HR, 26-01-2007, nr. R06/024HR

Rekestnr. R06/024HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 16 november 2006

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

1. Inleiding

1.1. Het gaat in deze zaak om rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs vaststelling van de partner- en de kinderalimentatie.

1.2. M.i. kan geen van de klachten tot cassatie leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO) heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. Partijen zijn op 25 juli 1985 op huwelijkse voorwaarden gehuwd, welke huwelijkse voorwaarden bij akte van 10 december 2003 zijn gewijzigd in algemene gemeenschap van goederen. Uit hun huwelijk is [de zoon] geboren op [geboortedatum] 1997. Partijen leven sedert oktober 2003 gescheiden.

2.2. De vrouw is geboren op [geboortedatum] 1961. Zij vormt samen met [de zoon] een eenoudergezin.

Zij was van 1979 tot 2002 werkzaam bij TNS NIPO BV. Blijkens een salarisspecificatie van november 2001 bedroeg haar inkomen f 2.370 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, op basis van 20 uur per week.

Zij volgt een opleiding Nederlands recht aan de Open Universiteit en heeft thans geen inkomsten uit arbeid.

In verband met de hypotheek op de door de vrouw en [de zoon] bewoonde woning betaalt zij € 60 per maand aan rente en € 120 per maand aan aflossing. Zij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 167.444. Aan premie voor een ziektekostenverzekering betaalt zij € 267 per maand voor zichzelf en € 80 per maand voor [de zoon]. Zij heeft kosten in verband met de opvang van [de zoon]. Zij heeft inkomsten uit vermogen.

2.3. De man is geboren op 8 november 1953.

Hij is werkzaam bij TNS NIPO BV. Zijn fiscaal loon over 2003 en 2004 bedroeg volgens de desbetreffende jaaropgaven respectievelijk € 87.733 en € 99.330.

Hij is eigenaar van [A] BV. De waarde van deze onderneming bedraagt per 13 september 2004 € 1.834.409. Hij heeft inkomsten uit vermogen.

Hij betaalt € 172 per maand aan premie voor een ziektekostenverzekering.

Zijn huur bedraagt € 864 per maand, inclusief servicekosten.

2.4. Op 2 juli 2004 heeft de man bij de rechtbank te Amsterdam een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken ingediend. De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht om partner- en kinderalimentatie.

2.5. Bij beschikking van 9 maart 2005 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken, en - onder meer - de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] bepaald op € 783 per maand tot het moment dat de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld en € 735,50 per maand voor de periode na verdeling. Daarnaast heeft zij de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald op € 2.220 per maand tot het moment dat de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld en € 526 per maand voor de periode daarna, een en ander niet eerder dan met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

2.6. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft het hof - onder meer - verzocht het verzoek tot echtscheiding alsnog af te wijzen en de door de man te betalen uitkering tot haar levensonderhoud te bepalen op € 6.361 per maand, te vermeerderen met kosten voor een ziektekostenverzekering en een pensioenvoorziening, alsmede een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kind te bepalen op € 1.187,50 per maand, te vermeerderen met kosten voor een ziektekostenverzekering en kosten in verband met kinderopvang, althans een zodanige uitkering en bijdrage vast te stellen als het hof juist acht. Daarnaast heeft de vrouw het hof verzocht het fictief rendement na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen op gemiddeld 2%.

2.7. De man heeft tegen het beroep van de vrouw verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld. In incidenteel appel heeft hij, onder meer, verzocht de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw tot het moment dat de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld te bepalen op € 2.200 per maand en voor de daaropvolgende periode op nihil, althans op een zodanig lager bedrag dan € 526 per maand als het hof juist acht. Voorts heeft hij verzocht de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] tot het moment dat de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld te bepalen op € 500 per maand, althans op een zodanig lager bedrag dan € 783 per maand als het hof juist acht en voor de daaropvolgende periode op € 367,75 per maand, althans op een zodanig lager bedrag dan € 735,50 per maand als het hof juist acht.

De vrouw heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd.

2.8. Bij beschikking van 24 november 2005 heeft het hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor wat betreft de uitgesproken echtscheiding. Het hof heeft de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] met ingang van 9 maart 2005 gesteld op € 890 en de partneralimentatie met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking op € 2.200 per maand. Met ingang van de datum dat de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld heeft het hof de uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de vrouw op nihil gesteld.

2.9 Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen(2):

'4.4. Het hof zal de behoefte van de moeder volgens de gebruikelijke normen vaststellen door op het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk de kosten van [de zoon] in mindering te brengen en van het restant 60% in aanmerking te nemen. Geen rekening wordt gehouden met de door de moeder opgevoerde pensioenvoorziening, nu de noodzaak daartoe, gelet op het arbeidsverleden van de moeder en de overige omstandigheden in de onderhavige zaak, onvoldoende is gebleken.

Gelet op de leeftijd van de moeder, haar arbeidsverleden, haar laatstverdiende salaris en het feit dat zij tot enkele jaren geleden werkzaam was, zal rekening worden gehouden met een verdiencapaciteit harerzijds van € 1.000,-- netto per maand. Het volgen van een studie, hoe prijzenswaardig ook, doet aan het vorenstaande niet af, nu de noodzaak daartoe in het licht van haar arbeidsverleden niet, althans onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Gelet op de leeftijd van [de zoon] acht het hof het niet reëel thans van een hogere verdiencapaciteit uit te gaan. Het hof merkt ten overvloede op dat voor zover de moeder zich op het standpunt stelt dat zij zonder meer recht heeft op twaalf jaar alimentatie, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de leeftijd van [de zoon], haar verdiencapaciteit en het feit dat van een traditioneel rollenpatroon dat van meet af aan tijdens het huwelijk bestaan zou hebben, niet is gebleken.

Aangezien partijen sinds oktober 2003 gescheiden leven, zal het hof bij de bepaling van het besteedbaar gezinsinkomen uitgaan van het fiscaal loon van de vader in 2003, vermeerderd met door de vader opgevoerde en door de moeder niet betwiste netto inkomsten uit vermogen van € 900,-- per maand. Gelet op het vorenstaande kan het netto gezinsinkomen worden bepaald op een bedrag van rond € 5.200,-- per maand en de behoefte van [de zoon] volgens de gebruikelijke normen op € 885,-- per maand, te vermeerderen met de premie voor een particuliere ziektekostenverzekering van € 80,-- per maand en door de moeder in redelijkheid te maken kosten in verband met oppas en naschoolse opvang van € 220,-- per maand. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de moeder, gelet op de aangenomen verdiencapaciteit oppaskosten zal hebben, doch dat een deel van haar opvangkosten door haar werkgever en/of de fiscus vergoed zal worden. Gelet op het vorenstaande bedraagt de behoefte van [de zoon] in totaal € 1.185,-- per maand. Voor zover de moeder heeft aangevoerd dat van hogere kosten van [de zoon] moet worden uitgegaan, acht het hof dit onvoldoende onderbouwd en gaat het hieraan voorbij.

Het hof zal, op basis van de bovengenoemde verdiencapaciteit van de moeder en het inkomen van de vader, de kosten van [de zoon] over de vader en de moeder in redelijkheid verdelen naar een verhouding van 3:1. Het aandeel van de vader bedraagt daarmee € 890,-- per maand. Het hof ziet onvoldoende aanleiding een andere verdeelsleutel te hanteren voor zover het de periode na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap betreft, nu partijen van mening verschillen omtrent de hoogte van het door hen te ontvangen vermogen en dit evenmin uit de stukken kan worden afgeleid.

Gelet op het bovengenoemde overstijgt de behoefte van de moeder aan een aanvullende uitkering tot haar levensonderhoud in de periode vóór de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap de door de vader aangeboden bijdrage van € 2.200,-- bruto per maand niet, waarbij het hof rekening houdt met enige inkomsten uit vermogen van de moeder, nu onbetwist is dat partijen in afwachting van de definitieve verdeling op voorschotbasis kunnen beschikken over tenminste € 100.000,--.

In de periode ná de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, houdt het hof rekening met het hiervoor overwogene, alsmede met een vermogen aan de zijde van de moeder van tenminste € 550.000,--, te weten het contant vermogen dat de moeder uit de verdeling verwacht te ontvangen. Bij de bepaling van het rendement over dit vermogen ziet het hof onvoldoende aanleiding van het gangbare percentage van 4% per jaar af te wijken. Op grond van het vorenstaande wordt de moeder na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap in staat geacht volledig in haar behoefte te voorzien.

4.5. Het hof acht de stelling van de moeder dat de vader met zijn partner samenwoont, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Bij de bepaling van de draagkracht van de vader wordt rekening gehouden met de door hem opgevoerde huur van € 864,-- per maand, nu deze, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de vader en de woningmarkt ter plaatse, het plafond van een redelijke woonlast niet te boven gaat.

2.10. Bij herstelbeschikking van 9 februari 2006 heeft het hof nog een kennelijke fout in het dictum van de beschikking van 24 november 2005 hersteld. In cassatie speelt dit geen rol.

