HR, 26-01-2007, nr. R05/125HR

Rek.nr. R05/125HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 7 nov. 2006

conclusie inzake

de Staat der Nederlanden

tegen

1. [Vader]

2. [Moeder]

handelende in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van [het kind]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van deze zaak, waarin het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba op de voet van art. 17 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) is verzocht het Nederlanderschap vast te stellen van een in Aruba geboren en door een Nederlandse man bij de geboorteaangifte erkend kind, is de vraag of voor de toepassing van art. 4 RWN in een geval als het onderhavige een postnatale erkenning met gerechtelijk bewijs van verwekkerschap gelijkgesteld kan worden met een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Achtergrond van deze vraag is het feit dat met ingang van 1 april 2003 de RWN aldus is gewijzigd dat de (postnatale) erkenning door een Nederlandse man van een kind dat niet de Nederlandse nationaliteit heeft, niet langer van rechtswege het Nederlanderschap van dit kind tot gevolg heeft. Ingevolge het gewijzigde art. 4 RWN kan alleen een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap leiden tot het Nederlanderschap van het kind. Het Arubaanse burgerlijk recht kent de rechtsfiguur van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap echter niet. Dezelfde kwestie, maar dan in een Nederlands-Antilliaanse zaak, is aan de orde in zaak rek.nr. C05/153HR, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie r.o. 2.2 en 2.3 van de tussenbeschikking van 18 januari 2005 van het Gemeenschappelijk Hof).

(i) Op [geboortedatum] 2003, dus kort na de inwerkingtreding van voormelde wijziging van art. 4 RWN, is in Aruba uit [moeder], hierna: de moeder, geboren [het kind], hierna: het kind. De moeder woont in Aruba en heeft de Colombiaanse nationaliteit.

(ii) Op 18 juli 2003 is het kind bij de geboorteaangifte erkend door [verweerder 1], hierna: de vader. De vader woont in Aruba en heeft de Nederlandse nationaliteit.

(iii) Teneinde te bewerkstelligen dat het kind het Nederlanderschap verkrijgt, hebben de ouders zich op 7 augustus 2003 gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (GEA) met een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Dit verzoek is door het GEA bij beschikking van 27 november 2003 afgewezen onder meer op de grond dat - kort gezegd - het uitspreken van het vaderschap reeds daarom niet mogelijk is omdat erkenning heeft plaatsgevonden. Deze beschikking is op het hoger beroep van de ouders door het Gemeenschappelijk Hof bij beschikking van 17 augustus 2004 bevestigd.

3. Vervolgens hebben de ouders in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van het kind op 2 september 2004 op de voet van art. 17 RWN bij het Gemeenschappelijk Hof een verzoekschrift ingediend strekkende tot vaststelling van het Nederlanderschap van het kind. Zij hebben onder meer aangevoerd dat - mede gelet op het verdragsrechtelijk discriminatieverbod - voor de toepassing van de RWN een erkenning met bewijs van verwekkerschap gelijkgesteld moet worden met een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.

4. De Procureur-Generaal van Aruba heeft op de voet van art. 18 RWN schriftelijk geconcludeerd tot - kort gezegd - afwijzing van het verzoek van de ouders. De Minister van Justitie van Aruba heeft desgevraagd het Gemeenschappelijk Hof schriftelijk van advies gediend en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Door tussenkomst van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken van Aruba heeft het Gemeenschappelijk Hof voorts kennisgenomen van een schrijven van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van Nederland. Dit schrijven houdt eveneens in dat het verzoek niet voor toewijzing vatbaar is.

5. Nadat mondelinge behandeling van het verzoek had plaatsgevonden, heeft het Gemeenschappelijk Hof bij tussenbeschikking van 18 januari 2005 onder meer overwogen - kort weergegeven - dat, mede gelet op het feit dat voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (welke weg voor de vader niet openstaat) het verwekkerschap voldoende is (r.o. 2.6), de postnatale erkenning met gerechtelijk bewijs van verwekkerschap gelijkgesteld moet worden met gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (r.o. 2.7). Dat is ook in overeenstemming met art. 26 IVBPR, nu voor een verschil in behandeling bij nationaliteitsverkrijging tussen kinderen ten aanzien van wie het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld en kinderen die zijn erkend met bewijs van verwekkerschap geen rechtvaardiging bestaat (r.o. 2.8). Mede tegen de achtergrond van het IVBPR, past daarom in het stelsel van de RWN om voor de toepassing van art. 4 RWN met gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de postnatale erkenning met gerechtelijk bewijs van verwekkerschap gelijk te stellen (r.o. 2.9). Het Gemeenschappelijk Hof heeft vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de ouders toegelaten tot het bewijs dat de vader de verwekker is van het kind.

