheid zal bieden, nu het wetsvoorstel bij brief van 9 november 2006 van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer(11) is ingetrokken. In die brief wordt het ontbreken van voldoende draagvlak voor het voorgestelde forfaitaire systeem van vaststelling van kinderalimentatie geconstateerd en wordt ervan melding gemaakt dat de werkgroep alimentatienormen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak een aanscherping van de Trema-normen voor kinderalimentatie ter hand heeft genomen.

2.9 Anders dan uit het Tremarapport zou kunnen worden opgemaakt, vloeit uit HR 27 februari 2004, NJ 2004, 283, m.nt. SW, niet voort dat in de situatie waarin een gezinsverband heeft ontbroken, voor de behoefte van het kind steeds bepalend is dat de niet-verzorgende ouder in beginsel in de kosten van het kind moet bijdragen met het bedrag dat hij aan het kind zou besteden als het in zijn gezin zou opgroeien. De Hoge Raad heeft in de beschikking van 27 februari 2004 de door het hof gehanteerde maatstaf van het bedrag dat de alimentatieplichtige ouder aan het kind zou besteden als dit in zijn gezin zou opgroeien weliswaar gesauveerd, maar daarbij uitdrukkelijk gereleveerd dat het hof daarbij kennelijk ervan is uitgegaan dat de financiële middelen waarover de verzorgende ouder beschikt zo beperkt zijn dat zij in verband met de bepaling van de behoefte van het kind buiten beschouwing moesten worden gelaten:

"3.3 (...) Het hof is voor de bepaling van de behoefte van A. ervan uitgegaan dat de man in beginsel moet bijdragen in de kosten van het kind met een bedrag dat hij aan het kind zou besteden als dit in zijn gezin zou opgroeien. Daarbij is het hof kennelijk (vgl. rov. 4.4-4.8) ervan uitgegaan dat gezien de beperkte financiële middelen waarover de moeder beschikt, deze middelen in dit verband buiten beschouwing moesten worden gelaten. (...)"

Aldus beschouwd lijkt de beschikking van 27 februari 2004 veeleer erop te wijzen dat, in het geval dat ook de verzorgende ouder beschikt over financiële middelen die niet zo beperkt zijn dat zij bij de bepaling van de behoefte van het kind ("in dit verband") buiten beschouwing moeten worden gelaten, de maatstaf van het bedrag dat de alimentatieplichtige ouder aan het kind zou besteden indien dit in zijn gezin zou opgroeien, voor de behoefte van het kind niet zonder meer bepalend is. Met die constatering is overigens nog niets gezegd over de vraag wanneer kan worden gezegd dat de inkomsten van de verzorgende ouder niet zo beperkt zijn dat zij buiten beschouwing moeten worden gelaten, evenmin als over de vraag hoe in dat geval de inkomens van beide ouders bij de bepaling van de behoefte van het kind moeten worden betrokken.

2.10 In de zaak die tot de beschikking van 27 februari 2004 leidde, had het hof Arnhem, dat de financiële middelen van de vrouw buiten beschouwing had gelaten, met betrekking tot de financiële situatie van de vrouw het volgende vastgesteld:

"3.6 De vrouw, geboren op (...), vormt met A en het uit een eerder huwelijk met een andere man op (...) geboren kind N een gezin. De vader van N betaalt een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van N van € 225 per maand.

De vrouw is vanaf 1 maart 1999 werkzaam bij De Essenburgh te Hierden (verder te noemen "De Essenburgh"), tot 1 mei 2002 gedurende 20 uur per week en vanaf die datum (op eigen verzoek) gedurende 16 uur per week. Daarnaast werkt zij per 1 maart 2002 bij D. BV te Apeldoorn voor 8 uur per week. Het inkomen van de vrouw bedroeg blijkens de salarisspecificaties van juli en augustus 2001 f 1930 per maand netto, te vermeerderen met vakantietoeslag. Daarnaast ontving de vrouw toen een Ziektewet-uitkering van f 962,65 netto per maand. Blijkens de overgelegde salarisspecificaties van juni 2002 bedraagt het inkomen van de vrouw bij De Essenburgh bij een werkweek van 16 uur € 895,82 bruto/€ 705,52 netto per maand en bij D. BV € 420,20 bruto/€ 255,23 netto per maand, alle bedragen te vermeerderen met vakantietoeslag.

De vrouw is tegen ziektekosten verzekerd krachtens de Ziekenfondswet."

Uit deze gegevens, voor zover betrekking hebbende op 2002, leid ik af dat de door de Hoge Raad gebruikte kwalificatie van "beperkte" financiële middelen niet hierop berust dat betrokkene geen reële inkomsten uit arbeid zou genieten, maar dat die inkomsten niet zodanig waren dat zij (in termen van de Trema-normen) het reeds voor het levensonderhoud van betrokkene aan te wenden draagkrachtloos inkomen overtroffen. Kennelijk is daarbij de gedachte dat met dergelijke inkomsten niet aan het te verwerkelijken welstandsniveau van het betrokken kind kan worden bijgedragen en dat die inkomsten bij de bepaling van dat welstandsniveau dan ook buiten beschouwing moeten blijven.

Het inkomen dat in de op 27 februari 2004 besliste zaak buiten beschouwing werd gelaten (over 2002: € 975,- netto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag), verschilt niet substantieel van het inkomen van de vrouw (€ 993,- netto per maand) dat het hof in de onderhavige zaak, zij het als onderdeel van het (fictieve) gezinsinkomen van partijen, wél in aanmerking heeft genomen. Naar ik meen, had het inderdaad meer in de lijn van de beschikking van 27 februari 2004 gelegen, indien ook hier zou zijn geoordeeld dat, waar de inkomsten van de vrouw beperkt zijn, deze óók bij de bepaling van de behoefte van [de dochter] buiten beschouwing moeten worden gelaten, en de behoefte van [de dochter] zou zijn gesteld op het bedrag dat de (meer draagkrachtige) man aan het kind zou besteden indien dit in zijn gezin zou opgroeien.

2.11 Ook los van de beschikking van 27 februari 2004 (en ook voor het geval dat de inkomsten van de verzorgende ouder wel in aanmerking moeten worden genomen) zie ik voor de door het hof gevolgde methode van vaststelling van de behoefte van [de dochter] aan de hand van een fictief gezinsinkomen van partijen geen goede grond. Weliswaar pleegt het gezinsinkomen uitgangspunt te zijn bij de vaststelling van de behoefte van het kind na echtscheiding, maar daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat de behoefte van het kind, die vóór de echtscheiding was gerelateerd aan het welstandsniveau van het gezin waarin het met zijn ouders leefde, door die echtscheiding geen wijziging behoort te ondergaan. Het Rapport alimentatienormen (Tremarapport) 2006 formuleert het (op p. 7/8) aldus:

"Zolang ouders niet gescheiden zijn, is het gezinsinkomen bepalend voor de uitgaven die ten behoeve van het kind worden gedaan. Dit gezinsinkomen moet dan ook de maatstaf zijn bij het hanteren van de tabel, ook na de (echts)scheiding. Dit impliceert een duidelijke keus: de kinderen moeten in beginsel niet slechter af zijn na en door de (echt)scheiding van hun ouders."

Deze gedachte lijkt mij niet zonder meer toepasbaar op het geval waarin nimmer een gezinsverband heeft bestaan en van enig (dreigend) welstandsverlies van het kind als gevolg van het opbreken van dat gezinsverband geen sprake is. Weliswaar brengt de medeverantwoordelijkheid van de niet-verzorgende ouder ook in een dergelijk geval met zich dat diens financiële mogelijkheden bij de bepaling van de behoefte van het kind (mede) worden betrokken, zelfs als dat ertoe leidt dat de behoefte van het kind uitgaat boven hetgeen passend is bij het welstandsniveau van het gezin waarin het opgroeit, maar dat impliceert mijns inziens niet dat de behoefte van het kind gerelateerd zou kunnen worden aan een gezinssituatie die nimmer heeft of zal bestaan. De aanspraken op alimentatie ten behoeve van het kind gaan mijns inziens niet zover dat het kind (zoveel mogelijk, voor zover de draagkracht van zijn ouders dat toelaat) in een positie moet worden gebracht alsof zijn ouders ervoor hadden gekozen in gezinsverband te leven en het kind in dat gezinsverband te verzorgen en op te voeden. In zoverre acht ik het tweede onderdeel, dat de aansluiting bij het fictieve gezinsinkomen mede vanwege het fictieve karakter van het bedoelde gezinsverband bestrijdt, gegrond; door de behoefte aan de hand van dat fictieve gezinsinkomen te bepalen, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip "behoefte" blijk gegeven, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het bezwaar dat het hof heeft miskend dat aan het voeren van twee afzonderlijke huishoudens meer kosten zijn verbonden dan aan het voeren van één gemeenschappelijke huishouding, hangt in zoverre met het bezwaar tegen het fictieve karakter van het bedoelde gezinsverband samen, dat weliswaar ook in de bij de berekening van kinderalimentatie volgens de Trema-normen gehanteerde "Tabel eigen aandeel kosten van kinderen per maand" voor de situatie na de echtscheiding (waarin beide ouders doorgaans een afzonderlijk huishouden zijn gaan voeren) van het netto-besteedbaar inkomen van het gezin (de gezamenlijke huishouding) tijdens het huwelijk(12) wordt uitgegaan, maar dat in die situatie het kostenvoordeel van een gezamenlijke huishouding daadwerkelijk heeft bestaan en tijdens het huwelijk mede aan het kind ten goede is gekomen.

2.12 In verband met het tweede onderdeel resteert de vraag, hoe, indien ook inkomsten van de verzorgende ouder in aanmerking moeten worden genomen, de behoefte van het kind wél dient te worden vastgesteld. Ik stel voorop dat naar mijn mening (en anders dan het onderdeel in wezen verdedigt) niet één bepaalde methode voor alle omstandigheden dwingend kan worden voorgeschreven. Zo zal naar mijn mening ook steeds een kostengeoriënteerde benadering mogelijk moeten zijn. Ook voor zover een inkomensgeoriënteerde benadering wordt gevolgd, zijn meer varianten denkbaar. Zo kan worden uitgegaan van de som van het netto-inkomen van de alimentatieplichtige ouder, aangevuld met het deel van het netto-inkomen van de vrouw dat haar draagkrachtloos inkomen overstijgt en dat kan worden geacht vrij besteedbaar, mede ten gunste van haar gezin, te zijn; die benadering werd, eveneens door het hof Leeuwarden, gevolgd in de door het onderdeel genoemde en door Heida(13) besproken beschikking van 23 november 2005, LJN AU6891. Denkbaar zijn ook middelingsvarianten, zoals bijvoorbeeld uitgewerkt in de eveneens door Heida(14) besproken beschikking van het hof Amsterdam van 27 januari 2005, LJN AS6090. In rov. 4. 5 van die beschikking ligt mijns inziens besloten dat het hof voor middeling van de aan de hand van het netto-inkomen van beide ouders afzonderlijk berekende behoefte had besloten, omdat "(h)et (zich) laat (...) voorzien dat een hoge - uitsluitend op het inkomensniveau van de man gebaseerde - bijdrage niet geheel aan [het kind] zal worden uitgegeven, gelet op de beperkte financiële middelen van de vrouw (die, blijkens de feitelijke vaststellingen van het hof, een bijstandsuitkering ontving; LK)". Mijns inziens is inderdaad niet uit te sluiten dat de behoefte van het kind onder omstandigheden naar boven wordt begrensd door het gegeven dat de theoretisch berekende behoefte en het welstandsniveau van het gezin waarin het kind opgroeit zozeer kunnen uiteenlopen, dat een op die theoretische behoefte gebaseerde bijdrage in de praktijk nimmer in haar geheel aan de verzorging en opvoeding van het kind zal (kunnen) worden besteed, en middeling een meer realistische benadering van de behoefte van het kind zal vormen. Dat de theoretisch berekende behoefte onder omstandigheden voor het werkelijke uitgavenpatroon van het gezin waarin het kind opgroeit, moet wijken, ligt ook besloten in HR 27 februari 2004, NJ 2004, 283, m.nt. SW, rov. 3.3, waarin de Hoge Raad oordeelde "dat, indien de gezinssituatie waarin A. verkeert, ertoe leidt dat bepaalde kosten niet voor haar worden gemaakt, terwijl zij in de door het hof fictief aangenomen opvoedingssituatie in het gezin van de vader waarschijnlijk wel zouden zijn gemaakt, deze bij de bepaling van de behoefte niet mogen worden meegerekend"(15). Voor zover met een middeling een correctie zoals hier bedoeld wordt beoogd, ligt het overigens voor de hand haar vooral toe te passen in het geval van beperkte financiële middelen van de verzorgende ouder, in welk geval die financiële middelen volgens de benadering in HR 27 februari 2004, NJ 2004, 283, m.nt. SW, juist buiten beschouwing zouden moeten blijven.

2.13 Het derde onderdeel is gericht tegen het oordeel in de rov. 35 en 36 dat bij de berekening van de draagkracht van de man van de norm van een alleenstaande en van een draagkrachtpercentage van 60 moet worden uitgegaan, omdat onvoldoende aannemelijk is dat de man en zijn ex-echtgenote een co-ouderschap over [de zoon] hebben. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Als het hof in de stellingen van de man géén bewijsaanbod heeft gelezen, is dat volgens het onderdeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Als het hof in de stellingen van de man wél een bewijsaanbod heeft gelezen, had het, nog steeds volgens het onderdeel, daaraan niet zonder enige motivering en evenmin op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering mogen voorbijgaan. In elk geval is, zo besluit het onderdeel, het oordeel van het hof dat het co-ouderschap onvoldoende aannemelijk is geworden, in het licht van de gemotiveerde stellingen van de man en de daarbij aansluitende gedetailleerde verklaringen van zijn ex-echtgenote, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.14 Het onderdeel verwijst naar een passage in het beroepschrift van de man en de daarbij als productie overgelegde brief van zijn ex-echtgenote. In de toelichting op de tweede grief van de man wordt opgemerkt:

"Na de echtscheiding hebben de man en [betrokkene 1] de zorg voor hun zoon [de zoon] samen op zich genomen. Zij hebben de weekse dagen verdeeld en de zondag om en om vastgesteld. Als prod. 2 legt de man hierbij een toelichtende brief van zijn ex-echtgenote over met een kopie van haar paspoort. Indien gewenst is zij bereid hierop een mondelinge toelichting te geven(16).

Als prod. 3 wordt een alimentatieberekening overgelegd waarin de eenoudernorm is gehanteerd met het bijbehorende percentage van 52,5% dat beschikbaar is van de gevonden draagkrachtruimte.

[De zoon] staat ingeschreven op het adres van [betrokkene 1]. Op twee adressen inschrijven is (nog) niet mogelijk."

2.15 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de uitleg van de processtukken aan de feitenrechter is overgelaten en in cassatie slechts op motivering en begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Alhoewel de vrouw het gestelde co-ouderschap heeft betwist(17) en de man niet met zoveel woorden bewijs van zijn stellingen omtrent het co-ouderschap heeft aangeboden, meen ik dat de ten processe door de man betrokken stellingen omtrent de bereidheid van zijn ex-echtgenote tot het geven van een mondelinge toelichting op haar schriftelijke verklaring omtrent de wijze waarop de zorg voor hun zoon [de zoon] is geregeld, bezwaarlijk anders dan als een aanbod van getuigenbewijs kan worden verstaan. Daarbij verdient nog opmerking dat de ex-echtgenote van de man in haar verklaring heeft gesproken van het beantwoorden van eventuele vragen bij de rechtbank, hetgeen zich moeilijk anders dan in het kader van een getuigenverhoor laat voorstellen. Zou het hof anders hebben geoordeeld, dan is dat oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Zou het hof in de stellingen van de man wél een bewijsaanbod hebben gelezen, dan had het daaraan naar mijn mening niet zonder enige motivering mogen voorbijgaan. Een bewijsaanbod met betrekking tot het beweerde co-ouderschap was zeker ter zake dienend, terwijl het voorts (minst genomen) nadere motivering zou hebben gevraagd, indien het hof van oordeel zou zijn geweest dat het bewijsaanbod, ook in licht van hetgeen de man over het co-ouderschap heeft aangevoerd (en van hetgeen de ex-echtgenote van de man daarover schriftelijk heeft verklaard), onvoldoende was gespecificeerd. Alhoewel de beschikking geen aanwijzingen bevat dat het oordeel van het hof op een bewijsprognose berust, geldt voorts dat een dergelijke (ontoelaatbare) prognose het hof evenmin grond kon geven aan het bedoelde bewijsaanbod voorbij te gaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De feiten vermeld onder 1.2 zijn afgeleid uit de gedingstukken; zie o.a. het inleidend verzoekschrift onder 7, alsmede de daarbij overgelegde prod. 4 (akte van geboorte), het verweerschrift onder 2 en het beroepschrift van 19 april 2005, p.1, laatste alinea.

2 De bestreden beschikking dateert van 3 mei 2006; het cassatierekest dateert van 3 augustus 2006 en is op die datum bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.

3 Aldus reeds onder vigeur van art. 828i Rv, dat tot 1 april 1995 heeft gegolden, HR 21 september 1990, NJ 1991, 35, m.nt. JMBV onder NJ 1991, 36, rov. 3.2.

4 HR 26 april 1991, NJ 1992, 407, m.nt. JBMV.

5 Zie pleitnotities mr. De Haaij Stekelenburg Donker, p. 3, tussenkopje boven randnummer 7.

6 De hier bedoelde beschikking komt hierna (onder 2.12) nog aan de orde.

7 Vgl. ook de beschikking van de rechtbank van 19 januari 2005, p. 2, eerste volle alinea, 3e en 4e volzin: "Hij heeft onder meer aangevoerd dat de verzochte bijdrage de behoefte van de minderjarige te boven gaat, aangezien uitgegaan dient te worden van het inkomen van de vrouw. Voorts stelt hij dat de vrouw een inkomen heeft, zodat zij eveneens dient bij te dragen, en subsidiair voert hij aan dat zijn draagkracht de betaling van de verzochte bijdrage niet toelaat."

8 Waar de door de rechtbank vastgestelde behoefte van [de dochter] € 390,- per maand bedraagt, te vermeerderen met de kosten van kinderopvang, en die kosten blijkens rov. 20 van de beschikking van het hof op minimaal € 150,- per maand kunnen worden bepaald, zou de uiteindelijk door het hof opgelegde bijdrage van € 426,- per maand de door de rechtbank berekende behoefte niet overtreffen.

9 Zie daarover A. Heida, Kinderalimentatie als de ouders nooit samen hebben gewoond, EB 2006, p. 95-99.

10 Wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek alsmede van enige andere wetten in verband met de vaststelling van kinderalimentaties (Wet herziening kinderalimentatiestelsels), Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 480, nr. 2.

11 Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 29 480, nr. 15.

12 Dan wel van het netto-besteedbaar inkomen van de alimentatieplichtige ouder voor zover dat het voormelde gezinsinkomen te boven gaat; zie het hoofdstuk "Tabel eigen bijdrage kosten van kinderen: het gebruik (het gebruik van de tabel)" van het rapport Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie.

13 A. Heida, a.w. p. 95/96.

14 A. Heida, a.w. p. 96/97.

15 In zoverre in afwijking van mijn conclusie voor die beschikking, waarin ik onder 2.9 nog had opgemerkt: "Voorts kunnen ook in die situatie (na echtscheiding; LK) de berekende kosten - meer in het algemeen - zijn gerelateerd aan een welstandsniveau dat de verzorgende ouder het kind (ondanks de bijdrage van de andere ouder) onmogelijk kan bieden. Het lijkt mij niet fundamenteel onjuist ervan uit te gaan dat de realiteit dat het beoogde welstandsniveau niet kan worden gerealiseerd, de aan de hand van dat welstandsniveau berekende behoefte in beginsel onverlet laat. Ik deel dan ook niet het bezwaar dat het hof bij de vaststelling van de behoefte van het kind heeft geabstraheerd van de levensstandaard die het in de actuele situatie kan worden geboden."

16 Zie in dit verband overigens ook de pleitnotities van mr. Rijnders-Sijbrant van 15 november 2005 onder 8: "[betrokkene 1] is bereid nadere toelichting te geven zowel mondeling als schriftelijk."

17 Zie het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel onder 10.