2.11. Van de beschikking van 24 november 2005 is de vrouw - tijdig(3) - in cassatieberoep gekomen. De man heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Enkele inleidende opmerkingen

3.1. Ten aanzien van de onderhoudsverplichting tussen (gewezen) echtgenoten geldt het uitgangspunt dat deze haar rechtsgrond vindt in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, welke gemeenschap in de onderhoudsplicht haar werking behoudt ook al wordt de huwelijksband gestaakt(4). De vraag of vervolgens na de ontbinding van het huwelijk ten laste van de ene gewezen echtgenoot aan de andere daadwerkelijk een onderhoudsbijdrage moet worden toegekend, hangt af van de concrete omstandigheden waarin de echtelieden na de ontbinding van het huwelijk zijn komen te verkeren. Daarbij dienen behoefte en draagkracht, mede gerelateerd aan de omstandigheden tijdens het huwelijk, tot maatstaf(5).

Art. 1:157, lid 1 BW schept slechts een aanspraak op partneralimentatie als de verzoekende ex-partner onvoldoende inkomsten tot levensonderhoud heeft en zich deze ook niet in redelijkheid kan verwerven. De duur van de partneralimentatieverplichting is door de toevoeging van de leden 3 tot en met 6 beperkt tot maximaal 12 jaren na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking(6).

3.2. De vaststelling en de waardering van de feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de draagkracht en de behoefte, zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht, maar slechts op begrijpelijkheid worden getoetst(7). Aan de motivering van een dergelijke beslissing, kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld(8). De beperkte motiveringseisen ten aanzien van dergelijke beslissingen brengen met zich mee dat de rechter niet gehouden is alle berekeningen die aan zijn beslissing ten grondslag liggen in zijn beschikking op te nemen, mits uit die beschikking voldoende blijkt van welke gegevens hij gebruik heeft gemaakt(9). Wél geldt ten aanzien van een beslissing tot vaststelling van alimentatie ook dat deze tenminste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken(10). Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort mede het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat(11).

3.3. Het hof heeft in casu de partneralimentatie met ingang van de datum dat de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld, op nihil bepaald, omdat uit de verdiencapaciteit van de vrouw en haar inkomen uit vermogen volgt dat zij in staat zal zijn in haar behoefte te voorzien. Klaarblijkelijk heeft het hof niet bedoeld de alimentatieverplichting definitief te beëindigen, maar heeft het de uitkering op nihil bepaald met het oog op de verwachting dat de vrouw zelfstandig in haar onderhoud zal gaan voorzien. Er is dus geen sprake van een limitering van de uitkering zoals bedoeld in art. 1:157 lid 3 BW waardoor een definitief einde wordt gemaakt op het recht op alimentatie. Mocht na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap blijken dat de vrouw niet in staat is in haar eigen levensonderhoud te voorzien, dan kan zij op de voet van BW art. 1:401, lid 1 eerste volzin, of lid 4 een wijziging van de alimentatieverplichting verzoeken. Hieruit volgt dat, hoewel in de onderhavige beslissing van het hof de alimentatie van de vrouw thans met ingang van de datum dat de huwelijksgoederengemeenschap is verdeeld op nihil wordt bepaald, geen bijzondere, namelijk zwaardere, motiveringseisen gelden(12).

3.4. Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Deze onderdelen zijn nader uitgewerkt in (voornamelijk motiverings)klachten, gericht tegen rov. 4.4 van de bestreden beschikking.

Onderdeel I

3.5. Onderdeel I klaagt over de deeloverwegingen in 's hofs rov. 4.4:

'Gelet op de leeftijd van de moeder, haar arbeidsverleden, haar laatstverdiende salaris en het feit dat zij tot enkele jaren geleden werkzaam was, zal rekening worden gehouden met een verdiencapaciteit harerzijds van € 1.000,-- netto per maand. [...] Gelet op de leeftijd van [de zoon] acht het hof het niet reëel thans van een hogere verdiencapaciteit uit te gaan.'

3.6. Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van de vaststellingen van het hof in rov. 2.3, alsmede in het licht van het namens de vrouw gestelde dat er sprake is van een slechte arbeidsmarkt, nu zij mede gezien haar slechte opleiding en niet relevante werkervaring, feitelijk niet in staat is passend werk te vinden en zij beperkt beschikbaar is in verband met de verzorging en opvoeding van [de zoon].

3.7. In rov. 2.3 heeft het hof vastgesteld dat de vrouw in 1961 is geboren en van 1979 tot 2002 werkzaam was bij TNS NIPO tegen een laatstverdiend loon exclusief vakantietoeslag van f 2.370 bruto per maand en dat zij voor dat loon 20 uur werkte. De in nr. 3.6 bedoelde stellingen van de vrouw zijn van verwijzingen naar vindplaatsen voorzien.

3.8. Uit de stukken blijkt dat de man voormelde stellingen gemotiveerd heeft betwist. Daartoe heeft hij onder meer betoogd dat de vrouw 22 jaar (relevante) werkervaring heeft, tot 2002 heeft gewerkt tegen een heel behoorlijk salaris, en niet lang uit het arbeidsproces is geweest(13); en dat de vrouw, die relatief jong en gezond is in staat moet worden geacht tenminste een salaris boven het minimum(jeugd)loon (ad € 1050 netto) te verwerven, oftewel circa € 1350 netto per maand(14).

3.9. De vrouw heeft ter motivering van haar stellingen, onder meer, salarisoverzichten over de periode 1999-2001 overgelegd(15). De man heeft in eerste aanleg ter motivering van zijn stelling dat de vrouw in staat is tenminste het minimum(jeugd)loon te verwerven, salaristabellen 2005 voor ondersteunend personeel in het geding gebracht(16).

3.10. In mijn inleidende opmerkingen heb ik al aangestipt dat de taak van de cassatierechter ten aanzien van beslissingen die betrekking hebben op het vaststellen en wegen van feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de draagkracht en de behoefte, een beperkte is. Ook de vaststelling en de waardering van de omstandigheden die bepalen of een echtgenoot voldoende inkomsten uit levensonderhoud heeft of zich deze in redelijkheid kan verweven is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, hangt mede af van het partijdebat.

3.11. Uit de gereleveerde stellingen en stukken blijkt dat de vrouw de door de man gestelde verdiencapaciteit slechts summier heeft betwist. Blijkens de stukken heeft zij hoofdzakelijk gesteld dat de arbeidsmarkt voor haar ongunstig is, dat zij studeert en dat zij voor [de zoon] moet zorgen. Het gestelde door de vrouw dat in verband met haar studie van haar niet kan worden verwacht dat zij ook tijdens schooluren werkzaamheden verricht, heeft het hof m.i. voldoende gemotiveerd weerlegd, door te overwegen dat, samengevat, de noodzaak van het volgen van een studie in het licht van haar arbeidsverleden door de vrouw niet, althans onvoldoende aannemelijk is gemaakt. De stelling inhoudende dat de arbeidsmarkt ongunstig is en zij, ondanks haar inschrijving bij een uitzendbureau, geen aanbod voor een baan heeft gehad, heeft zij niet nader onderbouwd, zodat het hof daarop ook niet verder behoefde in te gaan. Zij heeft verder geen nadere stellingen geponeerd waaruit blijkt dat zij niet in staat is, in een parttime functie het door de man bedoelde inkomen (van tenminste € 1.000 per maand netto) te verdienen.

In het licht van de ten deze beperkte motiveringseisen was het hof m.i. niet gehouden om met een uitgebreidere motivering op de summiere stellingen van de vrouw in te gaan. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof de vrouw in staat heeft geacht om tenminste € 1.000,- netto te verdienen.

Reeds hierop stuiten alle klachten van dit onderdeel af.

3.12. Daaraan kunnen de deelklachten onder I.1 t/m I.3 (dus) niet afdoen. Subonderdeel I.1 kan daaraan niet afdoen, omdat - naar bleek - het debat tussen partijen geconcentreerd was op een verdiencapaciteit van ca. € 1.050 netto per maand, en omdat het hof de door hem aangenomen verdiencapaciteit van € 1.000 netto per maand niet zonder meer heeft gerelateerd aan het door de vrouw laatst verdiende salaris, zodat het subonderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

Om dezelfde reden falen de subonderdelen I.2 en I.3, nu het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel was dat het arbeidsverleden van de vrouw en de mogelijkheden tot werken binnen de schooluren van [de zoon] (waarvan overigens niet gesteld is dat die tot 20 uur per week beperkt zijn), en eventueel een aantal uren méér, haar verdiencapaciteit van € 1.000 netto per maand mogelijk maakten. Ook als de schooluren van [de zoon] tot 20 (of bijv. 25) uur beperkt zouden zijn, en de vrouw bijv. 25 (of bijv. 30) uur zou werken, betekent dat niet dat de boven die schooluren uitgaande arbeidsuren niet van de vrouw te vergen zouden zijn.(17) Bovendien heeft het hof dit in casu kennelijk verdisconteerd door in rov. 4.4 een behoeftebedrag van € 220 per maand vast te stellen voor kosten in verband met oppas en naschoolse opvang van [de zoon].

Tot nadere motivering van een wat grotere verdiencapaciteit van de vrouw dan die van haar in 2002 genoten salaris bij een werkweek van toen 20 uur, was het hof m.i. niet gehouden.

Onderdeel II

3.13. Onderdeel II bouwt geheel voort op onderdeel I, en deelt het lot daarvan.

Onderdeel III

3.14. Onderdeel III klaagt dat 's hofs deeloverweging in rov. 4.4, dat hij bij de bepaling van het besteedbaar gezinsinkomen zal uitgaan van een fiscaal loon van de man in 2003, vermeerderd met de door de man opgevoerde en door de vrouw niet betwiste netto inkomsten uit vermogen van € 900 per maand, in het licht van hetgeen de vrouw heeft gesteld onvoldoende is gemotiveerd, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Kort gezegd komen de stellingen van de vrouw erop neer dat niet zonder meer van het loon van de man over 2003 mag worden uitgegaan, omdat dit niet representatief is.

3.15. De vrouw geeft - met vindplaatsen - aan dat zij daartoe het volgende heeft gesteld:

- in verband met de earn-out regeling was het inkomen van de man in de periode juli 1999 tot juli 2003 substantieel lager dan in de periode daarvoor en daarna,

- daarom is het inkomen uit 2003 niet representatief,

- bij het inkomen moet een bedrag aan werkelijke inkomsten worden opgeteld,

- het daadwerkelijk bestede netto gezinsinkomen bedroeg € 6.250 per maand,

- voor het inkomen moet worden uitgegaan van het inkomen uit 2004 of het inkomen uit 2003 worden gecorrigeerd met het totaal aan inkomsten uit 2003 zoals nader uitgewerkt in productie 21,

- daarnaast moet rekening gehouden worden met het rendement uit vermogen van ongeveer € 62.000, althans € 36.000 netto per jaar.

3.16. Blijkens rov. 4.3 heeft de man tegen de stellingen van de vrouw aangevoerd dat moet worden uitgegaan van een netto gezinsinkomen van € 5.200 per maand op basis van zijn fiscaal loon over 2003 en de inkomsten uit vermogen in dat jaar.

3.17. Het onderdeel bestaat uit drie klachten. Onderdeel III.1 klaagt over het ontbreken van een motivering voor 's hofs keuze, in het licht van het gevoerde partijdebat en de in dat kader door de vrouw geponeerde - essentiële - stellingen. Onderdeel III.2 behelst een motiveringsklacht voor zover het hof wel de stellingen van de vrouw in zijn overweging heeft betrokken, maar deze heeft verworpen. Voor zover het hof de grieven van de vrouw zo heeft opgevat dat zij de juistheid van de door de man opgegeven hoogte van het inkomen uit arbeid en uit vermogen over 2003 niet heeft willen betwisten, klaagt onderdeel III.3 dat dát oordeel onbegrijpelijk is.

3.18. Onderdeel III.3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt dat het hof is uitgegaan van een erkenning door de vrouw van de juistheid van de door de man opgegeven hoogte van het inkomen uit arbeid en uit vermogen over 2003. Dat het hof de vrouw in haar stellingen ten deze niet gevolgd heeft, doet daaraan niet af.

3.19. Ook de onderdelen III.1 en III.2 falen - en daarmee het gehele onderdeel III. Zij berusten deels op een selectieve en daarmee onjuiste lezing van rov. 4.4, terwijl zij voorts berusten op een onjuiste rechtsopvatting en uitgaan van motiveringseisen die aan een beschikking als de onderhavige niet kunnen worden gesteld. Ik werk dit als volgt uit.

3.20. De kern van de hier bedoelde klachten van de vrouw is, als gezegd, dat niet zonder meer van het loon van de man over 2003 mag worden uitgegaan, omdat dit loon niet representatief zou zijn, nl. in verband met earn-out regeling in de periode juli 1999 tot juli 2003 substantieel lager dan in de periode daarvoor en daarna.

De vraag of de stellingen respectievelijk stukken waarnaar de vrouw verwijst(18) dit inderdaad bevestigen of niet(19), kan m.i. in het midden blijven, omdat het hof klaarblijkelijk - hoe dan ook - het relatief lagere loon van de man in 2003 in zijn berekeningswijze van de behoefte van de vrouw heeft verdisconteerd.

Tussen partijen staat immers vast - als door de vrouw gesteld en door de man niet weersproken - dat een lager loon van de man in (onder meer) 2003 het gevolg was van de genoemde earn-out regeling, waardoor in verband met de lagere salarislasten van de werkgevende onderneming, de waarde van de aandelen daarin steeg, hetgeen de man ten goede zou komen bij verkoop van zijn aandelen in die onderneming. Dat het ook zo gegaan is, kan eveneens als tussen partijen vaststaand aangenomen worden.(20)

Tegenover het lagere loon in de door de vrouw bedoelde 'niet representatieve jaren', waaronder het jaar 2003, kon de man dus (extra) vermogen opbouwen. Tussen partijen staat voorts vast dat zij kort nadat zij feitelijk uiteengingen (oktober 2003) en kort vóórdat de man de echtscheiding heeft verzocht (2 juli 2004), per 10 december 2003 hun huwelijksgoederenregime aldus gewijzigd hebben, dat de vrouw gerechtigd zou worden tot de helft van het grotendeels via de inkomsten van de man opgebouwde vermogen(21), waarvan het hof in de in zoverre niet bestreden laatste alinea van rov. 4.4 ook uitgaat.

Aldus heeft het hof klaarblijkelijk de (eventuele) omstandigheid dat het (box 1 en eventueel box 2) inkomen van de man in 2003 niet 'representatief' zou zijn, via een andere berekeningswijze - waarover het hier besproken middelonderdeel III zwijgt - verdisconteerd.

3.21. Als er verschillende berekeningswijzen zijn teneinde de behoefte vast te stellen - waarbij het gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk er slechts één van de factoren is -, is de keuze voor de berekeningswijze overgelaten en voorbehouden aan de feitenrechter. Bij de bepaling van de behoeftigheid van de vrouw moet de rechter wel rekening houden met alle relevante omstandigheden(22), maar dat heeft het hof, blijkens het bovenstaande, klaarblijkelijk ook gedaan.

3.22. Op het vorenstaande stuiten alle klachten van onderdeel III van het middel af. Ik kan dus daarlaten dat het hof m.i. niet gehouden was om - voor zover de vrouw dáárop doelde - nader te motiveren waarom de door de vrouw gestelde mate van welstand tijdens het huwelijk van partijen geen omstandigheid is die op de behoefte van de vrouw van invloed is(23). Ik teken terzijde nog aan de stelling zijdens de vrouw 'Ook al hebben de partijen niet alles opgemaakt: sparen is ook een behoefte indien men dat tijdens het huwelijk gewoon was'(24) nu juist door het hof verdisconteerd is als hierboven in nr. 3.20 aangegeven.

In het licht van het partijdebat, en met name de betwistingen van de man, is m.i. de met deze klacht bestreden overweging van het hof in rov. 4.4, voldoende gemotiveerd, want begrijpelijk. Voor zover de klachten bedoelen aan te voeren dat het hof had dienen te motiveren waarom het voor de wijze van berekenen en vaststellen van het inkomen uit 2003 blijkbaar meer waarde heeft gehecht aan de stellingen van de man dan van de vrouw, stellen zij te hoge eisen aan de motiveringsplicht.

Onderdeel IV

3.23. Onderdeel IV bouwt geheel voort op onderdeel III en deelt het lot daarvan.

Onderdeel V

3.24. Onderdeel V omvat een vijftal rechts- en motiveringsklachten over de vierde alinea van rov. 4.4. waar het hof overweegt:

'Het hof zal, op basis van de bovengenoemde verdiencapaciteit van de moeder en het inkomen van de vader, de kosten van [de zoon] over de vader en de moeder in redelijkheid verdelen naar een verhouding van 3:1. Het aandeel van de vader bedraagt daarmee € 890,- per maand. Het hof ziet onvoldoende aanleiding een andere verdeelsleutel te hanteren voor zover het de periode na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap betreft, nu partijen van mening verschillen omtrent de hoogte van het door hen te ontvangen vermogen en dit evenmin uit de stukken kan worden afgeleid.'

Volgens dit onderdeel dient bij de berekening van het aandeel dat beide ouders in de kosten van opvoeding en verzorging van hun kind moeten dragen, ingevolge art. 1:397 lid 2 tot uitgangspunt te gelden hun beider draagkracht op het moment van vaststelling van de alimentatie. Voor de bepaling daarvan moet onder meer acht worden geslagen op het totaal aan (fictieve) inkomsten dat beide partijen op het moment van vaststelling van hun bijdragen genieten. Tot die inkomsten moet in beginsel niet alleen het inkomen uit arbeid worden gerekend, maar ook het inkomen uit vermogen. Daarvan moeten de noodzakelijke uitgaven van partijen worden afgetrokken.

3.25. De eerste klacht, neergelegd in onderdeel V.1, eerste en tweede volzin, mist feitelijke grondslag. Uit rov. 4.4, in verbinding met de door het hof vastgestelde feiten onder 2.4, blijkt dat het hof voor de vaststelling van de draagkracht van de man is uitgegaan van gegevens uit zowel 2003 als 2004.

3.26. De klacht in de derde volzin van onderdeel V.1, dat het hof bij het inkomen uit arbeid van de man niet (volledig) zijn inkomsten uit vermogen heeft opgeteld, gaat uit van een selectieve en dus onjuiste lezing van de beschikking. Het hof is (zoals de vrouw kennelijk wil aanvoeren) in rov. 4.4 (eerste volle alinea op p. 6) uitgegaan van inkomsten uit vermogen van de man ad netto € 900 per maand, maar het hof is ook (wat de vrouw hier niét vermeldt) in rov. 4.4 (voorlaatste alinea op p. 6) uitgegaan van inkomsten van de vrouw (tot aan de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap) uit een vermogen van tenminste € 100.000. Op basis van het door het hof gehanteerde rendement van 4% (zie de laatste alinea op p. 6 van 's hofs beschikking), is het hof klaarblijkelijk uitgegaan van inkomsten uit vermogen aan de zijde van de vrouw ad 4 % van € 100.000 = € 4.000 : 12 = € 333 per maand. Dat staat in een redelijke 1:3 verhouding tot de door het hof aan de man toegerekende vermogensinkomsten van € 900 per maand. Daarmee mist de vrouw ook belang bij deze klacht.

3.27. Onderdeel V.2 bouwt geheel voort op onderdeel IV en V.1 en deelt het lot daarvan.

3.28. Onderdeel V.3 gaat uit van een lezing waarin het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man is uitgegaan van diens totale inkomen op het moment van vaststelling van de alimentatie. Volgens deze klacht is het oordeel van het hof dan onvoldoende gemotiveerd omdat dat inkomen door het hof nergens in zijn beschikking is vastgesteld.

3.29. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals ik in nr. 3.25 (ad onderdeel V.1) heb aangegeven, blijkt uit de bestreden beschikking van welke gegevens met betrekking tot het inkomen van de man het hof voor de bepaling van draagkracht van de man is uitgegaan. Voor zover met de klacht wordt bedoeld dat het hof gehouden was het totaal aan inkomsten van de man in zijn beschikking te vermelden, gaat het uit van te zware motiveringseisen en faalt het daarom.

3.30. Onderdeel V.4 gaat uit van een lezing waarin 's hofs oordeel ten deze gebaseerd is op de inkomsten van de vrouw. Het onderdeel stelt, kort gezegd, dat gezien het door het hof aangenomen fictief inkomen van de vrouw van € 1.000 en de gegevens waarvan het hof verder is uitgegaan, de verdeelsleutel zonder nadere motivering tot een verhouding van 1:4 in plaats van 1: 3 had moeten leiden.

3.31. Het onderdeel faalt omdat ook deze klacht de vermogensinkomsten van de vrouw (zie hierboven 3.26) uit het oog verliest.

3.32. Onderdeel V.5 gaat (uiteindelijk) uit van een lezing waarin het hof bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw mede hetgeen in rov. 4.4, vijfde en zesde alinea (= voorlaatste en laatste alinea op p. 6) omtrent haar behoefte is overwogen, in zijn oordeel heeft betrokken. Geklaagd wordt dat dit dan onvoldoende blijkt uit de motivering. Voorts voert het onderdeel aan dat het onbegrijpelijk is hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de kosten van [de zoon] in redelijkheid zijn te verdelen in een verhouding van 3:1.

3.33. Het onderdeel faalt op de hierboven uiteengezette gronden, waarbij nogmaals zij aangetekend dat het uitgaat van motiveringseisen die aan een beschikking als de onderhavige niet gesteld kunnen worden.

Onderdeel VI

3.34. (Ook) onderdeel VI klaagt over de slotalinea in rov. 4.4, waarin het hof overweegt:

'In de periode na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, houdt het hof rekening met het hiervoor overwogene, alsmede met een vermogen aan de zijde van de moeder van tenminste € 550.000,--, te weten het contant vermogen dat de moeder na verdeling verwacht te ontvangen. Bij de bepaling van het rendement over dit vermogen ziet het hof onvoldoende aanleiding van het gangbare percentage van 4 % per jaar af te wijken. Op grond van het vorenstaande wordt de moeder na de verdeling van het huwelijksgoederengemeenschap in staat geacht volledig in haar behoefte te voorzien.'

3.35. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk. Het voert verder aan dat partijen met hun stellingen over het rendement over het vermogen geen rekening met de over de rente af te dragen belasting hebben gehouden en dus beide (impliciet) uitgaan van een bruto rendement van respectievelijk 2 en 4 %.

Hiervan uitgaande klaagt onderdeel VI.1, samengevat, dat als de door het hof geformuleerde maatstaf voor de berekening van de behoefte van de vrouw wordt gevolgd, het jaarlijks rendement uit het vermogen, als uitgegaan wordt van een bruto rendement van 4 % per maand, onvoldoende bijdraagt in de behoefte van de vrouw.

3.36. De klachten falen m.i. reeds omdat hier aan de cassatierechter een oordeel gevraagd wordt over een pas in cassatie naar voren gebracht, en dus ontoelaatbaar, novum. Of partijen (en het hof) inderdaad van een bruto rendement, en niet van een netto rendement zijn uitgegaan, laat zich niet vaststellen zonder nader feitelijk onderzoek, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het onderdeel geeft immers geen aanknopingspunten op grond waarvan de Hoge Raad tot geen ander oordeel zou kunnen komen dat het hof van een brutorendement, en bovendien nog wel ten onrechte van een brutorendement zou zijn uitgegaan.

Op het vorenstaande stuiten ook de onderdelen VI.2 en VI.3 af.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Paragrafen 2.1 t/m 2.7 zijn ontleend aan rov. 2 en 3 van de bestreden beschikking. Het hof duidt de vrouw en de man aan als 'de moeder' respectievelijk 'de vader'.

2 Het hof duidt partijen aan als 'de moeder' respectievelijk 'de vader'.

3 Het cassatieverzoekschrift is op 24 februari 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 HR 2 april 1982, NJ 1982, 374 en HR 9 februari 2001, NJ 2001, 216, rov. 3.2.2.

5 HR 9 februari 2001, NJ 2001, 216, rov. 3.2.2.

6 Bij wetten van 28 april 1994 en 7 juli 1994; vgl. Koens, 2005 (T&C BW), art. 1:157 BW, aant. 1, met verwijzingen, ook naar literatuur.

7 HR 10 maart 1978, NJ 1978, 372, HR 4 juni 2004, nr. R03/106HR, LJN AO7571, rov. 3.3.

8 Vaste jurisprudentie, zie bijv. HR 24 november 1995, NJ 1996, 260, rov. 3.3, en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4, rov. 3.3.

9 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313, rov. 3.4 en Koens 2005 (T&C BW), art. 1:157, aant. 2 met verwijzingen naar HR 11 december 1987, NJ 1988, 348 en HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.

10 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.

11 Vaste jurisprudentie, vgl. bijv. HR 10 oktober 2003, nr. R03/032, NJ 2004, 37, rov. 3.3, en HR 10 juni 2005, nr. R04/091, LJN AT2452, rov. 3.6.

12 Vgl. bijv. HR 30 januari 2004, NJ 2004, 294 m. nt. SW; zie ook Wortmann, losbl. Personen en Familierecht, aant. 4A bij art. 157.

13 Aantekeningen aan de zijde van de man, 12 oktober 2005, sub 7.

14 Nadere reactie van de zijde van de man d.d. 5 oktober 2004, sub 4, 5 en 8.

15 Tweede aanleg, aanvullende producties aan de zijde van de vrouw.

16 Productie 13 bij de brief van 7 januari 2005 aan de rechtbank Amsterdam.

17 Vgl. HR 10 september 2004, NJ 2005, 225.

18 Par. 7 van het verweerschrift tegen het incidenteel appel en productie 21 bij dat verweerschrift.

19 Vgl. de betwistingen in de pleitaant. van mr. Van der Stroom-Willemsen namens de man in hoger beroep sub 4,5 en 9.

20 Vgl. pleitaant. van mr. Van der Stroom-Willemsen namens de man in hoger beroep sub 9, 11 en 13 en de in zoverre onbestreden laatste alinea van rov. 4.4 op p. 6 van de bestreden beschikking.

21 Vgl. vorige voetnoot.

22 Vgl. Wortmann, losbl. Personen en Familierecht, aant. 2 bij art. 157.

23 De keuze om al dan niet de welstand van het gezin in zijn vaststelling en waardering van de behoefte te betrekken, is overgelaten aan de feitenrechter: HR 13 oktober 1995, nr. 8625, LJN ZC 1842.

24 Pleitnotities in hoger beroep van mr. M.I.T. Manderfeld, par. 4.