6. Bij eindbeschikking van 21 juni 2005 heeft het Gemeenschappelijk Hof geoordeeld dat de ouders door de overlegging van twee onafhankelijke DNA-onderzoeken die beide de kans dat de vader de biologische vader van het kind is, stellen op meer dan 99,99%, genoegzaam aan de bewijsopdracht hebben voldaan. Het Gemeenschappelijk Hof heeft daarom het verzoek van de ouders toewijsbaar geoordeeld en vastgesteld dat het kind Nederlander wordt met ingang van de in art. 4 RWN bedoelde datum.

7. De Staat der Nederlanden, hierna: de Staat, is op de voet van art. 18 lid 2 RWN tegen zowel de tussen- als de eindbeschikking van het Gemeenschappelijk Hof in cassatie gekomen met één middel. De ouders hebben een verweerschrift ingediend en daarbij geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de Staat in zijn verzoek tot cassatie, althans tot afwijzing van dit verzoek.

Ontvankelijkheid van het beroep in cassatie

8. De ouders hebben aangevoerd dat de Staat in zijn cassatieberoep niet kan worden ontvangen, omdat dit beroep niet tijdig is ingesteld. Zij hebben daartoe betoogd dat de cassatietermijn ingevolge art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba in verbinding met art. 286a RvNA negen weken na de dagtekening van de eindbeschikking van het Gemeenschappelijk Hof verstreek, derhalve op 23 augustus 2005, zodat het cassatieberoep, nu het cassatierekest eerst op 21 september 2005 bij de Hoge Raad is ingediend, niet tijdig is ingesteld.

9. Dit betoog faalt. Van de beschikking op een verzoek ex art. 17 RWN staat ingevolge art. 18 lid 2 RWN geen hoger beroep, doch uitsluitend beroep in cassatie open. De termijn voor het beroep in cassatie wordt in het onderhavige geval derhalve niet bepaald door de termijn voor hoger beroep van beschikkingen "buiten eigenlijk rechtsgeding", doch bedraagt ingevolge art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba drie maanden. Deze termijn is inachtgenomen, nu de eindbeschikking van het Gemeenschappelijk Hof is gedagtekend op 21 juni 2005 en het cassatierekest bij de Hoge Raad is ingekomen op 21 september 2005. De Staat kan in zoverre in zijn cassatieberoep worden ontvangen.

10. Op nog een tweede punt rijst de vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Het onderhavige cassatieberoep is ingesteld door de Staat. Kan de Staat als belanghebbende in de zin van art. 18 lid 2 RWN kan worden aangemerkt, nu hij in eerste instantie niet is verschenen, en nu het hier een "Arubaanse" en niet een "Nederlandse" zaak betreft, aangezien het kind en zijn ouders woonachtig zijn op Aruba en ingevolge art. 17 lid 1 RWN het Gemeenschappelijk Hof bevoegd was van het inleidend verzoek kennis te nemen?

11. In zijn beschikking van 4 maart 1988, NJ 1989, 628 nt. GRdG, heeft de Hoge Raad in een "Nederlandse" art. 17 RWN-zaak geoordeeld dat het verschijnen van de Staat in eerste aanleg geen voorwaarde is om de Staat als belanghebbende in de zin van art. 18 lid 2 RWN te kunnen aanmerken en dat de bijzondere regeling van art. 18 lid 2 RWN in zoverre derogeert aan de algemene regeling van art. 426 Rv. De Hoge Raad overwoog voorts dat bij de beoordeling van de vraag of de Staat als belanghebbende in de zin van art. 18 lid 2 RWN kan worden aangemerkt van belang is dat ingevolge art. 19 RWN elk met de uitvoering van enige wettelijke regeling belast orgaan is gebonden aan een onherroepelijk geworden, met toepassing van art. 17 RWN gegeven beschikking. Mede tegen deze achtergrond moet de Staat worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 18 lid 2 RWN, aldus de Hoge Raad.

12. Uit dit een en ander volgt m.i. dat de Staat in het onderhavige cassatieberoep kan worden ontvangen. Elk met de uitvoering van enige wettelijke regeling belast orgaan in de zin van art. 19 RWN ziet, nu het hier gaat om een Rijkswet, niet alleen op de administratie van het land van het Koninkrijk der Nederlanden waar de betrokkene woonachtig is, maar ook op de administratie van de andere landen van het Koninkrijk der Nederlanden. Dit betekent dat ook elk met de uitvoering van enige wettelijke regeling belast orgaan van de Staat der Nederlanden in een zaak als de onderhavige, waarin het verzoek betrekking heeft op een in Aruba woonachtig kind en in eerste instantie door het Gemeenschappelijk Hof is berecht, aan de beslissing van het Gemeenschappelijk Hof is gebonden. De Staat kan derhalve worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 18 lid 2 RWN. Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad staat daaraan niet in de weg dat de Staat in eerste instantie niet is verschenen. Evenmin staat daaraan in de weg dat ook Aruba, de Nederlandse Antillen en (mogelijk) het Koninkrijk der Nederlanden in de onderhavige zaak als belanghebbende in de zin van art. 18 lid 2 RWN zijn aan de merken. Beroep in cassatie van de in eerste instantie gegeven beschikking staat immers, zonder exclusiviteit, open voor iedere belanghebbende.

