HR, 23-03-2007, nr. R06/001HR

Partijen zijn met elkaar in het huwelijk getreden op 20 maart 1993 in de gemeente Etain te Frankrijk. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: op [geboortedatum] 1993 [kind 1], en op [geboortedatum] 1994 [kind 2].

Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

Bij beschikking van 18 maart 1999 heeft de arrondissementsrechtbank te Arnhem de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 24 september 1999 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking is voorts — voor zover thans van belang — als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld: één weekend per 14 dagen van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, alsmede elke woensdagmiddag van 13.30 uur tot 18.00 uur.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Arnhem op 3 maart 2003, heeft de moeder verzocht de vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en de kinderen te wijzigen in:

Aan deze verzoeken heeft de moeder ten grondslag gelegd dat bij de uitvoering van de door de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking vastgestelde omgangsregeling enkele knelpunten zijn ontstaan en dat partijen niet in onderling overleg tot een oplossing zijn gekomen.

De vader heeft de verzoeken van de moeder bestreden en zijnerzijds — bij wege van zelfstandig verzoek — verzocht dat tussen de vader en de kinderen een omgangsregeling wordt vastgesteld van een weekend per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot maandagochtend, alsmede elke woensdagmiddag na schooltijd tot de donderdagochtend, waarbij de vader de kinderen naar school brengt en de helft van de schoolvakanties. De vader heeft voorts verzocht te bepalen dat de moeder tijdig informatie verstrekt over de schoolprestaties van de kinderen en het tijdstip waarop ouderavonden worden gehouden alsmede over hun verblijf in het buitenland en hun gezondheidstoestand.

Op 15 mei 2003 heeft een mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden waarbij de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem, hierna: de raad, heeft verzocht om inzake de wijziging van de omgangsregeling een onderzoek in te stellen waarbij bemiddelingsgesprekken plaatsvinden en daaromtrent te rapporteren en te adviseren.

De rechtbank heeft de zaak vervolgens aangehouden tot 21 augustus 2003.

Bij brief van 19 augustus 2003 heeft de moeder haar verzoek gewijzigd in die zin, dat zij verzoekt de beschikking van 18 maart 1999 zodanig te wijzigen dat de omgangsregeling geheel stopgezet wordt.

De raad heeft op 10 augustus 2004 rapport uitgebracht.

Met het oog op de vastgestelde zitting van de rechtbank op 26 augustus 2004 heeft de moeder bij brief van 16 augustus 2004 nogmaals haar inleidend verzoek gewijzigd in een verzoek tot stopzetting van de omgangsregeling. Daarnaast heeft zij haar verzoek aangevuld met het verzoek om te bepalen:

De moeder heeft er voorts mee ingestemd dat zij geregeld informatie zal verstrekken over de schoolprestaties van de kinderen door het toezenden van alle afschriften van de rapporten.

Bij brief van 24 augustus 2004 heeft de vader verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot beëindiging van de omgangsregeling en tevens verzocht bij vaststelling van een omgangsregeling of proefcontacten te bepalen dat de moeder daaraan haar medewerking dient te verlenen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- dan wel een bedrag dat de rechtbank redelijk acht.

Bij brief van 24 augustus 2004 heeft de moeder haar verzoek andermaal aangevuld inhoudende, dat zij tevens verzoekt, in het geval het beëindigen van de omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening in strijd is met de wet dan wel anderszins niet toewijsbaar is, haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te bekleden.

Na de zitting op 26 augustus 2004 heeft de rechtbank bij beschikking van 30 augustus 2004 de behandeling aangehouden tot 14 oktober 2004 om de vader in staat te stellen de kinderen een brief te schrijven die zij met hun orthopaedagoge [betrokkene 1] (hierna te noemen ‘[betrokkene 1]’) zullen bespreken, waarbij de rechtbank [betrokkene 1] heeft verzocht de raad schriftelijk te informeren over het verloop van de therapie en de reactie van de kinderen op de brief van de vader en de raad heeft verzocht schriftelijk aan de rechtbank te rapporteren over de bevindingen van [betrokkene 1].

Op 8 oktober 2004 heeft de raad schriftelijk verslag gedaan aan de rechtbank waarna partijen brieven met bijlagen aan de rechtbank hebben verstuurd.

Nadat de mondelinge behandeling op 14 oktober 2004 is voortgezet, heeft de rechtbank bij beschikking van 9 december 2004 de bij beschikking van 18 maart 1999 vastgestelde omgangsregeling gewijzigd in die zin, dat tussen de vader en de kinderen geen omgang zal plaatsvinden. De rechtbank heeft voorts uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de moeder de vader ten minste viermaal per jaar over de schoolprestaties en de gezondheid van de kinderen informeert en hem tweemaal per jaar een foto van de kinderen toestuurt. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

De vader is onder aanvoering van drie grieven van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, waarbij hij het hof heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, te verstaan dat de omgangsregeling van 18 maart 1999 in stand blijft, te bepalen dat bij het halen en brengen van de kinderen in het kader van de omgangsregeling de moeder er zorg voor dient te dragen dat haar echtgenoot of partner niet aanwezig is, en te bepalen dat de moeder voor iedere keer dat zij in strijd handelt met de in deze te geven beschikking een dwangsom verbeurt van € 500,-- per kind per keer.

De moeder heeft de grieven bestreden en harerzijds incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Zij heeft het hof verzocht in het principaal appel de beschikking van de rechtbank van 9 december 2004 te bekrachtigen voorzover daarin is bepaald dat tussen de vader en de nader te noemen kinderen geen omgang zal plaatsvinden en voorzover daarin is bepaald dat de moeder de vader ten minste viermaal per jaar over de schoolprestaties en de gezondheid van de kinderen informeert en hem tweemaal per jaar een foto toestuurt.

In het incidentele beroep heeft de moeder het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voorzover dit de afwijzing betreft van het verzoek van de moeder om te bepalen dat de vader gerechtigd is tot het verkrijgen van schriftelijke informatie van de school die de kinderen bezoeken alsmede (primair) om te bepalen dat de vader niet gerechtigd is tot het bezoeken van de school en (secundair) om in de overwegingen van de beschikking op te nemen dat het in het belang van de kinderen is dat de vader zich onthoudt van bezoeken aan de school en, opnieuw rechtdoende, een regeling vast te stellen inzake het verschaffen van informatie als bedoeld in artikel 1:377c BW in die zin, dat wordt bepaald dat door de school die de kinderen bezoeken, aan de vader slechts schriftelijk of telefonisch informatie wordt verstrekt en dat de vader niet gerechtigd is tot het bezoeken van de school die de kinderen bezoeken, noch tijdens noch buiten schooltijd.

In het voorwaardelijk incidenteel beroep, te weten in het geval het hof van oordeel is dat het feit dat de vader gezag over de kinderen uitoefent moet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking, heeft de moeder verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het gezag van de vader over de nader te noemen kinderen te beëindigen en de moeder te bekleden met het eenhoofdig gezag over de kinderen.

De vader heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidentele beroep.

Op 8 september 2005 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen in persoon en hun raadslieden alsmede van [betrokkene 2] namens de Raad voor de Kinderbescherming; [kind 1] is buiten aanwezigheid van partijen gehoord.

Bij beschikking van 4 oktober 2005 heeft het hof in het principale en het incidentele beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen.

De vader heeft tegen deze beschikking tijdig2. beroep in cassatie ingesteld.

De moeder heeft geen verweer gevoerd.

Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Volgens het middel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu noch de beëindiging van het gezag van één ouder noch van het omgangsrecht van een ouder (zoals in art. 251 lid 1 resp. 253a BW geregeld) een wettelijke regeling kent die de toets van art. 8 EVRM kan doorstaan.

Het middel komt derhalve naar de kern genomen neer op de vraag of aan een niet-verzorgende ouder die met het gezag is belast, de omgang kan worden ontzegd.

Dienaangaande heeft de Hoge Raad in 2005 en 2006 een duidelijke lijn uitgezet.

In zijn beschikking van 18 november 2005, NJ 2005, 574 m.nt. SW3. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tijdelijke schorsing van het omgangsrecht bij gezamenlijke gezagsuitoefening, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW mogelijk is (rov. 3.6). Ten aanzien van de klacht dat aldus aan het ouderlijk gezag het meest wezenlijke, te weten omgang met het kind waarover de ouder het gezag uitoefent, ontneemt en aldus in strijd komt met de beginselen neergelegd in het EVRM overwoog de Hoge Raad (rov. 3.9):

Bij beschikking van 31 maart 2006, NJ 2006, 392 m.nt. SW4. heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken en beslist dat aan de ouder die met de andere ouder gezamenlijk het gezag uitoefent, het recht op omgang niet voor onbepaalde tijd kan worden ontzegd, nu de wet daarvoor geen grondslag biedt. De Hoge Raad oordeelde (rov. 5.3):

Met betrekking tot de stand van de literatuur en wetgeving tot aan het wijzen van deze beschikkingen kan ik verwijzen naar de conclusies vóór deze uitspraken.

Het initiatief-wetsvoorstel van het Tweede Kamerlid Luchtenveld (29 676) is op 20 juni 2006 door de Eerste Kamer verworpen5..

De parlementaire behandeling van wetsvoorstel 30 145 (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) is vervolgd. Op 22 september 2006 is de Nota naar aanleiding van het Verslag6. ontvangen waarin de toenmalige minister van Justitie Donner op de vragen van de leden van de VVD-fractie hoe de regering precies het criterium belang van het kind ziet en of het altijd in het belang van het kind is om tot beide ouders in een zorg- en opvoedingsrelatie te staan, als volgt heeft geantwoord:

Bij Nota van wijziging7. is art. 1:253a BW vervolgens — voorzover thans van belang — als volgt geredigeerd:

De rechtbank heeft in het dictum van haar beschikking van 9 december 2004 de omgangsregeling zodanig gewijzigd dat de vader geen omgang met zijn kinderen zal hebben.

Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen (p. 3–4) dat ‘de kinderen zodanig klem zitten dat voor omgang met hun vader op dit moment (curs. W-vG) geen ruimte bestaat’. Voorts oordeelde de rechtbank dat het feit dat ‘het contact nu niet mogelijk is, dus niet betekent dat partijen daar niet naar toe zouden moeten werken.’ In deze motivering schemert een zekere tijdelijkheid van de stopzetting van de omgang door. De beslissing van de rechtbank behelst echter naar de letter een wijziging van de omgangsregeling zonder tijdslimiet, derhalve een definitieve ontzegging aan de vader van het recht op omgang met zijn twee kinderen.

In hoger beroep heeft het hof, nadat het de moeder ontvankelijk had verklaard in haar verzoek, de toewijzing ervan beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 1:253a BW. Na weging van de stellingen van partijen en van de rapportage van de raad, heeft het hof vervolgens in rechtsoverweging 4.8 ‘omgang op dit moment en in de nabije toekomst in het belang van de kinderen niet wenselijk geacht.’

Weliswaar kan ook in deze door het hof gebezigde formulering de suggestie van een tijdelijke stopzetting van het omgangsrecht worden gelezen, maar de gekozen bewoordingen laten dit open. Daarnaast wordt in het dictum van de beschikking van het hof, waarin de beschikking van de rechtbank wordt bekrachtigd, geen termijn genoemd gedurende welke de schorsing van het omgangsrecht van kracht is.

Het voorgaande brengt m.i. mee dat nu elk tijdelijk karakter aan het stopzetten van de omgangsregeling ontbreekt, de beschikking van het hof dient te worden vernietigd. Ik geef Uw Raad in overweging dat dit hof met inachtneming van bovengenoemde beschikkingen van de Hoge Raad van 18 november 2005 en 31 maart 2006 de verzoeken van de vrouw herbeoordeelt.

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G