HR, 13-04-2007, nr. R05/139HR

HR, 13-04-2007, nr. R05/139HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 13‑04‑2007

Inhoudsindicatie

Arubaanse zaak; burgerlijke stand, verzoek ex art. 1:26 BWA. In Nederland tussen twee vrouwen opgemaakte huwelijksakte vatbaar voor opneming in register van de burgerlijke stand in Aruba; interregionaal privaatrecht, culturele verscheidenheid, art. 40 Statuut: rechtskracht akten binnen Koninkrijk overal gelijk zonder voorafgaande erkenning en ondanks andersluidende plaatselijke opvattingen in de Koninkrijksdelen, géén conflictenrechtelijke toets of toets aan openbare orde.

Rek.nr. R05/139HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 12 jan. 2007

conclusie inzake

1. de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van Aruba

2. het Land Aruba

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze Arubaanse zaak betreft een verzoek op de voet van art. 1:26 van het Arubaanse BW ter verkrijging van een verklaring voor recht dat een in Nederland opgemaakte akte waarin het geregistreerd partnerschap van twee personen van hetzelfde geslacht is omgezet in een huwelijk, naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een register van de burgerlijke stand. Inzet in cassatie is de vraag of aan de toewijzing van het verzoek in de weg staat dat een buiten Aruba opgemaakte huwelijksakte niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijk stand, alsmede dat het Arubaanse recht uitsluit dat personen van hetzelfde geslacht met elkaar een huwelijk aangaan. Voorts is aan de orde de vraag of in interregionale gevallen, zoals het onderhavige, plaats is voor toepassing van de in het internationaal privaatrecht bekende conflictenrechtelijke toets en openbare orde-toets.

2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 3.1 en 3.2 van de beschikking van het hof).

Thans verweersters in cassatie, hierna: [verweersters], zijn van hetzelfde geslacht. Zij zijn op 17 juni 1999 in Nederland een geregistreerd partnerschap aangegaan (art. 1:80a-80g Nederlands BW). Op 18 juni 2001 is dit geregistreerd partnerschap omgezet in een huwelijk (art. 1:80g Nederlands BW). [Verweersters] hebben, na vestiging in Aruba, gevraagd om inschrijving in het bevolkingsregister als gehuwden. De ambtenaar van de burgerlijke stand en het bevolkingsregister heeft zulks geweigerd. Het door [verweersters] op de voet van de Landsverordening administratieve rechtspraak tegen die beslissing ingediende bezwaarschrift is niet-ontvankelijk verklaard. Daartegen is door [verweersters] geen beroep ingesteld.

3. Bij verzoekschrift van 6 augustus 2004 hebben [verweersters] zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (GEA) en, na akte tot wijziging van het verzoek, het GEA (onder meer) verzocht te verklaren voor recht dat de bedoelde in Nederland opgemaakte huwelijksakte naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een register van de burgerlijke stand.

4. Het GEA heeft het verzoek van [verweersters], dat door het GEA werd aangemerkt als een verzoek gebaseerd op art. 1:26 BW Aruba, bij beschikking van 9 december 2004 toegewezen.

5. Thans verzoekers tot cassatie, hierna: de ambtenaar bs en het Land, zijn van de beschikking van het GEA in hoger beroep gegaan bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, doch tevergeefs: bij beschikking van 23 augustus 2005 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd.

6. Daartoe heeft het hof onder meer - verkort weergegeven - het volgende overwogen.

Het gaat [verweersters] met hun op art. 1:26 BW Aruba gebaseerde verzoek om inschrijving van de bedoelde huwelijksakte in het bevolkingsregister (r.o. 6.1). De wens te worden ingeschreven in het (van de registers van de burgerlijke stand te onderscheiden) bevolkingsregister levert een 'gerechtvaardigd belang' op als bedoeld in art. 1:26 BW Aruba (r.o. 6.2).

Dat een buitenlandse huwelijksakte niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand, staat aan een declaratoir als bedoeld in art. 1:26 BW Aruba niet in de weg (r.o. 6.6).

Aan een declaratoir als bedoeld in art. 1:26 BW Aruba staat evenmin in de weg dat, in verband met het bepaalde in art. 1:31 lid 1 BW Aruba ('Een huwelijk wordt alleen aangegaan tussen een man en een vrouw ...), het (absoluut) onmogelijk is dat een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht wordt ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand. De woorden in art. 1:26 lid 1 BW Aruba 'naar zijn aard vatbaar voor opneming in een register van de burgerlijke stand' brengen immers niet mee dat een zgn. conflictenrechtelijke toets mag worden verricht (r.o. 6.9 en 6.10), terwijl in interregionale gevallen binnen het Koninkrijk der Nederlanden ingevolge art. 40 van het Statuut ook voor een openbare orde-toets de ruimte ontbreekt (r.o. 6.11).

7. De ambtenaar bs en het Land zijn tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie hoofdonderdelen opgebouwd middel. [verweersters] hebben een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht de ambtenaar bs en het Land in het verzoek tot cassatie niet-ontvankelijk te verklaren en in ieder geval de bestreden beschikking te bevestigen.

8. Onderdeel 1 van het middel keert zich met drie klachten tegen het oordeel van het hof dat het verzoek van [verweersters] voldoet aan de door art. 1:26 lid 1 Bw Aruba gestelde voorwaarden voor toewijzing ervan, te weten dat [verweersters] 'een gerechtvaardigd belang' hebben bij het verzochte declaratoir en dat de bedoelde Nederlandse huwelijksakte 'naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een register van de burgerlijke stand'.

9. Als eerste klacht voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat een Nederlandse huwelijksakte (en een buitenlandse huwelijksakte) in het geheel niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand (cassatierekest onder 1.9).

10. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 6.6 van zijn beschikking heeft het hof onderkend dat een buiten Aruba opgemaakte huwelijksakte niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand.

11. De tweede klacht van het onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 6.6 - dat de omstandigheid dat een buiten Aruba opgemaakte huwelijksakte niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand, niet in de weg staat aan het geven van een declaratoir als bedoeld in art. 1:26 BW Aruba. De klacht acht dit oordeel onjuist en strekt ten betoge dat een declaratoir als bedoeld in art. 1:26 BW Aruba alleen dan kan worden gegeven, indien de desbetreffende akte in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand kan worden ingeschreven (cassatierekest onder 1.11).

12. De klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. De voorziening van art. 1:26 BW Aruba heeft betrekking op de erkenning van de rechtsgeldigheid van feiten betreffende de burgerlijke staat die zijn geregistreerd in buiten Aruba opgemaakte akten (of gedane rechterlijke uitspraken) en ziet dus op akten (en rechterlijke uitspraken) die niet in de Arubaanse registers kunnen worden ingeschreven. De enkele omstandigheid dat een akte buiten Aruba is opgemaakt en dus niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke staand, is derhalve geen grond om een declaratoir als bedoeld in art. 1:26 BW Aruba te weigeren.

13. Als derde klacht voert het onderdeel aan dat het hof - in r.o. 6.2 en in r.o. 6.6 en 6.7 - uit het oog heeft verloren dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de vraag of [verweersters] enig belang hebben bij het door hen verzochte declaratoir en anderzijds de vraag of het verzoek om het declaratoir toewijsbaar is. Het hof zou hebben miskend dat ook indien het verzoek tot het geven van een declaratoir niet wegens gebrek aan (enig) belang behoeft te worden afgewezen, het zo kan zijn dat het verzoek desalniettemin niet toewijsbaar is, omdat een Nederlandse huwelijksakte niet kan worden opgenomen in de Registers van Aruba en - zoals in het onderhavige geval - al is opgenomen in de registers van de Gemeente Den Haag (cassatierekest onder 1.12).

14. Voor zover de klacht wil betogen dat het verzoek ex art. 1:26 BW Aruba niet kan worden toegewezen, omdat de huwelijksakte, nu deze buiten Aruba is opgemaakt, niet kan worden opgenomen in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand, faalt zij op dezelfde grond als de tweede klacht.

15. Voor zover de klacht wil betogen dat het verzoek ex art. 1:26 BW Aruba niet kan worden toegewezen, omdat de huwelijksakte in Nederland is opgemaakt en al is opgenomen in de registers van de gemeente Den Haag, geldt het volgende.

16. De bepaling van art. 1:26 BW Aruba heeft, evenals haar Nederlandse tegenhanger (art. 1:26 Nederlands BW), blijkens de door het hof in r.o. 5.4 en 5.5 aangehaalde passages uit de Arubaanse en Nederlandse wetsgeschiedenis de strekking een ieder die daarbij een gerechtvaardigd belang heeft de mogelijkheid te bieden om bij de rechter een verklaring voor recht te verkrijgen inzake de erkenning van de rechtsgeldigheid in Aruba (resp. in Nederland) van feiten betreffende de burgerlijke staat die in buitenlandse akten of rechterlijke uitspraken zijn neergelegd en die naar Arubaanse (resp. Nederlandse) begrippen voor opneming in de registers van de burgerlijke stand in aanmerking komen. De vraag of zodanig feit als rechtsgeldig kan worden erkend, wordt beantwoord aan de hand van de voorwaarden die het internationaal privaatrecht in het algemeen stelt aan de erkenning van buitenlandse authentieke akten en rechtelijke uitspraken. Deze voorwaarden betreffen de (internationale) bevoegdheid van de buitenlandse (rechterlijke) autoriteit, de wijze van totstandkoming van de akte of de uitspraak, en een openbare orde-toets.

17. In het onderhavige geval heeft het verzoek betrekking op een in Nederland opgemaakte huwelijksakte die is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de Gemeente Den Haag. Art. 40 van het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden, dat berust op de gedachte dat het Koninkrijk, wat de rechtskracht van rechterlijke uitspraken en authentieke akten betreft, als één rechtsgebied moet worden beschouwd, brengt mee dat de rechtskracht van deze akte in alle delen van het Koninkrijk gelijk is. Voor een daaraan voorafgaande erkenning, dat wil zeggen een in het internationaal privaatrecht gebruikelijk onderzoek of de akte aan zekere vereisten voldoet, is geen plaats. De akte heeft in alle delen van het Koninkrijk van rechtswege de rechtskracht die zij heeft in het land waar zij is opgemaakt. Zie HR 14 januari 1994, NJ 1994, 403 nt. WH-S. Zie voorts het in augustus 2003 op de voet van art. 74 RO aan de Nederlandse Minister van Justitie uitgebrachte advies van de President van en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad inzake art. 40 van het Statuut. Zie ook W.E. Haak, Interregionaal privaatrecht, Studiekring 'Prof. Mr. J. Offerhaus', nieuwe reeks, nr. 2, 1994, blz. 38 (par. 11.3).

18. Dit betekent dat in het onderhavige geval, waarin het gaat om de rechtskracht in Aruba van een in Nederland opgemaakte huwelijksakte, de door art. 1:26 BW Aruba voorgeschreven toets aan de in het internationaal privaatrecht gebruikelijke voorwaarden voor erkenning achterwege blijft. De in Nederland opgemaakte huwelijksakte heeft ingevolge art. 40 van het Statuut immers in alle delen van het Koninkrijk van rechtswege de rechtskracht die zij heeft in het land waar zij is opgemaakt, zonder voorafgaande erkenning.

19. Gevolg hiervan is m.i. niet dat de procedure van art. 1:26 BW Aruba in een geval als het onderhavige niet kan worden gevolgd en zou moeten uitmonden in een niet-ontvankelijkheid of afwijzing. De in Nederland opgemaakte huwelijksakte kan als 'buiten Aruba opgemaakte akte' immers niet worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand, zodat, indien de verzoeker daarbij een gerechtvaardigd belang heeft, voor hem de weg van art. 1:26 BW Aruba openstaat. Daarbij teken ik aan dat in cassatie niet is bestreden het oordeel van het hof - in r.o. 6.2 - dat de wens van [verweersters] om te worden ingeschreven in het (van de registers van de burgerlijke stand te onderscheiden) bevolkingsregister een 'gerechtvaardigd belang' als bedoeld in art. 1:26 BW Aruba oplevert.

20. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de klacht, voor zover zij wil betogen dat het verzoek ex art. 1:26 BW Aruba, ook indien het verzoek niet wegens gebrek aan (enig) belang behoeft te worden afgewezen, toch niet kan worden toegewezen, reeds omdat de huwelijksakte in Nederland is opgemaakt en al is opgenomen in de registers van de gemeente Den Haag, op een onjuiste rechtsopvatting berust en daarom moet falen.

21. De onderdelen 2 en 3 van het middel bestrijden het oordeel van het hof - in r.o. 6.10 en 6.11 - met betrekking tot de in r.o. 6.9 door het hof geformuleerde vraag of ondanks de bedoelde absolute onmogelijkheid naar Arubaans recht dat van een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht melding wordt gemaakt in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand, toch moet worden gezegd dat de onderhavige Nederlandse huwelijksakte in de zin van art. 1:26 BW Aruba 'naar zijn aard vatbaar' is voor opneming in de registers van de burgerlijke stand. Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord op de grond dat - kort gezegd - voor een zgn. conflictenrechtelijke toets geen plaats is (r.o. 6.10) en ook, nu het hier een interregionaal geval binnen het Koninkrijk der Nederlanden betreft, de ruimte ontbreekt voor een openbare orde-toets (r.o. 6.11).

22. Onderdeel 2, dat zich richt tegen het oordeel van het hof dat voor een zgn. conflictenrechtelijke toets geen plaats is, strekt ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat Aruba ingevolge art. 41 lid 1 van het Statuut het fundamentele zelfbeschikkingsrecht heeft om zijn interne zaken zo te regelen als het het meest verkieslijk acht en dat Aruba het recht heeft het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht buiten zijn officiële registratie te houden.

23. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient vooropgesteld te worden dat, hoewel art. 38 lid 3 van het Statuut bepaalt dat de landen van het Koninkrijk bij Rijkswet regels van interregionaal privaatrecht kunnen stellen, een algemene regeling inzake het interregionaal privaatrecht op Koninkrijksniveau niet is totstandgebracht. Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat de autonomie van de landen van het Koninkrijk met betrekking tot het burgerlijk recht, het handelsrecht en de burgerlijke rechtsvordering zich mede uitstrekt tot het interregionaal privaatrecht en dat de landen van het Koninkrijk vrij zijn ieder voor zich naar eigen goeddunken regels van interregionaal privaatrecht op te stellen. Zie F.J.A. van der Velden, De codificatie van het Interregionale Privaatrecht, in: M.H. ten Wolde en D.Tj. Sikkema (red.), Interregionaal Recht, 2005, blz. 102 e.v.

24. Ten aanzien van één onderdeel van het interregionaal privaatrecht is evenwel duidelijk dat deze autonomie van de landen van het Koninkrijk ontbreekt: het onderdeel van het interregionaal privaatrecht dat betrekking heeft op de vraag of en in welke omvang rechtskracht toekomt aan rechterlijke uitspraken, gegeven door de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba, en aan aldaar opgemaakte authentieke akten in de andere landen van het Koninkrijk. Dit onderdeel van het interregionaal privaatrecht van het Koninkrijk vindt immers een voor alle landen van het Koninkrijk bindende regeling in art. 40 van het Statuut, zodat op dit terrein de landen van het Koninkrijk niet bevoegd zijn ieder voor zich eigen regels op te stellen.

25. Dit betekent dat, anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, de autonomie van Aruba inzake het burgerlijk recht, meer bepaald het huwelijksrecht en de inrichting van de burgerlijke stand en de bevolkingsregistratie, niet meebrengt dat Aruba ten aanzien van de interregionaal privaatrechtelijke vraag of en in welke omvang in Aruba rechtskracht toegekend dient te worden aan de onderhavige, in Nederland opgemaakte huwelijksakte, niet gerechtigd is een eigen koers te varen, doch gebonden is aan het in art. 40 van het Statuut vastgelegde beginsel van interregionaal privaatrecht. Aangezien krachtens dit beginsel de rechtskracht van rechterlijke uitspraken, gegeven in enig deel van het Koninkrijk, en van authentieke akten, opgemaakt in enig deel van het Koninkrijk, in alle delen van het Koninkrijk gelijk is, niet alleen voor wat betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging, maar ook voor wat betreft bindende kracht en bewijskracht, zonder dat daarbij plaats is voor toetsing aan de in het internationaal privaatrecht gebruikelijke voorwaarden voor erkenning van buitenlandse rechterlijke uitspraken of authentieke akten, is er geen ruimte voor het aanleggen van de zgn. conflictenrechtelijke toets.

26. 's Hofs oordeel dat een conflictenrechtelijke toets niet mag worden verricht, is derhalve juist, wat er ook zij van de door het hof opgeworpen vraag of deze toets nog positiefrechtelijke betekenis heeft voor het Arubaanse internationaal privaatrecht (zie daarover HR 27 juni 2003, NJ 2004, 615, nt. ThMdB). Onderdeel 2 faalt derhalve.

27. Onderdeel 3 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat, gelet op het in art. 40 van het Statuut uitgedrukte beginsel, in interregionale gevallen binnen het Koninkrijk de ruimte ontbreekt voor een openbare orde-toets. Het onderdeel betoogt dat art. 40 van het Statuut uitsluitend is bedoeld om te waarborgen dat een deurwaarder met voor tenuitvoerlegging vatbare vonnissen uit Nederland in overzeese gebiedsdelen en visa versa aan de slag kan, zonder daartoe weer opnieuw verlof te behoeven.

28. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het in art. 40 van het Statuut neergelegde beginsel van interregionaal privaatrecht uitsluitend betrekking heeft op de executoriale rechtskracht van binnen het Koninkrijk gegeven rechterlijke uitspraken en opgemaakte authentieke akten, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 14 januari 1994, NJ 1994, 404 heeft art. 40 van het Statuut niet alleen betrekking op de executoriale rechtskracht van binnen het Koninkrijk gegeven rechterlijke uitspraken en authentieke akten, maar ook op de bindende kracht en de bewijskracht daarvan. Het in art. 40 van het Statuut uitgedrukte beginsel bestrijkt derhalve het gehele gebied van het interregionaal privaatrecht met betrekking tot de vraag of en in welke omvang rechtskracht toekomt aan rechterlijke uitspraken, gegeven door de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba, en aan aldaar opgemaakte authentieke akten in de andere landen van het Koninkrijk. Aangezien krachtens dit beginsel de rechtskracht, dat wil zeggen zowel de bindende kracht en de bewijskracht als de executoriale rechtskracht, van rechterlijke uitspraken, gegeven in enig deel van het Koninkrijk, en van authentieke akten, opgemaakt in enig deel van het Koninkrijk, in alle delen van het Koninkrijk gelijk is, zonder dat daarbij plaats is voor toetsing aan de in het internationaal privaatrecht gebruikelijke voorwaarden voor erkenning van buitenlandse rechterlijke uitspraken of authentieke akten, is er geen ruimte voor het aanleggen van de openbare orde-toets. Het oordeel van het hof is derhalve juist. In zoverre faalt onderdeel 3.

29. Het onderdeel bevat voorts nog de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te responderen op de stelling van de ambtenaar bs en het Land dat de registratie van het onderhavige huwelijk in strijd is met de goede zeden van Aruba.

30. De klacht strandt op gebrek aan belang. Het beroep op strijd met de goede zeden van Aruba kan niet eraan in de weg staan dat de in Nederland opgemaakte huwelijksakte in Aruba de rechtskracht heeft die zij in Nederland heeft. Al aangenomen dat het beroep op strijd met de goede zeden zelfstandige betekenis heeft naast het beroep op strijd met de openbare orde, brengt het bepaalde in art. 40 van het Statuut immers mee dat aan de huwelijksakte in alle delen van het Koninkrijk van rechtswege de rechtskracht toekomt die zij heeft in het land waar zij is opgemaakt. Voor enige toetsing is daarbij geen plaats.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 13‑04‑2007

Inhoudsindicatie

Arubaanse zaak; burgerlijke stand, verzoek ex art. 1:26 BWA. In Nederland tussen twee vrouwen opgemaakte huwelijksakte vatbaar voor opneming in register van de burgerlijke stand in Aruba; interregionaal privaatrecht, culturele verscheidenheid, art. 40 Statuut: rechtskracht akten binnen Koninkrijk overal gelijk zonder voorafgaande erkenning en ondanks andersluidende plaatselijke opvattingen in de Koninkrijksdelen, géén conflictenrechtelijke toets of toets aan openbare orde.

13 april 2007

Eerste Kamer

Nr. R05/139HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. DE AMBTENAAR VAN DE BURGERLIJKE STAND VAN ARUBA, zijnde [de ambtenaar],

wonende op Aruba,

2. HET LAND ARUBA,

zetelend op Aruba,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. A.L.C.M. Oomen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij verzoekschrift van 6 augustus 2004 hebben verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweersters] - zich gewend tot het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Aruba, en verzocht, na akte tot wijziging van het verzoek, voorzover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de in Nederland opgemaakte huwelijksakte tussen [verweersters] naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een register van de burgerlijke stand.

Verzoekers tot cassatie - verder te noemen: de ambtenaar van de burgerlijke stand en het Land - hebben de vordering bestreden.

Het gerecht heeft bij beschikking van 9 december 2004 voor recht verklaard dat de huwelijksakte van [verweersters] voor opneming in een register van de burgerlijke stand vatbaar is.

Tegen deze beschikking hebben de ambtenaar van de burgerlijke stand en het Land hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Verweersters] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij beschikking van 23 augustus 2005 heeft het hof de beschikking van het gerecht bevestigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof hebben de ambtenaar van de burgerlijke stand en het Land beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweersters] hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [verweersters] heeft bij brief van 26 januari 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweersters], beiden vrouw, zijn in 1999 in Nederland op de voet van art. 1:80a BW een geregistreerd partnerschap aangegaan dat in 2001 met toepassing van art. 1:80g BW is omgezet in een huwelijk.

(ii) [Verweersters] hebben, na vestiging in Aruba, onder meer verzocht om inschrijving in het bevolkingsregister als gehuwden. De ambtenaar van de burgerlijke stand en het bevolkingsregister heeft bij besluit van 19 juli 2004 dit geweigerd. Het door [verweersters] op de voet van de Landsverordening administratieve rechtspraak tegen die beslissing ingediende bezwaarschrift is niet-ontvankelijk verklaard. Daartegen is door [verweersters] geen beroep ingesteld.

3.2 Zoals hiervoor in 1 is vermeld hebben [verweersters] zich vervolgens op de voet van art. 1:26 BWA gewend tot het gerecht in eerste aanleg van Aruba met het verzoek (onder meer) voor recht te verklaren dat de in Nederland met betrekking tot hun huwelijk opgemaakte huwelijksakte naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een register van de burgerlijke stand.

Het gerecht heeft het verzoek van [verweersters] bij beschikking van 9 december 2004 toegewezen. In het daartegen door de ambtenaar van de burgerlijke stand en het Land ingestelde hoger beroep heeft het hof die beschikking bevestigd. Daartoe heeft het hof, voor zover thans van belang en kort samengevat, het volgende overwogen.

Het gaat [verweersters] met hun op art. 1:26 BWA gebaseerde verzoek erom als gehuwd te worden ingeschreven in het bevolkingsregister van Aruba. Hun wens daartoe levert een "gerechtvaardigd belang" op als bedoeld in art. 1:26 BWA (r.o. 6.1 en 6.2).

Dat, wegens het ontbreken van een met art. 1:25 BW overeenkomende bepaling in het BWA, een buitenlandse huwelijksakte niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand, staat aan een declaratoir als bedoeld in art. 1:26 BWA niet in de weg omdat dit kan worden gegeven met betrekking tot een in een buitenlandse akte geregistreerd rechtsfeit dat de persoonlijke staat betreft en daarom naar zijn aard in aanmerking komt voor opneming in een register van de burgerlijke stand.

Op grond van het bepaalde in art. 1:31 lid 1 BWA ("Een huwelijk wordt alleen aangegaan tussen een man en een vrouw ...") is het (absoluut) onmogelijk dat een huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht wordt ingeschreven in een Arubaanse register van de burgerlijke stand. Niettemin is de onderhavige Nederlandse huwelijksakte naar zijn aard vatbaar voor opneming in een register van de burgerlijke stand. De woorden in art. 1:26 lid 1 BWA "naar zijn aard vatbaar voor opneming in een register van de burgerlijke stand" brengen namelijk niet mee dat een zgn. conflictenrechtelijke toets mag worden verricht. Er zijn verschillende gevallen waarin feiten betreffende de burgerlijke staat die in het buitenland hebben plaatsgevonden maar die het Arubaanse recht niet kent - zoals echtscheiding op een grond die het BWA niet kent, adoptie van een meerderjarige en de buitenlandse gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een in Aruba geboren kind - tot een toevoeging van een latere vermelding aan in de registers van de Arubaanse burgerlijke stand opgenomen akten leiden (r.o. 6.7, 6.9 en 6.10). Anders dan in internationale gevallen is er in interregionale gevallen binnen het Koninkrijk der Nederlanden ingevolge art. 40 van het Statuut evenmin ruimte voor een openbare orde-toets (r.o. 6.11).

3.3.1 De Hoge Raad vindt aanleiding eerst de onderdelen 2 en 3 van het middel te behandelen. Zij zijn namelijk van de verste strekking doordat zij de oordelen van het hof dat bij het geven van de in art. 1:26 BWA bedoelde verklaring voor recht ten aanzien van de Nederlandse huwelijksakte van [verweersters] noch een conflictenrechtelijke noch een openbare orde-toets mag worden uitgevoerd, als onjuist bestrijden.

3.3.2 Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld. Art. 40 van het Statuut voor het Koninkrijk geeft een voor alle delen van het Koninkrijk geldende regel van interregionaal privaatrecht ten aanzien van onder meer de vraag of en, zo ja, in hoeverre rechtskracht toekomt aan een binnen het Koninkrijk opgemaakte authentieke akte. Het artikel berust, voorzover in deze zaak van belang, op de gedachte dat het Koninkrijk wat betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging van binnen het Koninkrijk verleden authentieke akten, als één rechtsgebied moet worden beschouwd. Het artikel brengt dan ook naar zijn strekking mee dat de rechtskracht van authentieke akten die in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba zijn verleden, in alle delen van het Koninkrijk gelijk is (vgl. HR 14 januari 1994, nr. 8220, NJ 1994, 403). Dit geldt niet alleen ten aanzien van de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging en de bewijskracht, maar ook ten aanzien van de vatbaarheid voor inschrijving of vermelding van dergelijke akten en van de daarin neergelegde constateringen en rechtsfeiten in de openbare registers, behoudens uitzonderingen bij de wet.

Een dergelijke uitzondering bevat art. 1:26 BWA evenwel niet. Dit betekent dat de rechter, geplaatst voor de vraag of en in hoeverre hij een op de voet van die bepaling verzochte verklaring voor recht dient te geven met betrekking tot een in een ander deel van het Koninkrijk totstandgekomen authentieke akte, dient uit te gaan van de rechtskracht van de akte zonder dat daarbij plaats is voor voorafgaande erkenning. Daarom dient de rechter zich te onthouden van de aan een erkenning voorafgaande, in het internationaal privaatrecht gebruikelijke toetsing. Uiteraard geldt onverminderd zijn bevoegdheid om, indien daartoe aanleiding bestaat, een onderzoek te verrichten naar het authentieke karakter van de akte, nu art. 1:26 BWA (en BW) voor de verklaring voor recht als eis stelt dat de akte overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt.

3.3.3 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht heeft geoordeeld dat ten aanzien van de huwelijksakte van [verweersters] noch een conflictenrechtelijke toets mag worden aangelegd noch toetsing aan de openbare orde mag worden verricht.

3.3.4 Aan het voorgaande kan niet afdoen dat, naar de Ambtenaar van de burgerlijke stand en het Land hebben beklemtoond, het huwelijk tussen personen van gelijk geslacht in de cultuur van Aruba en van de landen in de regio als strijdig met de goede zeden wordt verworpen. Het Statuut laat de afzonderlijke delen van Koninkrijk toe hun burgerlijk recht zelf vast te stellen. Het concordantiebeginsel dat in art. 39 van het Statuut uitdrukking heeft gevonden, brengt wel mee dat het burgerlijk recht zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze wordt geregeld, maar waar in een of meer delen van het Koninkrijk fundamenteel verschillende maatschappelijke opvattingen heersen aangaande een bepaald onderdeel van dat recht, zoals ten aanzien van de vraag of personen van hetzelfde geslacht met elkaar kunnen huwen, blijven de verschillende delen van het Koninkrijk bevoegd dat onderdeel van het recht in verschillende zin in hun wetgeving te regelen. In zoverre bestaat er ruimte voor, mede door de verschillende culturen in de Koninkrijksdelen ingegeven, verscheidenheid. Echter, het verband van het Koninkrijk, zoals dat in het Statuut vorm heeft gekregen, brengt óók mee dat alle delen van het Koninkrijk de gevolgen van die verscheidenheid dienen te aanvaarden, hetgeen, toegespitst op het onderhavige geval, betekent dat zij binnen hun eigen rechtsorde de rechtskracht en daarmee de rechtsgevolgen van elkaars rechterlijke uitspraken en authentieke akten moeten aanvaarden, ook indien die rechtsgevolgen niet aansluiten bij de plaatselijke opvattingen. Op dit punt laat het Statuut met art. 40 geen ruimte.

3.3.5 Op grond van het voorgaande falen de onderdelen 2 en 3.

3.4.1 Onderdeel 1 bevat klachten in de onderdelen 1.5 - 1.6 en 1.9 - 1.12. Daar wordt, kort en zakelijk samengevat, het volgende betoogd. Het hof heeft miskend dat, omdat, anders dan in Nederland, in Aruba een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht niet kan worden gesloten (art. 1:31 lid 1 BWA) en Aruba en Nederland dus een verschillende inhoud aan het begrip huwelijk toekennen en er op dit punt geen concordantie meer bestaat tussen beide landen, een akte van een dergelijk huwelijk niet vatbaar is voor opneming in het Arubaanse register van huwelijken (onderdelen 1.5 - 1.6). Voorts heeft het hof miskend dat de Nederlandse huwelijksakte niet vatbaar is voor opneming in een Arubaans register van de burgerlijke stand omdat deze niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand, nu voor de inschrijving van buiten Aruba totstandgekomen authentieke akten een met art. 1:25 e.v. BW overeenkomende regeling in het BWA ontbreekt. Art. 1:26 BWA is daarom een dode letter voor Nederlandse akten. Bovendien is de huwelijksakte van [verweersters] al ingeschreven, namelijk in het huwelijksregister in Den Haag. Het verzochte declaratoir is reeds daarom niet toewijsbaar(onderdelen 1.9 - 1.10 en 1.12). Anders dan het hof oordeelt, betreft het declaratoir op de voet van art. 1:26 BWA niet het constateren van rechtsfeiten die leiden tot vermelding daarvan in de registers van de burgerlijke stand, maar de opneming van een buitenlandse akte of rechterlijke uitspraak in de registers van de burgerlijke stand. Het hof onderscheidt bovendien niet deze registers van het bevolkingsregister, welke registraties van volstrekt verschillende aard zijn, ieder met eigen procedures. Het hof heeft in rov. 6.2 miskend dat de procedure van art. 1:26 BWA niet is bestemd om [verweersters] in staat te stellen met het declaratoir in de hand aantekening van het feit van haar huwelijk in het bevolkingsregister te verlangen (onderdeel 1.11).

3.4.2 De klachten van het onderdeel falen alle op grond van het volgende.

Uit de door het hof in rov. 5.4 geciteerde memorie van toelichting op art. 1:26 BWA alsmede uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1990/91, 21 847, nr. 3, onder 11) op het corresponderende en gelijkluidende art. 1:26 BW, blijkt dat de regeling waartoe die bepaling behoort ertoe strekt dat jegens iedereen de geldigheid kan worden vastgesteld van feiten betreffende de burgerlijke staat die in buitenlandse akten of rechterlijke uitspraken zijn neergelegd. Dit wordt in art. 1:26 BWA aldus tot uitdrukking gebracht dat de in die bepaling bedoelde verklaring voor recht ertoe strekt vast te stellen dat een buitenlandse akte of uitspraak naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een register van de burgerlijke stand. Anders dan het onderdeel betoogt, spreekt art. 1:26 BWA niet van een Arubaans register van de burgerlijke stand. Daarmee neemt de bepaling weliswaar als uitgangspunt, dat de in de verklaring voor recht besloten liggende vaststelling van de geldigheid van het in de desbetreffende akte of uitspraak neergelegde rechtsfeit ertoe leidt dat dit rechtsfeit op de door de wet voorgeschreven wijze - bijvoorbeeld door de toevoeging van een latere vermelding of door inschrijving van de akte - in het desbetreffende register van de burgerlijke stand wordt opgenomen. Echter tevens blijkt uit de bepaling zelf dat die opneming geen noodzakelijke voorwaarde is voor de rechtskracht van de verklaring voor recht. Art. 1:26 BWA laat immers de verklaring voor recht toe ten aanzien van buitenlandse akten en dus van akten die, bij gebreke van een met art. 1:25 e.v. BW overeenkomende regeling in het BWA, niet in een Arubaans register van de burgerlijke stand kunnen worden ingeschreven. In dit verband kan ook worden gewezen op art. 1:26a BWA (en BW) dat de mogelijkheid openlaat dat de rechter op verzoek of ambtshalve bij de verklaring voor recht tevens de toevoeging van een latere vermelding op grond van art. 1:24 lid 1 BWA (en BW) aan een in de registers van de burgerlijke stand voorkomende akte gelast. Dit onderstreept eveneens dat de verklaring voor recht op zichzelf staat ten opzichte van de daadwerkelijke vermelding in een register van de burgerlijke stand van het feit waarop de verklaring betrekking heeft. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan toewijzing van het verzoek tot de bedoelde verklaring voor recht niet in de weg staat dat in het onderhavige geval de Nederlandse huwelijksakte van [verweersters], bij gebreke van een daartoe strekkende regeling in het BWA, niet kan worden ingeschreven in het Arubaanse register van huwelijken.

Dat die huwelijksakte is ingeschreven in het register van huwelijken te 's-Gravenhage is evenmin een belemmering voor toewijsbaarheid van de verklaring voor recht, omdat, zoals hiervoor is gebleken, de strekking van de regeling van art. 1:26 BWA niet is de daadwerkelijke opneming van het desbetreffende feit in een register van de burgerlijke stand te bewerkstelligen, maar de vaststelling te verkrijgen van de geldigheid van dat rechtsfeit jegens een ieder.

Daarom ook, ten slotte, heeft het hof in rov. 6.2 de strekking van de procedure op grond van art. 1:26 BWA niet miskend door te oordelen dat de wens van [verweersters] om als gehuwd te worden ingeschreven in het bevolkingsregister van Aruba een "gerechtvaardigd belang" oplevert als bedoeld in die bepaling. Op grond van de verklaring voor recht die jegens een ieder werkt, kunnen zij immers alsnog verlangen dat in het bevolkingsregister van Aruba vermelding plaatsvindt van het feit waarop die verklaring betrekking heeft, te weten dat zij gehuwd zijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Ambtenaar van de burgerlijke stand en het Land in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweersters] begroot op € 341,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, P.C. Kop, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 april 2007.

Beroepschrift 25‑10‑2003

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Verzoekschrift tot cassatie

Geeft eerbiedig te kennen:

De AMBTENAAR VAN DE BURGERLIJKE STAND VAN ARUBA, zijnde Roberto PABLO, zetelend, resp. wonende te Aruba, alsmede de rechtspersoon naar publiek recht HET LAND ARUBA, zetelend te Oranjestad, Aruba, beiden te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E. van Staden ten Brink, die verzoekers te dezen als zodanig zal vertegenwoordigen en dit verzoekschrift ondertekent en indient.

1

Gerequestreerden (‘belanghebbenden’) te dezen zijn: [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2], wier adres thans is:

[adres]

[postcode] [woonplaats]

Hun advocaat in hoger beroep was (en is nog steeds): Mr A.P.Kranenburg

L.G.Smithboulevard 62

P.O.Box 5152

ORANJESTAD/ARUBA

2

Deze zaak gaat om het volgende. [gerequestreerde 1] (in Aruba geboren en op dat moment ingeschreven in het bevolkingsregister van Aruba) en [gerequestreerde 2] zijn van gelijk geslacht (vrouwelijk). Zij zijn naar Nederlands recht met elkaar gehuwd. Zij zijn immers op 17 juni 1999 in Nederland met elkaar een geregistreerd partnerschap aangegaan. Op 18 juni 2001 is dit geregistreerd partnerschap omgezet in een huwelijk (art. 1:80g Ned.BW). Nadat [gerequestreerde 1] zich in Aruba had gevestigd ([gerequestreerde 2] was tijdelijk uit Nederland overgekomen) heeft [gerequestreerde 1] wijziging in het bevolkingsregister gevraagd van de vermelding van haar ongehuwde staat in de gehuwde staat. De ambtenaar belast met het bevolkingsregister heeft zulks geweigerd. Tevens hebben [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] een verzoek ingediend om hun huwelijksakte in te schrijven in de registers van de Burgerlijke Stand; ook dat verzoek is geweigerd. Het —conform de Landsverordening Administratieve Rechtspraak— tegen die beslissingen ingediend bezwaarschrift is, na onderzoek door de Bezwaaradviescommissie, niet ontvankelijk verklaard op de grond dat de weigering niet als voor beroep vatbare beschikking kon worden aangemerkt. [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben in die beslissing berust.

3

Evenwel hebben [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] zich bij verzoekschrift van 6 augustus 2004 tot het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba gewend met het verzoek (onder meer) voor recht te verklaren dat hun huwelijksakte voor opneming in een register van de burgerlijke stand vatbaar is. Dat verzoek heeft het GEA toegewezen; het Land en de ABS zijn veroordeeld in de proceskosten. De andere verzoeken van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] heeft het GEA niet voor toewijzing vatbaar geacht; deze spelen thans geen rol.

4

De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand (hierna ook wel: ABS) en het land hebben zich van deze beschikking in hoger beroep voorzien; [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben incidenteel geappelleerd. Bij beschikking d.d. 23 augustus 2005, gegeven onder registratienrs E.J.2101/04 - H 12/05, de te dezen bestreden beschikking, heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba de beschikking van het GEA bevestigd; het Land werd in de kosten veroordeeld. Ook hier werden de overige verzoeken van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] afgewezen.

5

De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand en het Land1. kunnen zich met 's‑Hofs voormelde beschikking niet verenigen, komen daarvan bij deze (mitsdien tijdig) in cassatie, onder aanvoering van het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof in zijn beschikking van 23 augustus 2005 (E.J.2101/04 – H.12/05) heeft overwogen en beslist, gelijk in die beschikking weergegeven en hier als herhaald en geïnsereerd te beschouwen, een en ander om één of meer van de navolgende —waar nodig in onderling verband te beschouwen — redenen:

1. Vatbaar voor inschrijving?

1.1

Over de onderhavige zaak zijn velerlei, ten dele principiele en ten dele betogen van ander kaliber te houden. Het Land Aruba zal zijn principiële bezwaren tegen 's‑Hofs beschikking hierna uitvoerig uiteenzetten. Daarbij zal het niet, of niet dan summier, ingaan op de emotioneel getinte beschuldigingen waarmee [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hun zaak op smaak trachten te brengen.

1.2

Zoals ook het Hof (b.v. in rov. 6.7 van de bestreden beschikking) erkent bestaat het huwelijk tussen twee personen van gelijk geslacht op Aruba niet. De Arubaanse wetgeving staat aan het zgn. homohuwelijk in de weg. Er kàn dus op Aruba geen homohuwelijk worden gesloten. Er is ook geen uitzicht op dat zulks binnen afzienbare termijn anders zal zijn. Ook Nederland kan —gesteld al dat het dat zou willen— Aruba niet opleggen in zijn wetgeving de mogelijkheid van een homohuwelijk open te stellen.

1.3

Nog afgezien van de omstandigheid dat buiten Aruba gesloten huwelijken (homo- òf heterohuwelijken) in het geheel niet in de Arubaanse registers van de Burgerlijke Stand kunnen worden ingeschreven2. vraagt men zich af waarop de opvatting gebaseerd kan zijn, dat Aruba middels haar burgerlijke stand aantekening dient te houden van dergelijke huwelijken resp. dat Aruba het huwelijk van Nederlanders van gelijk geslacht, die stellen met elkander gehuwd te zijn, dient te registreren. Zoals ook het Hof in rov. 6.5 van de beschikking a quo signaleert kent Aruba ook geen ‘geregistreerd partnerschap’. Er is dus in de Burgerlijke Stand van Aruba ook geen ‘register van geregistreerde partnerschappen.’ Hoewel in Nederland aan het geregistreerd partnerschap allerhande juridische gevolgen zijn verbonden, zal het de partners niet lukken hun partnerschap in Aruba te laten registreren, omdat het desbetreffend register niet bestaat en men ook bezwaarlijk van een land kan verlangen een register te houden van een ter plaatse onbekend instituut.

1.4

De onderhavige zaak vindt in wezen haar grondslag in een diepgaand verschil van mening omtrent de aard van het huwelijk. De Arubaanse kijk op het huwelijk is de visie, die in Nederland door de eeuwen heeft gegolden en die door Hugo de Groot kernachtig onder woorden is gebracht: ‘Huwelick ofte echt is een verzameling van man ende wijf tot een gemeen leven, mede-brengende een wettelick gebruick van malkanders lichaem.’3. Nog in 1990 is deze visie door de Hoge Raad bevestigd, óók voor Nederland.4. Men kan moeilijk ontkennen dat het huwelijksbegrip in Nederland (en in België, Canada, Finland en Spanje) door de openstelling van het huwelijk voor twee personen van hetzelfde geslacht is veranderd en een veel ruimere betekenis heeft gekregen dan voordien. Daarom verschilt het begrip ‘huwelijk’ in Nederland thans van dat op Aruba; het is wel hetzelfde woord, maar het betekent niet (meer) hetzelfde. Dat is niet zo erg en niet zo uitzonderlijk: onder een huwelijk wordt nu eenmaal niet overal ter wereld hetzelfde verstaan; het polygaam huwelijk, in sommige landen heel gewoon, is hier te lande onbekend; volgens dezelfde De Groot komt dat door ‘oude Duitsche wetten over-een-komende als ghezeit is met de eerste instellinghe des huwelicks door Christus bekrachtigt.’5. Ik laat dat punt thans even rusten.

1.5

Nu er echter kennelijk geen concordantie meer is tussen het Nederlands en het Arubaans huwelijksbegrip —zie over de concordantie hierna sub 3.3— is het logisch gevolg daarvan (is althans verre van onbegrijpelijk) dat er thans ook geen concordantie meer is tussen de registratie van de huwelijken in Nederland en in Aruba. De onderdelen van het Koninkrijk zijn iets verschillends gaan verstaan onder een huwelijk en als sequeel daarvan registreren zij ook iets verschillends. Nederland registreert —sinds de openstellingswetgeving van 2001— de verbintenissen in ruime zin en Aruba registreert alleen de huwelijken volgens de definitie van De Groot, hetgeen overeenkomt met art. 1:31 lid 1 BW van Aruba.

1.6

Uit het systeem van het Arubaans burgerlijk recht (met name uit het niet overnemen van de te dezen relevante artikelen uit de Nederlandse wetgeving) volgt dus dat een huwelijksakte tussen twee personen van gelijk geslacht naar zijn aard niet vatbaar is voor opneming in een (Arubaans) register van de Burgerlijke Stand, n.l. het Arubaans register van huwelijken.

1.7

In zijn beschikking noemt het Hof diverse voorbeelden van gevallen waarin vermelding in de registers plaats kan vinden hoewel het gaat om de registratie van situaties die in de Arubaanse of Antilliaanse sferen onbekend zijn. Die vergelijkingen gaan echter niet op. Geboorte, erkenning, echtscheiding (na een huwelijk in de klassieke zin des woords) en gerechtelijke vaststelling van vaderschap zijn op zich rechtsfeiten, die (ook) in de Arubaanse rechtsorde niet onbekend zijn. Dat die geregistreerd kunnen worden wekt geen verbazing, ook al is de wijze waarop men b.v. tot echtscheiding of vaststelling van vaderschap is gekomen niet, of niet geheel, Arubaans. Hier gaat het echter om iets anders, n.l. om de vraag of Aruba een rechtsfeit moet registreren, dat het als zodanig niet kent of erkent.6.

1.8

Zoals hiervoor al betoogd zou er niets aan de hand zijn geweest indien de Nederlandse regering de levensverbintenis tussen twee personen van hetzelfde geslacht een ‘geregistreerd partnerschap’ was blijven noemen, dan wel er een geheel nieuwe benaming voor zou hebben verzonnen. Het kan niet juist zijn dat er thans problemen ontstaan omdat Nederland die levensverbintenis een huwelijk heeft genoemd.

1.9

Een geheel ander aspect is nog het navolgende. Het is op zich niet onredelijk dat het Hof het omgezet geregistreerd partnerschap als een huwelijk naar Nederlands recht beschouwt (zie rov. 6.4 van de bestreden beschikking), maar het Hof miskent7., dat een Nederlandse huwelijksakte (en een buitenlandse huwelijksakte) in het geheel niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de burgerlijke stand. De mogelijkheid daartoe is bewust niet geopend. In Nederland kent men art. 1:25 e.vv. BW, dat de inschrijving in de Nederlandse burgerlijke stand regelt van een van een buiten Nederland overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akten, maar art. 1:25 e.vv. BW is in de Arubaanse wetgeving niet overgenomen. Uit de formulering van art. 1:25 BW van Nederland vloeit voort dat personen die op Aruba woonachtig zijn onder de in dat artikel genoemde voorwaarden hun huwelijksakte kunnen laten registreren in Den Haag. Dat zo zijnde is de huwelijksakte van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hoe dan ook niet vatbaar voor opname in enig ARUBAANS register van de burgerlijke stand. Dat de huwelijksakte (eigenlijk: de omzettingsakte) van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] vatbaar zou zijn voor opneming in het HAAGSE (resp. een Nederlands) register van de burgerlijke stand zal wel niemand betwisten, ware het niet … dat die akte daar al lang en breed is geregistreerd, n.l. sedert het moment van de omzetting.8.

1.10

Ook J.de Boer is, in zijn opinieartikel in het NJB van 20 april 2001, blz. 764, dezelfde mening toegedaan: ‘Voor een echte ‘tenuitvoerlegging’9. van een (afschrift van een) Nederlandse huwelijksakte zou men overigens kunnen denken aan een eventuele inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de Nederlandse Antillen en Aruba, maar die inschrijvingsmogelijkheid is niet geopend (art. 1:25 Nederlands BW is niet overgenomen).’ De consequentie daarvan is, dat art. 1:26 Arubaans B.W. daarmee althans voor Nederlandse aktes een dode letter is: geen enkele buiten Aruba opgemaakte akte is naar zijn aard vatbaar voor opneming in een (Arubaans) register van de Burgerlijke Stand. En daarvoor vatbare aktes uit Nederland —ook de onderhavige— zijn uit de aard van de zaak al in de Nederlandse Burgerlijke Stand beschreven. Daarmee valt het doek voor de onderhavige procedure. Het gevraagde declaratoir is immers niet toewijsbaar. Wat verzoekers evt. zouden kunnen vragen (opname van een akte in een Nederlands register van de Burgerlijke Stand) hebben zij immers al.

1.11

In de bestreden beschikking10. wordt evenwel de tournure gebezigd (rov. 6.2 + rovv. 6.6 + 6.7), dat een declaratoir als bedoeld in art. 1:26 Arubaans B.W. in dit geval toch kan worden gegeven. Het Hof overweegt dat het feit dat een buitenlandse huwelijksakte niet kan worden ingeschreven in de Arubaanse registers van de Burgerlijke Stand aan een declaratoir als bedoeld in art. 1:26 BW Aruba niet in de weg staat. Het Hof verwijst naar een uitspraak van het GEA Curaçao van 13 januari 2005, waarin wordt overwogen —overigens voor een, zoals het Hof in rov. 6.7 ook zelf signaleert, volstrekt ander geval11.— dat geboorte een rechtsfeit is dat de persoonlijke staat betreft en daarom naar zijn aard in aanmerking komt voor opneming in een register van de burgerlijke stand. In die uitspraak wordt weer verwezen naar een uitspraak van de Rechtbank 's‑Gravenhage d.d. 26 mei 2003, waarin het declaratoir werd ‘gebruikt’ om het betreffende rechtsfeit in de Gemeentelijke Basis Administratie Persoonsgegevens op te nemen. De ABS en het Land achten zowel het een als het ander onjuist. Het gaat in art. 1:26 BW Aruba immers niet om het constateren van ‘een rechtsfeit’ maar om de vraag of een bepaalde akte of gedane uitspraak overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt of gedaan en naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een register van de burgerlijke stand. Voorts dient men de burgerlijke stand en het bevolkingsregister strikt van elkaar te onderscheiden.12. Het gaat hier om registraties van volstrekt verschillende aard, ieder met eigen procedures.13. De procedure ex art. 1:26 BW Aruba is niet bestemd en dient niet gebruikt te worden opdat [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] ‘met de beschikking in de hand aantekening van het feit van heur huwelijk in het bevolkingsregister (kunnen) verlangen.’ Het Hof miskent dat tevens in rov. 6.2 van de bestreden beschikking.

1.12

In dit verband dient men óók de vraag of [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] enig (in rechte te respecteren) belang bij een declaratoir hebben, gelijk door hen verzocht, nauwkeurig te onderscheiden van de vraag of het verzoek om een dergelijk declaratoir te geven toewijsbaar is. Het Hof miskent dat door enerzijds het belang van [gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] te beoordelen (zie rov. 6.2) en anderzijds te oordelen dat de vraag of een akte naar haar aard vatbaar is om te worden opgenomen, afhankelijk is van de vraag of de betrokkene daar een gerechtvaardigd belang bij heeft (vgl. in rov. 6.6 het door het Hof overgenomen vonnis van het GEA Curaçao van 13 januari 2005). Dat zijn echter twee van elkaar te onderscheiden figuren. Ook indien het verzoek tot het geven van een declaratoir niet wegens gebrek aan (enig) belang behoeft te worden afgewezen14., kan het zijn dat het betreffend verzoek desalniettemin niet toewijsbaar is, omdat een Nederlandse huwelijksakte niet kan worden opgenomen in de Registers van Aruba en al opgenomen is in de Registers van de Gemeente Den Haag. Dat is hier het geval en dat het verzoek om deze reden niet toewijsbaar is (en kan zijn) wordt door het Hof in de bestreden beschikking (en met name in rov. 6.2 en rovv. 6.6 + 6.7 en uiteraard in het dictum) miskend.

2. Het zelfbeschikkingsrecht van Aruba

2.1

Met zijn oordeel —besloten in rov. 6.11— dat Aruba in dit geval geen keus heeft, miskent het Hof het fundamentele zelfbeschikkingsrecht van Aruba om zijn interne zaken zo te regelen als het het meest verkieslijk acht.

2.2

In de stukken is over het eigen karakter van Aruba (en de Nederlandse Antillen) al het nodige gezegd. Aruba ligt ingebed in een Caribisch gebied. Haar bevolking is etnisch gemengd Caribisch en is voor 82% Rooms-Katholiek15. en voor 8% Protestant.16. Naast de orthodoxe, door het Rooms Katholieke geloof geïnspireerde, visie van de middenklasse op het huwelijk, is er nog zoiets als het ‘Caribisch gezinspatroon’, met een soort ‘macho-cultuur’. In een dergelijke maatschappij vallen de Nederlandse opvattingen over het homohuwelijk op dorre bodem.17.

2.3

In veel Caribische staten is homosexualiteit trouwens zelfs strafbaar. De Nederlandse idealen worden in Aruba —en in het algemeen in het Caribisch gebied— dus niet algemeen onderschreven en de Regering van Aruba heeft daarmee gewoon te rekenen. Het homohuwelijk is op Aruba (en op de Nederlandse Antillen), naar het oordeel van de Regering, gewoon niet aanvaardbaar en wordt door de bevolking als strijdig met de goede zeden afgekeurd. Er bestaat voor het homohuwelijk in Aruba derhalve geen maatschappelijk draagvlak.

2.4

Aruba is door zijn ligging overigens ook zeer sterk georienteerd op Zuid Amerika en op de VS. De meeste toeristen die Aruba bezoeken komen uit de VS: voor de Arubaanse economie is het Amerikaans toerisme letterlijk van levensbelang. In de VS is het homohuwelijk een zwaar omstreden kwestie: het homohuwelijk heeft alleen kracht van wet in de staat Massachusetts. Sommige noordoostelijke staten hebben wel het plan het homohuwelijk in te gaan voeren; in Californië bestaat het alleen niet door het ingrijpen van Gouverneur Schwarzenegger. Daar staat tegenover dat het Homohuwelijk in 35 staten uitdrukkelijk verboden is, in tien staten (Arkansas, Georgia, Kentucky, Mississipi, Montana, North Dakota, Ohio, Oklahoma, Oregon en Utah) door de Grondwet van die staat, in 25 andere door het Statuut van de desbetreffende staat. Het ligt bepaald niet voor de hand dat Aruba in deze partij kiest voor de staat Massachusetts.18.

2.5

Dat Aruba —met name gezien de weerstand van zijn bevolking ertegen— geen homohuwelijk en geen registratie van homohuwelijken wenst, ook niet van homohuwelijken die in Nederland —of elders— zijn gesloten, is tegen die achtergrond verstandige politiek. Het is misschien zo, dat het realiseren van bepaalde vrijheids- en gelijkheidsrechten in abstracto wenselijk is, maar de Arubaanse cultuur is er nog niet aan toe. Volgens de Engelse rechter Devlin19. mogen de wet en het recht niet te zeer afwijken van de heersende tradities en overtuigingen, omdat anders een algemeen gevoelen van norm- en zinloosheid ontstaat met maatschappelijke desintegratie als desastreus gevolg. Devlin wees op zijn eigen ervaringen als rechter: strafrechtspraak werkt alleen als rechter en misdadiger een aantal basiswaarden delen. Pogingen om de maatschappij radicaal te hervormen volgens abstracte beginselen als vrijheid en gelijkheid zijn gedoemd te mislukken. Hoe mooi ze ook lijken in de filosofische studeerkamer waar ze werden uitgedacht, in de praktijk leveren zulke wereldvreemde constructies niets op dan maatschappelijke wanorde.20.

2.6

Dit kan overigens geen discussie zijn over de wenselijkheid van het homohuwelijk, maar over de vraag of het Land Aruba het recht heeft het homohuwelijk buiten zijn officiële registratie te houden. Dat is een vraag die zich slechts bevestigend laat beantwoorden.21.

2.7

Het culturele zelfbeschikkingsrecht van Aruba wordt onder meer gewaarborgd in art. 1 van het Internationale Verdrag inzake Economische- Sociale en Culturele Rechten. Bij de ratificatie van dat verdrag heeft het Koninkrijk nota bene een verklaring afgelegd waarin werd gezegd dat de Koninkrijkpartners voor de toepassing van het verdrag als afzonderlijke landen moeten worden beschouwd!

2.8

Ook overigens is het zelfbeschikkingsrecht van Aruba, zeker in haar economische, sociale en culturele betrekkingen, als jus cogens recht niet aan twijfel onderhevig.22.

2.9

Tenslotte wordt het recht van Aruba deze zaak naar eigen goeddunken te regelen ook nog buiten twijfel gesteld door art. 41 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk. De wijze waarop de burgerlijke stand op onderdelen is ingericht is niet genoemd in art. 3 van het Statuut en kan dus niet als Koninkrijksaangelegenheid worden gezien. Het burgerlijk recht wordt trouwens door het Statuut als geheel al niet aangemerkt als Koninkrijksaangelegenheid: ingevolge art. 41,1e lid van het Statuut worden niet-Koninkrijksaangelegenheden zelfstandig en autonoom door de landen behartigd.

2.10

[gerequestreerde 1] en [gerequestreerde 2] hebben de onderhavige zaak steeds gezet in de sleutel van de discriminatie: Aruba discrimineerde homosexuelen, Aruba moest maar eens leren hoe met homosexuelen om te gaan, etc.23. Het Land en de ABS achten deze beschuldigingen onverdiend. Zoals ook het Hof erkent in rov. 6.8 is het niet in strijd met enig internationaal verdrag om het huwelijk slechts open te stellen als verbintenis tussen man en vrouw. Ook overigens kan men zeer wel de uiterste tolerantie tegenover homosexuelen betrachten, iedere vorm van discriminatie naar geaardheid afwijzen, maar desondanks van mening zijn, dat het homohuwelijk een brug te ver is.

2.11

De Arubaanse samenleving heeft zeker haar bezwaren, evenals overigens de Nederlandse. Maar om de Arubaanse overheid een discriminatoire houding te verwijten omdat zij het homohuwelijk niet in wil voeren of registreren geeft geen pas.

2.12

Anders dan het Hof in rov. 6.10 overweegt kan een conflictenrechtelijke toets hier dus wel degelijk worden verricht.

3. Openbare orde/statuut

3.1

Ook kan hier, anders dan het Hof in rov. 6.11 en 6.12 overweegt, een openbare orde-toets plaatsvinden. Een dergelijke toets is —gelijk het Hof ook overweegt— in internationale gevallen heel gewoon. Men vergelijke b.v. de Wet conflictenrecht afstamming (Wca) die in art. 9 lid 1, aanhef en onder c, bepaalt dat een buitenslands totstandgekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing in Nederland van rechtswege wordt erkend, tenzij erkenning in strijd met de openbare orde zou zijn. Dat laatste vindt b.v. toepassing indien de erkenning is verricht door een Nederlander, die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. Als de openbare orde-toets al is toegestaan t.a.v. aspirant E.G.-lid Turkije24. dan valt niet, althans nauwelijks in te zien waarom Aruba dan geen openbare ordetoets zou mogen aanleggen ten aanzien van onacceptabele, Aruba-vreemde, verschijnselen die het Land vanuit Nederland bereiken. Ook het Hof geeft in rov. 6.13 toe dat het iets opmerkelijks heeft, dat (Europese) landen met een cultuur die dichter staat bij de Nederlandse dan de Arubaanse cultuur, wèl de openbare orde-exceptie kunnen opwerpen tegen het homohuwelijk en Aruba niet.25. Met het ontzeggen (in rovv. 6.11 – 6.13 van de beschikking a quo) van (de mogelijkheid van) een openbare ordetoets miskent het Hof tevens tekst en strekking van het Statuut. Nu het Statuut de afzonderlijke landen de verantwoordelijkheid (c.q. de opdracht) geeft het burgerlijk recht zelfstandig en autonoom te regelen ligt daarin de mogelijkheid besloten, dat het recht van het ene land facetten van het burgerlijk recht regelt op een wijze die in strijd komt met de openbare orde van het andere land. Of, enigszins anders geformuleerd, de bevoegdheid van de drie landen het burgerlijk recht ieder geheel zelfstandig en autonoom te regelen, laat zich niet goed denken zonder het bestaan van (de mogelijkheid van) een openbare orde van elk der landen.

3.2

In dit opzicht wordt door het Hof26. slechts verwezen naar art. 40 van het Statuut. Die verwijzing is echter onbegrijpelijk en in ieder geval rechtens onjuist. Dat artikel is immers duidelijk en uitsluitend bedoeld om te waarborgen dat een deurwaarder met voor tenuitvoerlegging vatbare vonnissen uit Nederland in overzeese gebiedsdelen et vice versa aan de slag kon, zonder daartoe weer opnieuw verlof te behoeven. Het gold al vanouds, ook in de koloniën in de Oost,27. in tijden en onder omstandigheden die iedere gedachte aan het homohuwelijk doen verdwijnen. Overigens kan men zich ook heden ten dage nauwelijks een voorstelling maken van een deurwaarder die een huwelijksakte gaat executeren. Met art. 40 van het Statuut heeft de hier aan de orde zijnde materie dus niets te maken; het Hof oordeelt in rov. 6.11 ten onrechte anders. Overigens miskennen degenen die hun argumenten aan art. 40 van het Statuut ontlenen de slotzin daarvan en het feit dat zelfs ten aanzien van rechterlijke uitspraken —zij het in uitzonderlijke gevallen— toetsing mogelijk en zelfs geboden is.28.

3.3

Meer te maken heeft de onderhavige zaak met art. 39 van het Statuut: het zgn. concordantiebeginsel.29. Dat bepaalt dat het recht in Nederland, de Antillen en Aruba zoveel mogelijk overeenkomstig wordt geregeld. Zoals de Hoge Raad (als geen ander) weet is dat ook in het overgrote deel van de wetgeving het geval. Op bepaalde terreinen echter niet en het Personen- en Familierecht geeft daarvan voorbeelden.30. Over de invulling van de verplichte consultatie van art. 39 lid 2 van het Statuut zijn wat stekeligheden over en weer gewisseld en kamervragen gesteld en beantwoord.31. Het punt heeft op de agenda van de Rijksministerraad gestaan, maar is daarvan weer afgevoerd, omdat het geen Koninkrijksaangelegenheid is. Wie verder het initiatief tot de consultatie had moeten nemen kan in het midden worden gelaten. Duidelijk is, dat er —zacht gezegd— geen overmaat aan exchange of views heeft plaatsgehad, maar ook kan worden betwijfeld of verdere gedachtenwisseling enige zin zou hebben gehad, omdat Staatssecretaris Cohen kennelijkk destijds in Nederland het homohuwelijk hoe dan ook in wilde voeren en zelfs niet naar de Raad van State luisterde, laat staan enige behoefte gevoelde met de rijksdelen (serieus) overleg te plegen.

3.4

Wat daarvan zij: nu er eenmaal sprake is van discorderende wetgeving op een essentieel punt is de juiste oplossing natuurlijk niet, dat Nederland zijn visie op het homohuwelijk aan Aruba oplegt.32. Dat zou wel van heel weinig respect getuigen voor het eigen karakter en het zelfbeschikkingsrecht van de Arubaanse samenleving en zou de bijl aan de wortel van het Statuut leggen. Toekomst is er alleen indien de landen open oog hebben voor de onderlinge onmiskenbare verschillen en daarnaar handelen.

3.5

Bij vorenstaande benadering is er, anders dan het Hof in rov. 6.11 van de beschikking a quo overweegt, juist wèl ruimte voor een openbare orde-toets. Het Land Aruba en de ABS menen dat zij het volste recht heeft het homohuwelijk te toetsen aan de in het Land Aruba verankerde opvattingen en van daaruit tot de conclusie te komen, dat het homohuwelijk wegens de diepgaande aversie van de bevolking daartegen niet in de officiële registraties van het Land voor moet komen. Er zijn ook geen argumenten tegen, behoudens dan (zie rov. 6.11 van de beschikking a quo) art. 40 van het Statuut en dat men dit niet ziet als een internationaal geval, maar als een interregionaal geval, waarmee de kwestie wordt getrokken in de sfeer van een van Nederland afwijkend rechtstelsel voor Twente of De Peel. Die interpretatie, die geen steun vindt in het Statuut, miskent en bagatelliseert de evidente verschillen tussen Nederland en Aruba.33. Een openbare orde voor ieder van de drie landen past in de structuur van het Statuut, dat immers in niet-Koninkrijksaangelegenheden autonomie toekent aan ieder der drie landen.34.

3.6

Overigens beperkt de bestreden beschikking zich tot het ontzeggen van de mogelijkheid van een openbare orde-toets in de IPR-betekenis daarvan. De stellingen van het Land en de ABS hebben evenwel duidelijk tevens de strekking dat de registratie van het homohuwelijk in strijd is met de openbare orde en/of de goede zeden van Aruba. Vgl. het appèlrequest sub 3 en de pleitnotities namens het Land in hoger beroep, blzz. 10 + 23. Een en ander mede onder verwijzing naar art. 1:18b, 2e lid BW Aruba en HR 01.07.1993, NJ 1994, 105. Het Hof heeft ten onrechte nagelaten op deze stellingen te responderen. Voorzover het van oordeel was, dat het daaromtrent niets behoefde te overwegen omdat het daaromtrent al had geoordeeld in het kader van het beroep op de openbare orde in de IPR-betekenis ervan, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waar het hier gaat om (wel enige verwantschap hebbende, maar toch) onderling wezenlijk verschillende rechtsfiguren. Minstgenomen heeft het Hof zijn beschikking op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

WESHALVE verzoeker zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedig verzoek op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen de beschikking waartegen het vorenstaande cassatiemiddel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, dinsdag 25 oktober 2005

ADVOCAAT

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.