Bespreking van het cassatiemiddel

13. Het middel bevat vier klachten.

14. De eerste klacht houdt in dat het Gemeenschappelijk Hof in zijn tussenbeschikking heeft miskend dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in het Arubaanse burgerlijk recht een onbekende, door de wetgever welbewust niet ingevoerde, rechtsfiguur is, alsmede dat zodanige vaststelling na erkenning naar Nederlands recht niet mogelijk is en dat aangenomen moet worden dat ook het Arubaanse (burgerlijk) recht - zo dat recht die rechtsfiguur wèl zou kennen - zich tegen vaststelling na erkenning zou verzetten.

15. De klacht mist naar mijn oordeel feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking in r.o. 2.6, onder verwijzing naar de hierboven onder 2.(iii) genoemde beschikking van het GEA van 27 november 2003 die werd bevestigd bij beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van 17 augustus 2004, overwogen dat de weg van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor de vader niet openstaat. Daaruit blijkt dat het Gemeenschappelijk Hof heeft onderkend dat het Arubaanse burgerlijk recht de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet kent en dat het Hof tevens heeft onderkend dat - zoals in die beschikking werd geoordeeld - vaststelling van het vaderschap in ieder geval niet mogelijk is indien het kind reeds is erkend. In de thans bestreden tussenbeschikking heeft het Gemeenschappelijk Hof niet blijk gegeven van een andere opvatting; het heeft slechts geoordeeld - in r.o. 2.9 - dat het, mede tegen de achtergrond van het IVBPR, past in het stelsel van de RWN om voor de toepassing van art. 4 RWN met gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de postnatale erkenning met gerechtelijk bewijs van vaderschap gelijk te stellen.

16. De tweede klacht neemt stelling tegen het zojuist bedoelde oordeel van Gemeenschappelijk Hof dat in het stelsel van de RWN past om voor de toepassing van art. 4 RWN met gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de postnatale erkenning met gerechtelijk bewijs van vaderschap gelijk te stellen. Volgens de klacht heeft het Gemeenschappelijk Hof miskend dat het tijdstip van erkenning - prenataal, dan wel postnataal - het verschil in behandeling maakt en dat dit verschil in behandeling, gelet op het daarmee nagestreefde doel, te weten het voorkomen van schijnerkenningen, gerechtvaardigd is en niet in strijd met het bepaalde in art. 26 IVBPR is, omdat de Nederlandse man het tijdstip van erkenning van het (verwachte) kind zelf kan bepalen en in het onderhavige geval van enige belemmering in dat opzicht in elk geval niet is gebleken.

17. Voor zover de klacht strekt ten betoge dat het Gemeenschappelijk Hof heeft miskend dat het tijdstip van erkenning - prenataal, dan wel postnataal - het verschil in behandeling maakt, mist zij feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 2.5 van zijn tussenbeschikking heeft het Gemeenschappelijk Hof onderkend dat de RWN tussen de gevolgen van een prenatale en een postnatale erkenning verschil maakt en dat de Rijkswetgever met het nieuwe stelsel waarin postnatale erkenning door de vader geen nationaliteitsgevolgen meer heeft, de bedoeling heeft gehad om schijnerkenningen te voorkomen.

18. Voor zover de klacht wil betogen dat het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat voor het verschil in behandeling van prenatale en postnatale erkenning ten aanzien van nationaliteitsgevolgen geen rechtvaardiging in de zin van art. 26 IVBPR aanwezig is, mist zij eveneens feitelijke grondslag. Het Gemeenschappelijk Hof heeft niet beslist dat geen rechtvaardiging bestaat voor het verschil in behandeling tussen prenatale en postnatale erkenning, doch heeft blijkens r.o. 2.7 en 2.8 van zijn tussenbeschikking geoordeeld dat geen rechtvaardiging aanwezig is voor het verschil in behandeling ten aanzien van nationaliteitsgevolgen tussen een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en een postnatale erkenning met gerechtelijk bewijs van verwekkerschap.

19. Ten overvloede zij opgemerkt dat de door het Gemeenschappelijk Hof gekozen oplossing strookt met een recent ingediend voorstel tot wijziging van de RWN (Kamerstukken II 2005-2006, 30 584 (R 1811), nr. 2). In dit voorstel (art. I onder B) wordt het tweede lid van art. 4 RWN vervangen door vijf nieuwe leden. Volgens het voorgestelde nieuwe lid 2 wordt Nederlander de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend, terwijl volgens het voorgestelde nieuwe lid 4 door erkenning ook Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte wordt erkend door een Nederlander, die zijn verwekkerschap bij of binnen de termijn van één jaar na de erkenning aantoont. Aanleiding tot de voorgestelde wijziging van art. 4 RWN is blijkens de MvT (Kamerstukken II 2005-2006, 30 584 (R 1811), nr. 3, blz. 2) dat in bepaalde situaties waarin duidelijk geen sprake is van een schijnhandeling, betrokkenen zijn geconfronteerd met een gecompliceerde vreemdelingenrechtelijke problematiek en dat uit de rechtspraak (verwezen wordt naar onder meer Rb Breda 13 mei 2004, LJN AP1163, Rb Groningen 22 februari 2005, LJN AT2851, Hof Amsterdam 14 april 2005, LJN AT6208 en Hof Arnhem 14 juni 2005, LJN AT7508, waarin op uiteenlopende wijze de vraag werd beantwoord of ten aanzien van postnataal erkende kinderen in weerwil van art. 1:207 lid 2, aanhef en onder a, BW de weg van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met het oog op nationaliteitsverkrijging openstaat, en voorts naar de thans bestreden beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van 21 juni 2005) en literatuur (verwezen wordt naar J.E. Doek, Rechten van kinderen, Afscheidsrede VU, 2004, blz. 7 en 8; G.R. de Groot en K. Saarloos, MR 2004, blz. 252 e.v., K. Saarloos, MR 2005, blz. 157 e.v., en A. Willems, FJR 2005, blz. 1) duidelijk naar voren is gekomen dat de huidige regeling onvoldoende rekening houdt met de legitieme wens van Nederlandse vaders om hun kinderen die buiten huwelijk uit een affectieve relatie geboren zijn op dezelfde wijze het Nederlanderschap te kunnen laten verkrijgen als kinderen die uit een huwelijk zijn geboren. Voorts wordt opgemerkt dat zowel het nationaliteitsrechtelijke onderscheid tussen kinderen die vóór en kinderen die na geboorte erkend zijn, als het onderscheid met kinderen uit huwelijk geboren, als ongewenst wordt ervaren, terwijl de redengeving van de regeling van de uitgestelde nationaliteitsverkrijging bij postnatale erkenning (zie art. 6 lid 1, aanhef en onder c, RWN) aan die postnatale erkenning bovendien ten onrechte een negatieve klank geeft.

20. De derde klacht richt zich tegen het dictum van de eindbeschikking en betoogt dat het Gemeenschappelijk Hof heeft miskend dat een verzoek ex art. 17 RWN niet kan leiden tot de vaststelling dat de betrokkene met ingang van enig tijdstip Nederlander wordt en dat (art. 4 van) de RWN voor een vaststelling als in het dictum van de eindbeschikking geen grondslag biedt.

21. De klacht is m.i. ongegrond. Art. 4 RWN is blijkens de parlementaire geschiedenis, wat de datum van ingang van het Nederlanderschap betreft, een lex specialis ten opzichte van het eerste en derde lid van art. 3 RWN, aangezien het kind eerst op de in art. 4 lid 1 RWN bedoelde dag het Nederlanderschap verkrijgt (zie Kamerstukken II 1998-1999, 25 891 (R 1609), nr. 5, blz. 11). Bij toepassing van art. 4 RWN kan een verzoek tot vaststelling van het Nederlanderschap op de voet van art. 17 RWN derhalve slechts betrekking hebben op de periode na de dag waarop het kind ingevolge art. 4 lid 1 RWN het Nederlanderschap verkrijgt. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in het onderhavige geval, waarin geen sprake is van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en waarin het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat met die rechtsfiguur gelijk moet worden gesteld een postnatale erkenning met bewijs van verwekkerschap, in het dictum van zijn eindbeschikking kennelijk per analogiam aansluiting gezocht bij de in art. 4 lid 1 RWN bedoelde dag van ingang van de nationaliteitsverkrijging. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de strekking van het in art. 17 RWN bedoelde verzoek.

22. De vierde klacht, die het Gemeenschappelijk Hof verwijt de ouders ten onrechte te hebben toegelaten tot het bewijs dat de vader de verwekker is van het kind, alsmede ten onrechte, na bewijslevering, bij de eindbeschikking te hebben vastgesteld dat het kind met ingang van de in art. 4 RWN bedoelde datum Nederlander wordt, bouwt kennelijk voort op de eerder aangevoerde klachten en zal het lot daarvan moeten delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden